Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000
436 pág.

Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000


DisciplinaIntrodução ao Direito I90.649 materiais614.278 seguidores
Pré-visualização50 páginas
de "direito vigente" com o signi­
ficado que com efeito lhe é atribuído no pensamento jurídico.
Essa objeção se funda numa incompreensão. As idéias aqui de­
senvolvidas não impedem que se qualifique uma decisão como equí­
voca. Uma decisão é equívoca, isto é, está em desacordo com o direi­
to vigente se, depois de tudo considerado, inclusive a própria decisão 
e as críticas que ela pode suscitar, se afigurar o mais provável que no 
futuro os tribunais não acatem essa decisão. Em alguns casos é pos­
sível prever isso com um alto grau de certeza, por exemplo, se for 
óbvio ter o tribunal aplicado por erro uma lei derrogada.
A origem dessa incompreensão está, evidentemente, no erro, criti­
cado anteriormente neste mesmo parágrafo, de considerar que a questão 
da vigência de uma regra fica resolvida quando foi ditada uma decisão 
que verifica essa regra. O problema do que é o direito vigente jamais 
se refere à história passada, mas sempre ao futuro.
Em princípio, a situação permanece inalterável mesmo quando a 
decisão equívoca é acompanhada por uma ou mais decisões em idên­
tico sentido. Mas é lógico que quanto mais decisões houver, particu­
larmente se emanam do supremo tribunal do país, menos fundamen­
to haverá para uma asserção segundo a qual é improvável que os 
tribunais acatem essa linha no futuro.
76 - Alf Ross
Diante de uma prática estabelecida dos tribunais é forçoso que a teoria 
capitule, como é forçoso que capitule no caso de uma nova legislação do 
direito. Os autores que insistem em chamar uma regra de "direito vigente", 
não obstante admitam que na prática se obedece "equivocamente" a uma 
regra distinta, se limitam a proferir palavras vazias.17
§ 10. VERIFICAÇÃO DE PROPOSIÇÕES JURÍDICAS 
CONCERNENTES A NORMAS DE COMPETÊNCIA
Normas de competência são normas de conduta indiretamente 
formuladas. Conseqüentemente, sua verificação, em princípio, pode 
ser explicada nas mesmas linhas que indicamos para as normas de 
conduta no parágrafo anterior. Assim, à guisa de exemplo, o conteú­
do real do enunciado que afirma que as regras constitucionais refe­
rentes ao poder legislativo são direito vigente é uma previsão de que 
as normas de conduta criadas pela legislação em conformidade com 
a Constituição serão aplicadas pelos tribunais. Esta interpretação, 
contudo, só é possível sob certas condições.
É possível se as normas de competência tiverem como efeito a 
anulabilidade. Isto significa que os tribunais devem aplicar somente as 
regras de conduta criadas de acordo com as condições estabelecidas 
nas normas de competência. Se essas condições não forem satisfeitas, 
os tribunais colocarão essas normas de lado, como nulas. Este não é o 
lugar para discutirmos em que medida as normas de competência pro­
duzem esse efeito. Bastará deixarmos registrado que isso é o que 
comumente ocorre com as normas que regulam a competência dos 
indivíduos particulares e da administração, enquanto vários 
ordenamentos jurídicos resolvem a questão diferentemente quando se 
trata das normas que regulam a competência do poder legislativo. Em 
alguns países os tribunais têm o poder de revisar a validade das leis.
17. No tocante a este ponto, ver Alf Ross, Theorie derRechtsquellen [ 1929), cap. III, 3 e4, a respeito da escola exegética 
francesa de meados do século XIX. Em 1934 escreve Ancel {Journal of the Society of Comparative legislation, feverei­
ro de 1934,1): "Os autores têm o hábito de dar suas próprias interpretações do direito, que por vezes contrariam as 
soluções dos tribunais, mas que eles consideram, todavia, como a única expressão real do direito francês. Em muitos 
pontos importantes... há-uma doutrina dos tribunais e uma doutrina dos autores. Assim, é possível encontrar na França 
um direito que á impresso nos livros e ensinado nas universidades e que, não obstante, muito difere e chega até a 
contrariar o direito que é aplicado pelos tribunais. Atualmente os autores não se limitam a enunciar suas opiniões, 
expondo também o parecer da jurisprudência, embora ainda assim apresentem prioritariamente as soluções deles como 
as únicas soluções jurídicas." {citado de C. K. Allen, Law in the Making, 4a ed., 1946,167-168).
Direito e Justiça - 77
A interpretação também é possível, mesmo na ausência de qualquer 
efeito de anulabilidade, se as normas de competência têm como efeito 
a responsabilidade. Isto significa que os tribunais - talvez um tribunal 
especial - devem ordenar sanções contra o responsável pelo excesso 
de competência. É o caso que ocorre quando um procedimento espe­
cial de impeachmentê instituído visando a conferir efetividade à res­
ponsabilidade de um ministro por violação de regras constitucionais.
Se, entretanto, uma norma de competência não tem um ou outro 
desses efeitos, sua interpretação como norma de conduta indireta­
mente formulada dirigida aos tribunais não é possível. Tal pode ser o 
caso de umas poucas regras constitucionais, por exemplo, a regra da 
Constituição dinamarquesa, a qual exige que toda lei seja lida três 
vezes no Parlamento. Isto acarreta a conseqüência de que tais regras 
não podem ser consideradas como direito vigente no sentido que 
definimos aqui, porque de modo algum podem elas ser interpretadas 
como detentoras de diretivas aos tribunais para o exercício da força. 
Se, contudo, tais regras imperfeitas são comumente consideradas 
como integrantes do ordenamento jurídico, é porque possuem a mes­
ma força moral-ideológica da regras do direito vigente (parágrafo 11). 
A questão é puramente terminológica e de pouca monta.
§ 11. DIREITO - FORÇA - VALIDADE
O precedente se baseia no entendimento de que um ordenamento 
jurídico nacional é um corpo de regras concernentes ao exercício da 
força física. Segundo um ponto de vista largamente difundido, a relação 
entre o direito e a força é definida de outra maneira: o direito, nesse 
ponto de vista, é constituído por regras que são respaldadas pela força.
Essa posição está fundada na consideração daquelas normas que 
no parágrafo 7 são chamadas de normas de conduta derivadas e em 
sentido figurado, tais como, por exemplo, a seção 62 do Negotiabíe 
Instruments Act entendido segundo seu conteúdo direto como uma 
diretiva ao aceitante de uma letra de câmbio. Com referência a elas, 
pode-se razoavelmente dizer que são respaldadas pela força: se o 
aceitante não pagar no dia do vencimento da letra, incorrerá no risco 
de juízo, sentença e execução.
E, no entanto, essa interpretação das normas do direito é inadmis­
sível, já que se apóia em pressuposições falsas e conduz a conclusões 
inaceitáveis.
78 - Alf Ross
Apóia-se na pressuposição de que a diretiva da seção 62 dirigida ao 
aceitante da letra de câmbio é uma coisa, e a diretiva ao juiz para que 
respalde essa regra pela força, é uma segunda coisa independente. En­
tretanto, o que temos aqui não são duas normas distintas, mas sim dois 
aspectos da mesma norma. É dirigida ao juiz e condiciona a aplicação da 
compulsoriedade à conduta do aceitante, o que dá origem a um efèito 
reflexo: cria um motivo para que o aceitante da letra evite uma conduta 
que desencadeará o uso da força. Em outras palavras, cria um motivo 
para que o aceitante pague.
A interpretação segundo a qual o direito é constituído por regras 
respaldadas pela força é inadmissível por outra razão: resultaria na ex­
clusão, do domínio do direito, de partes essenciais que estão 
indissoluvelmente conectadas às normas de conduta em sentido figura­
do, as quais têm o respaldo da força.
Em primeiro lugar, tal interpretação excluiria todas as normas de com­
petência, visto não serem estas respaldadas pela força. Com base no 
ponto de vista que estamos criticando, sempre constituiu um problema 
saber como ser capaz de reconhecer como direito grandes áreas do direi­
to constitucional e administrativo que são compostas de normas dessa