Tutela_Inhibitoria
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Tutela_Inhibitoria


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no Brasil, pode ser prestada com maior efetividade do que na Itália. Ou seja, o processo civil italiano, considerada a necessidade de prestação de tutela inibitória, não possui a mesma efetividade do brasileiro.
<texto>Entretanto, isto somente pode ser percebido como algo natural quando é estabelecida a distinção entre tutela e técnica processual, e, assim, verifica-se que determinado ordenamento, em termos de instrumentos processuais, pode ser mais perfeito do que outro, como é o caso do brasileiro em relação ao italiano. Partindo-se desta distinção, é fácil perceber a razão pela qual a ação inibitória, no Brasil, possui maior alcance e efetividade do que a ação inibitória italiana.
<texto>Como se vê, supor que falar em tutela inibitória, no Brasil, é simplesmente importar o \u201ctermo empregado no ordenamento italiano para denominar via de tutela (a azione inibitoria) que é menos abrangente e completada que a instaurada pelo art. 461\u201d, \ufffd constitui equívoco imperdoável. Em primeiro lugar, deve ser esclarecido que isto seria o mesmo que dizer que a doutrina brasileira não deve falar de ressarcimento ou de tutela cautelar (por exemplo) apenas pelo fato de que tais temas também são investigados (como não poderia deixar de ser) em outros países.
<texto>Em segundo lugar, a afirmação de que o art. 461 não trata somente da tutela inibitória finge ignorar o que sempre foi proposto neste livro: este trabalho, desde a sua 1.ª edição publicada em 1998, ao propor uma classificação das tutelas aderente ao direito material, deixou claro que o art. 461 pode proporcionar diversos tipos de tutela, entre elas a inibitória. Isto por uma razão simples: não há como confundir técnica processual (as técnicas que estão no art. 461) com tutela. As técnicas processuais, como já foi amplamente demonstrado, viabilizam a concessão de diferentes tipos de tutela.
<texto>Afirma Eduardo Talamini, partindo do pressuposto de que a ação inibitória italiana somente pode impor um não fazer, que a tutela do art. 461 presta-se não só a impedir a prática de um ato, mas também para impor a observância de um dever de fazer (o que não corresponderia a \u201cinibir\u201d). Conclui, então, que \u201cessa objeção não é superada pelo argumento de que a tutela é \u2018inibitória do ilícito\u2019, e não da atuação do transgressor\u201d. \ufffd
<texto>Com o devido respeito ao amigo Eduardo Talamini, esta assertiva não pode deixar de ser questionada. Inicialmente, é fundamental atentar para o fato de que esta afirmação parte da premissa \u2013 sem dúvida viciada \u2013 de que existe apenas uma única e inquestionável tutela inibitória. Ora, a tutela inibitória é fundamental em qualquer país. Assim, o que poderia ser apontado como ineficaz é a técnica processual italiana. Entretanto, não é porque a técnica processual de determinado país é inadequada, que a construção dogmática da tutela inibitória no Brasil deve pagar pelos seus defeitos. De modo que, se o art. 461 institui técnicas processuais para a adequada prestação das tutelas, nada impede que se pense na possibilidade de o juiz prestar tutela inibitória impondo um fazer.
<texto>De qualquer maneira, ao contrário do que diz Eduardo Talamini, é a própria doutrina italiana que, ao analisar a inibitória que impõe um fazer, alude à inibição do ilícito. O raciocínio de Frignani, um dos mais importantes teóricos da matéria na Itália, não deixa margem para dúvida: se o ilícito, conforme o tipo de obrigação violada, pode ser dito comissivo ou omissivo, isto significa que, diante de ilícito comissivo, cabe inibitória negativa, mas em face de um ilícito omissivo será indispensável uma inibitória positiva.
<texto>Nesta linha, para dissipar qualquer confusão, é importante transcrever integralmente o argumento de Frignani: \u201cEm nosso caso, a ordem pode identificar-se seja com um não fazer, seja como um fazer. Em outras palavras, se projeta também no direito italiano o dualismo, já visto no âmbito da common law, entre inibitória negativa e inibitória positiva, com a diferença que no direito anglo-americano as mandatory injunctions tiveram uma sedimentação histórica que lhes permitiram uma precisa elaboração conceitual, que em vão se procuraria em nosso sistema. No que concerne à inibitória negativa, não existe qualquer dúvida, uma vez que a própria lei a prevê de modo explícito. Basta pensar na letra das normas que falam de inibição, cessação, e assim por diante. A categoria da inibitória positiva suscita, ao invés, problemas de maior profundidade, já que, à primeira vista, essa pareceria ser o fruto de sua reconstrução dogmática. Com efeito, porém, não é assim, já que às vezes também o juiz italiano, como de resto o inglês, é obrigado a conceder ordens de fazer. Do ponto de vista dogmático, deve-se então perguntar por que a esta categoria de ordens nunca foi dada a qualificação de inibitória, se em vez de ordenar um não fazer, determinam ao réu uma atividade positiva. A contradição é somente aparente, uma vez que aquilo que se deseja impedir para o futuro (ou inibir) é o ilícito em si mesmo; e não há dúvida que o ilícito, segundo o tipo de obrigação violada, pode ser comissivo ou omissivo. Conseqüentemente, diante de um ilícito comissivo existirá um não fazer, ao passo que, ao contrário, na presença de um ilícito omissivo, será necessário um fazer\u201d. \ufffd
<texto>Como se vê, a idéia de tutela inibitória não pode ser vista como um simples resultado do direito positivo de determinado país, mas como uma necessidade de todos os ordenamentos jurídicos que se empenham em dar efetividade aos direitos, evitando sua violação. É por esta razão que a ordem de fazer é admitida, seja na Itália ou no direito anglo-americano (e isto somente para exemplificar) para dar tutela preventiva aos direitos. \ufffd
<texto>Como já foi dito, Eduardo Talamini sustenta que a inibitória não pode ser prestada mediante ordem de fazer, enquanto que o juiz, a partir do art. 461, pode impor a observância de um dever de fazer, e isto significaria a prestação de tutela diferente da inibitória. Diz ele: \u201cNo direito italiano, quando se afirma que, em alguns casos, a azione inibitoria abrange ordens de fazer, têm-se em mira provimentos de conteúdo positivo que \u2018subentendem\u2019 ou \u2018pressupõem\u2019 outro, consistente em ordem de cessação da atividade ilícita (exemplo: a conduta positiva de suprimir determinada seqüência de um filme é uma outra forma de satisfazer a ordem de não apresentar o filme contendo aquele trecho). Mas a tutela ex art. 461 vai além disso: presta-se inclusive à consecução de deveres (absolutos ou relativos) de fazer que não estejam vinculados a um originário dever de não-fazer\u201d. \ufffd
<texto>O fato de o juiz ter a possibilidade de impor um dever originário de outro de não fazer tem a ver com a estrutura de algumas normas, que não estabelecem diretamente deveres de fazer, mas apenas instituem direitos, dos quais decorrem deveres de não fazer. Assim, no exemplo que acaba de ser apresentado, o direito da personalidade \u2013 que exige um não fazer \u2013 permite a imposição de ordem para que seja suprimida certa seqüência de um filme.
<texto>Note-se, contudo, que, diante das peculiaridades da sociedade contemporânea, tornou-se imprescindível o uso do direito como instrumento para a proteção dos bens indispensáveis à adequada e justa vida social. Isto quer dizer que, em face das novas situações de direito substancial, freqüentemente de conteúdo não patrimonial, o Estado passou a servir-se de regras ordenadoras de condutas positivas para que determinados direitos fossem efetivamente protegidos (ou tutelados no plano do direito material).
<texto>Algumas normas jurídicas, assim, têm função nitidamente preventiva, como, por exemplo, a norma que determina o dever de adoção de certa tecnologia capaz de evitar a poluição. Neste caso, a tutela preventiva ao direito ambiental é prestada pela própria norma de direito material. Note-se, aliás, que o novo Código Civil, tratando das relações de vizinhança, ao admitir que as interferências causadas pelo vizinho podem, em alguns casos, ser toleradas