Tutela_Inhibitoria
401 pág.

Tutela_Inhibitoria


DisciplinaDireito Processual Civil I45.652 materiais803.493 seguidores
Pré-visualização50 páginas
ao juiz um amplo poder para a determinação das modalidades executivas adequadas às diversas situações conflitivas concretas, quebra o princípio da tipicidade das formas executivas. \ufffd
<texto>Esse princípio expressa que os meios de execução devem estar previstos na lei e, assim, que a execução não pode ocorrer através de formas executivas não tipificadas. O seu objetivo é, de um lado, impedir que meio executivo não previsto em lei possa ser utilizado, e ao mesmo tempo garantir o jurisdicionado contra a possibilidade de arbítrio judicial na fixação da modalidade executiva. Ora, se o jurisdicionado sabe, em razão de previsão legal, que a sua esfera jurídica somente poderá ser invadida através de determinadas modalidades executivas, confere-se a ele a possibilidade de antever a reação ao seu inadimplemento, bem como a garantia de que a jurisdição não determinará ou permitirá a utilização de meio executivo diverso daqueles previstos.
<texto>Esta relação pode ser evidenciada através da demonstração do argumento que levou a doutrina italiana clássica a pensar na tipicidade das formas de execução. A doutrina de Mandrioli, um dos maiores estudiosos da \u201cesecuzione forzata in forma specifica\u201d \ufffd na Itália, serve para provar a nossa tese. Afirmou ele \u2013 elogiando o princípio da tipicidade \u2013 que \u201ca precisa referência às formas previstas no Código de Processo Civil implica no reconhecimento da regra fundamental da intangibilidade da esfera de autonomia do devedor, a qual somente poderia ser invadida nos modos e através das formas tipicamente previstas pela lei processual\u201d. \ufffd
<texto>Com efeito, é muito interessante frisar a ligação entre o culto às idéias liberais e as formas do processo, que na verdade seriam \u201cformas de garantia das liberdades\u201d. Aliás, esta ligação foi posta à luz por Denti quando, ao escrever sobre \u201cIl processo di cognizione nella storia delle riforme\u201d, advertiu que a antiga concepção burocrática da função jurisdicional, marcada pela excessiva racionalização do exercício dos poderes do juiz, foi a responsável pela idéia de se criar um modelo único de procedimento. \ufffd Nesta ocasião, Denti lembrou que Chiovenda, em uma de sua mais famosas conferências (Le forme nella difesa giudiziale del diritto, 1901), não apenas sublinhou a necessidade das formas como garantia contra a possibilidade de arbítrio do juiz, como ainda deixou clara \u201ca estreita ligação entre a liberdade individual e o rigor das formas processuais\u201d. \ufffd
<texto>Como se vê, não há como negar que a idéia de garantir a \u201cliberdade individual\u201d está na base do princípio da tipicidade das formas executivas. Entretanto, a tomada de consciência de que os procedimentos não podem ficar distantes do direito material, ou de que devem ser construídas tutelas jurisdicionais adequadas às diversas situações de direito substancial, \ufffd obrigou ao abandono da idéia de tipicidade das formas executivas, levando às disposições dos arts. 461, CPC, e 84, CDC. Tais artigos partem da premissa de que, para o processo tutelar de forma adequada e efetiva as várias situações de direito substancial, é imprescindível não apenas procedimentos e sentenças diferenciados, mas também que o juiz tenha amplo poder para determinar a modalidade executiva adequada diante do caso concreto.
<texto>É possível dizer, assim, que o legislador, ao perceber a necessidade de dar maior mobilidade ao juiz para a efetividade da tutela dos direitos, não teve outra alternativa a não ser deixar de lado a garantia que era estabelecida no princípio da tipicidade das formas executivas, e assim instituir os arts. 461, CPC, e 84, CDC.
<texto>Frise-se, aliás, que o legislador somente exemplificou, nos arts. 461, CPC, e 84, CDC, algumas medidas que podem ser utilizadas pelo juiz. Lembre-se que estas normas afirmam que \u201co juiz poderá determinar as medidas necessárias, tais como...\u201d. A redação destes dispositivos, ao dizer que o juiz pode determinar as medidas necessárias, tais como aquelas que estão expressamente enumeradas, evidencia de forma nítida a intenção de conferir ao juiz poder para determinar a medida adequada a cada caso concreto, ainda que ela não esteja expressamente nominada. Isto não quer dizer, como é óbvio, que o juiz possa deixar de explicar o motivo que o levou a determinar certa medida, uma vez que a sua atuação, como já foi dito, deve ser controlada através dos princípios do meio idôneo e da menor restrição possível.
<texto>Hoje, portanto, diante do amplo poder executivo que foi conferido ao juiz, é exato falar em princípio da concentração dos poderes de execução do juiz. A tutela fundada nos arts. 461, CPC, e 84, CDC, é marcada por este princípio, pois o juiz, diante destas normas, tem o poder de determinar as medidas necessárias para que ocorra a efetiva tutela do direito.
<b>	3.27.2.2	O uso das medidas de coerção direta e de sub-rogação para a prestação da tutela inibitória
<texto>Sempre tivemos receio de evidenciar a possibilidade da utilização de meios de coerção direta e de sub-rogação diante da ameaça da prática, repetição ou continuação do ilícito. Isto por uma razão bastante simples. É que a doutrina sempre mostrou preocupação em relação à tutela inibitória, exatamente por representar uma forma de interferência na esfera jurídica do particular que se funda apenas na probabilidade de um ilícito. O grande argumento utilizado contra a aplicação de uma tutela inibitória genérica sempre foi o de que esta forma de atuação jurisdicional poderia colocar em risco o direito de liberdade, pois limitaria a liberdade antes que uma violação de direito houvesse ocorrido.
<texto>Como a atuação jurisdicional que determina a observância de uma ordem sob pena de multa é menos drástica, considerando a interferência da jurisdição no direito de liberdade, do que o uso de medidas de coerção direta ou de sub-rogação, classificamos a tutela preventiva, no livro Tutela específica (publicado em 2000), \ufffd em tutela inibitória (ordem de não fazer ou de fazer) e tutela preventiva executiva (ou tutela inibitória executiva). Como é evidente, isto quer dizer que nada impede que se pense em tutela inibitória imposta através da técnica da ordem seguida da multa ou do uso de medidas de coerção direta, mas é necessário mais cautela no uso desta última técnica.
<texto>É importante deixar claro que a coerção indireta é um meio técnico que pode ser utilizado pela jurisdição para forçar a parte a fazer ou a não fazer alguma coisa (por exemplo, multa), enquanto a coerção direta não atua sobre a vontade da parte para convencê-la a adimplir. Se a coerção indireta constitui meio técnico que pode ser utilizado pela jurisdição para forçar a parte ao cumprimento, é evidente que a multa configura meio de coerção indireta. Acontece que a multa não é o único meio que pode ser utilizado para pressionar ao adimplemento. Basta pensar na prisão, \ufffd que, assim como a multa, representa medida que serve para constranger ao cumprimento, ou em outro meio capaz de, diante das circunstâncias de dado caso concreto, também servir para pressionar a vontade da parte.
<texto>Há coerção direta quando o direito pode ser efetivamente tutelado independentemente da vontade do demandado, ou seja, quando se pode dispensar a sua vontade. Há coerção direta quando o direito é realizado em virtude da atuação de um auxiliar do juiz, ou de alguém que do juiz recebe esta qualificação. Como exemplo de aplicação de coerção direta, pode ser referido o caso em que o juiz, objetivando tutelar contra o ilícito continuado, impõe a interdição de fábrica que está poluindo o meio ambiente, determinando que o oficial de justiça realize o lacre dos seus portões de entrada. Há, ainda, a possibilidade de o juiz nomear administrador provisório para atuar no seio de determinada empresa, à semelhança do que ocorre no direito anglo-americano, quando se pensa nas figuras do master ou administrator, ou ainda do receiver. \ufffd Lembre-se, aliás, que o receiver americano pode administrar uma propriedade para fazer cessar a poluição, \ufffd o que, sem dúvida,