Tutela_Inhibitoria
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Tutela_Inhibitoria


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difusos que estão na dependência da implementação de ações positivas por parte dos particulares e do Poder Público. Ademais, não são poucos os direitos individuais que exigem, para não serem lesados, a observância de condutas positivas. Imaginar que o processo apenas pode responder a esta necessidade por meio da execução por sub-rogação, é simplesmente negar a possibilidade de efetividade à tutela inibitória.
<aa>3.20 	A plasticidade da tutela inibitória e os limites para a imposição do fazer e do não fazer
<a1a>3.20.1 	Breve observação inicial
<texto>A plasticidade da tutela inibitória, ao permitir a imposição da ordem adequada à prevenção do ilícito, traz algumas dificuldades, principalmente quando se percebe que a imposição de um fazer ou de um não fazer sob pena de multa pode constituir um peso muitas vezes excessivo para o réu.
<texto>Assim, por exemplo, no caso em que alguém tem o dever de não poluir o meio ambiente ou de não perturbar o sossego do vizinho, seria possível imaginar, em princípio, o cabimento da tutela inibitória para obrigar o réu a cessar as suas atividades, ainda que fosse possível a inibição do ilícito de uma forma menos onerosa para o demandado.
<texto>Porém, como a tutela do direito do autor deve ser proporcionada da forma menos gravosa para o réu, cabe verificar em que limites a tutela inibitória pode ser usada e quais são os critérios que devem guiar sua utilização.
<a1a>3.20.2 	Os princípios do meio idôneo e da menor restrição possível como vetores para o adequado uso da tutela inibitória
<texto>A tutela cautelar e, mais recentemente, a tutela antecipatória, impuseram à doutrina brasileira a procura de uma justificação para a concessão da tutela sumária que pode causar risco ao direito do réu.
<texto>A doutrina percebeu, a partir de memorável conferência proferida por Moniz de Aragão na XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual Civil, que em muitos casos, para que o direito do autor não seja sacrificado de forma irreversível, não há outra alternativa a não ser o deferimento de uma tutela jurisdicional que coloque em risco o direito do réu. \ufffd
<texto>Grande parte da doutrina brasileira admite a tutela de cognição sumária (cautelar ou antecipatória), ainda que sua concessão possa pôr em risco o direito do réu. \ufffd Quando se pensa em balanceamento de riscos ou de oportunidade de proteção de uma das partes, pode ser invocado o balance of hardships, \ufffd muito utilizado no direito anglo-americano, especialmente para justificar as preliminary injunctions. \ufffd
<texto>O balance of hardships, \ufffd embora seja empregado com mais intensidade quando o juiz se depara com uma preliminary injunction \u2013 permitindo a valoração comparativa entre o prejuízo que o autor poderá sofrer se não for concedida a tutela e o prejuízo que o réu poderá sofrer se esta for deferida \u2013, também é utilizado em face da final ou perpetual injunction. \ufffd
<texto>Muito embora a inadequação dos legal remedies seja em regra suficiente para legitimar a injunction, \ufffd entende-se que o juiz pode negá-la quando conclui que a sua concessão poderá causar um prejuízo excessivo, injusto e irracional ao réu, \ufffd não obstante o dano que o autor possa sofrer por ficar confinado aos limites dos remédios at law. \ufffd
<texto>A equity utiliza-se, especialmente nas hipóteses de nuisances, das chamadas experimental orders. Trata-se de \u201cordens experimentais\u201d, voltadas a permitir a valoração da hardship que pode ser imposta ao réu se concedida a inibitória nos parâmetros solicitados pelo autor. \ufffd Nos casos de poluição industrial, tais ordens consistem em experiências que são conduzidas dentro da indústria ré sob o controle científico de peritos; nas hipóteses em que através dessas experiências, conclui-se que a fumaça, o gás, os rumores ou outras emissões podem ser reduzidas ou até mesmo eliminadas em virtude do uso de novas tecnologias, o juiz concede a mandatory injunction determinando o fazer necessário para que tais tecnologias possam ser empregadas de modo a prevenir o ilícito. \ufffd O que se deseja evitar \u2013 ao menos pelo que se infere do leading case na matéria \u2013 é que seja destruída uma obra ou determinado o fechamento de uma indústria ou o encerramento de uma atividade quando se pode recorrer a meios que podem ser menos gravosos ao réu e, ainda assim, impedir a continuação do ilícito. \ufffd
<texto>Nada impede, no direito brasileiro, especialmente porque os arts. 461 do CPC e 84 do CDC permitem a concessão da inibitória antecipada, que o juiz determine, de ofício ou a requerimento da parte, prova pericial destinada a verificar se o meio solicitado pelo autor pode ser substituído por outro menos gravoso ao réu.
<texto>No direito brasileiro, ainda que se possa demonstrar a probabilidade de um futuro ilícito, não é possível requerer uma tutela inibitória que, muito embora destinada a evitar o ilícito, acabe causando um dano excessivo ao réu. A tutela deve ser solicitada dentro dos limites adequados a cada situação concreta, evitando-se a imposição de um não fazer ou de um fazer que possa provocar na esfera jurídica do réu uma interferência que se revele excessiva em face da necessidade concreta de tutela. Ou seja, a inibitória deve ser imposta ao réu dentro dos limites necessários à prevenção do ilícito.
<texto>No direito italiano, como já foi dito, admite-se a destruição da obra ou a paralisação de uma atividade apenas quando não há outra forma para se eliminar as emissões ilícitas. \ufffd Reconhece-se que, através de ordens de imposição de uso de meios técnicos adequados à eliminação de emissões, são temperados no melhor dos modos os interesses das partes envolvidas: de um lado, eliminando as emissões; do outro, não suprimindo a obra ou a atividade lícita, uma vez que os seus efeitos são contidos dentro de limites de uma normal tolerabilidade. \ufffd
<texto>A jurisprudência italiana aplica, ainda que sem revelar expressamente, o princípio do meio mais idôneo. Trata-se de um princípio com forma de proposição jurídica, \ufffd de cuja presença no direito brasileiro ninguém pode duvidar. Prova disto está no art. 620 do CPC, que estabelece que \u201cquando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor\u201d. O sentido que a doutrina brasileira empresta ao art. 620 tem uma íntima relação com o referido princípio. Dinamarco, por exemplo, referindo-se ao substrato ético do art. 620, afirma que é em nome dos valores humanos e éticos alojados na base do sistema executivo que a lei busca o adequado equilíbrio entre os interesses das partes em conflito, para que a execução seja tão eficiente quanto possível, com o menor sacrifício ao patrimônio do devedor. \ufffd
<texto>Ao lado do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estão os direitos ao trabalho e à livre iniciativa, bem como as necessidades decorrentes da produção. Se o direito à higidez do meio ambiente não pode ser negligenciado, isto não significa que a sua tutela jurisdicional possa extrapolar os limites do necessário à sua efetiva proteção, principalmente quando a ordem do juiz pode prejudicar outro direito digno de consideração.
<texto>Como diz Karl Larenz, a idéia de \u201cjusta medida\u201d tem uma relação estreita com a idéia de justiça, tanto no exercício dos direitos como na imposição de deveres e ônus, de equilíbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuízo possível. \ufffd O autor da inibitória deve requerer a ordem que imponha a conseqüência menos gravosa ao réu exatamente para que seja preservada a idéia de \u201cjusta medida\u201d, que está indissociavelmente ligada à de justiça. \ufffd A tutela inibitória somente pode ser dita \u201cjusta\u201d quando o meio utilizado para a tutela do direito, além de ser idôneo a sua efetividade, não traz prejuízos excessivos, ou desrazoáveis, ao demandado.
<texto>O princípio da necessidade, que se desdobra nos princípios da menor restrição possível e do meio idôneo \u2013 e que é uma modalidade especial do princípio da proporcionalidade \u2013, tem relação com o que Lerche chama