Tutela_Inhibitoria
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Tutela_Inhibitoria


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o teor do antigo art. 287, \ufffd que falava, ao referir-se à obrigação de fazer, em \u201cprestar fato que não possa ser realizado por terceiro\u201d, deixando de aludir aos casos em que a execução do fazer pode dar-se através de sub-rogação.
<texto>Não obstante esta dificuldade, a doutrina, ao se deparar com o antigo art. 644 (que não fazia qualquer restrição à natureza da prestação devida para a imposição da multa), \ufffd propunha interpretação conciliatória, que acabava por admitir o emprego da multa nas prestações fungíveis.
<texto>Calmon de Passos, por exemplo, afirmava que, no caso de tutela específica de obrigação infungível, a multa deveria ser necessariamente requerida, ante o teor imperativo do art. 287 (em sua antiga redação), que afirmava que \u201cconstará da petição inicial a cominação da pena pecuniária ...\u201d; já na hipótese de obrigação fungível, a multa seria uma mera faculdade do autor, até porque o antigo art. 644 utilizava a expressão \u201co credor poderá ...\u201d. \ufffd
<texto>De fato, a posição que prevalecia na doutrina, mesmo antes da introdução do novo art. 461 no CPC, era no sentido de que a execução indireta não constituía privilégio das obrigações infungíveis. \ufffd E o Superior Tribunal de Justiça adotava esta tese, sendo possível mencionar, apenas como exemplo, julgado que afirmou expressamente que ao autor é facultado pleitear a cominação da pena pecuniária ainda que se trate de prestação fungível. \ufffd
<texto>A doutrina brasileira, posterior à reforma de 1994, tem admitido o uso da multa no caso de prestação fungível, como se infere das recentes lições de Ada Pellegrini Grinover\ufffd e Carreira Alvim. \ufffd E nem poderia ser de outra forma, já que o próprio espírito do art. 461 é voltado a permitir a efetividade da tutela específica, independentemente da prestação devida. Lembre-se que o art. 461, no seu § 4.º, afirma que o juiz poderá, na sentença ou na tutela antecipatória, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação.
<texto>Porém, existe na doutrina italiana a idéia de que existe um nexo de alternatividade entre a execução indireta e a execução por sub-rogação, no sentido de que se é possível a execução por sub-rogação não é possível a execução indireta e vice-versa. \ufffd Giuseppe Borrè, autor de um denso volume sobre a \u201cesecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare\u201d, \ufffd entende que a execução indireta não é cabível quando é viável a execução por sub-rogação. \ufffd
<texto>Não há, entretanto, qualquer fundamento lógico para se afirmar que a previsão de meios típicos de execução por sub-rogação implica a exclusão da execução indireta. Como observa Chiarloni, haveria, no máximo, um fundamento histórico, que poderia ser retirado do fato de que algumas medidas executivas indiretas, em certos ordenamentos \u2013 como o alemão\u2013, sempre foram admitidas apenas onde a execução por sub-rogação não se mostra adequada; contudo, mesmo esse tipo de argumentação cai por terra quando se observa que há muito tempo, no ordenamento francês, que é aquele que serve de modelo, inclusive em termos históricos, às investigações teóricas preocupadas com a incidência da multa ou das astreintes, tais formas de execução podem ser cumuladas e coexistem pacificamente. \ufffd
<texto>Frise-se, aliás, que não é verdade que a jurisprudência francesa tenha caminhado no sentido de excluir o emprego das astreintes nas hipóteses contempladas pela execução por sub-rogação. Como diz Chiarloni, a prática jurisprudencial das astreintes afirmou-se também no que diz respeito às obrigações em relação às quais a execução por sub-rogação é prevista, revelando-se assim errônea, caso entendida em sentido absoluto e não como simples representação de uma linha de tendência, a afirmação segundo a qual as astreintes são buscadas somente quando é impossível obter o resultado do adimplemento mediante a execução forçada. \ufffd
<texto>A multa, ao agir sobre a vontade do obrigado, elimina a demora e as complicações que marcam a execução por sub-rogação. \ufffd Na verdade, a opção pela nomeação de um terceiro para fazer aquilo que deveria ter sido feito pelo réu não só acarreta maior demora, como também custos para o autor, que fica obrigado, ao menos segundo a disposição do § 7.º do art. 634, a adiantar as despesas necessárias ao fazer.
<texto>Não é justo obrigar o autor a adiantar as despesas necessárias ao fazer quando é o réu que deve; obrigar o autor a pagar para evitar o ilícito, reservando-se a ele o direito ao ressarcimento da quantia adiantada, implica uma completa desconsideração do princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão. \ufffd
<texto>Se é verdade que não há sentido em se executar o réu por quantia certa para somente depois se iniciar a execução do fazer, isto significa que a melhor opção, mesmo na hipótese de fazer fungível, é o emprego da multa.
<texto>Quando se diz que a obrigação infungível deve ser tutelada através de multa, não se quer dizer que apenas esta espécie de obrigação pode ser tutelada desta forma, mas sim que a obrigação infungível somente pode ser tutelada mediante a imposição de multa. \ufffd Se todos têm direito à efetividade da tutela inibitória \u2013 efetividade que poderia ser comprometida se a execução tivesse que ser feita necessariamente através da execução por sub-rogação \u2013, e se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, não há como não admitir que a tutela inibitória que implica em um fazer fungível possa ser executada através de multa.
<texto>Pois a nova redação do art. 287 do CPC foi sensível a tudo isto. Esta nova redação é a seguinte: \u201cSe o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4.º, e 461-A)\u201d. Como se vê, alterou-se a antiga redação que aludia a \u201cprestar fato que não possa ser realizado por terceiro\u201d, passando a nova norma a falar apenas em \u201cprestar ato\u201d.
<texto>Se é certo que a idéia contida nesta alteração já era aceita pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras, é inegável que ela importa em uma tomada de posição pelo Código de Processo Civil, a qual possui significado bastante amplo, e que assim deve ser desvendado.
<texto>É importante analisar a razão pela qual havia resistência ao emprego da multa em relação às obrigações fungíveis. Entendia-se, simplesmente, não ter fundamento constranger alguém a fazer algo que pode ser feito por terceiro, uma vez que tal maneira de proceder, por não se apresentar como necessária e por isto \u2013 nesta perspectiva \u2013 não ter legitimidade, atentaria contra a liberdade dos cidadãos. Acontece que esta conclusão é própria de uma época em que se dava valor demasiado à idéia de não permitir a interferência do Estado na esfera jurídica do particular.
<texto>Além disto, nesta época não era percebida a necessidade de um processo jurisdicional célere e barato para dar efetividade ao direito que dependia da imposição de um fazer, até porque nem sequer se concebia que a jurisdição pudesse atuar antes da violação do direito. Supunha-se que a lei já continha em si força suficiente para evitar a sua violação, e assim a agressão dos direitos. Nessa linha, se nem mesmo a tutela jurisdicional inibitória era admitida, não haveria como se pensar em processo que, atendendo à necessidade desta espécie de tutela jurisdicional, viabilizasse a imposição de um fazer fungível.
<texto>Acontece que a realidade da sociedade contemporânea é outra. E o direito processual não pode ser repetido, ainda que tenha sido construído por ilustres juristas, se foi pensado para outra realidade. É por este motivo que se diz que o direito processual não pode escapar à idéia do histórico, uma vez que os valores se expressam, como é evidente, por meio de formas que se inserem dentro da consciência das épocas. \ufffd
<texto>Ora, a sociedade atual mostra claramente a necessidade de tutela dos direitos