Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000
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DisciplinaIntrodução ao Direito I90.545 materiais609.640 seguidores
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das 
idéias ou validade que abarca vários conjuntos de idéias normativas 
absolutamente válidas (a verdade, o bem e a beleza) que apreende­
mos imediatamente por meio de nossa razão. Este último conheci­
mento é, assim, independente da experiência dos sentidos e, portan­
to, denominado a priori.
A teoria jurídica idealista também supõe que o direito pertence a 
ambos os mundos. O conhecimento do direito, por conseguinte, está 
simultaneamente fundado tanto na experiência externa quanto no ra­
ciocínio a priori. O direito é um fenômeno de realidade na medida em 
que seu conteúdo constitui um fato histórico que varia de acordo com 
o tempo e o lugar, que foi criado por seres humanos e que depende de 
fatores externos de poder. Entretanto, que esse conteúdo tenha valida­
de como direito é algo que não pode ser observado na experiência. 
Não cabem descrições ao que se deve entender por validade. Este é 
um conceito a priori, dado numa intuição direta e irredutível da razão. 
Mas a validade não é meramente uma qualidade percebida por intui­
ção; é também uma exigência ou pretensão, que obriga de forma ab­
soluta à ação humana e à vontade humana. Somente aquele que acata 
a exigência válida age corretamente. Esta correção, tal como a própria 
validade, tampouco admite explicação ou prova; trata-se, simplesmen­
te, de outro aspecto do conceito de validade.
A diferença entre o direito e a moral pode, segundo o ponto de 
vista idealista, ser expressa da seguinte maneira: enquanto a nor­
ma moral se origina na pura razão, inclusive no seu conteúdo, a 
validade do direito se vincula a um conteúdo terreno e temporal - 
o direito positivo com seu conteúdo historicamente determinado.
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A moral é pura validade; o direito é simultaneamente fenômeno e 
validade, uma intersecção entre a realidade e a idéia, ou a revelação 
de uma validade da razão no mundo da realidade.29
Há duas variedades principais de idealismo que podem ser deno­
minadas a material e. a formal.
A variedade material, poder-se-ia dizer, toma o idealismo a sério. A 
idéia específica que se manifesta no direito é a idéia de justiça. Não 
só outorga um ideal para apreciação do direito positivo, como tam­
bém constitui o direito, isto é, é o princípio inerente a este que lhe 
confere sua força obrigatória ou validade como tal. Em virtude disso, 
limita o que pode ser reconhecido como direito. Uma ordem eficaz 
(sustentada no mundo dos fatos) que não satisfaz essas exigências 
mínimas, derivadas da idéia de justiça, ou que não é sequer uma 
tentativa de realizar a justiça, não é reconhecida como detentora do 
caráter do direito, sendo qualificada como mero regime de violência. 
Pontos de vista deste jaez têm sido hegemônicos na teoria do direito 
natural desde os tempos mais remotos até a atualidade (capítulo X).
A variedade formal, que encontrou sua expressão mais completa 
no sistema de Hans Kelsen, dissocia-se terminantemente da censura 
ética que o direito natural exerce sobre o direito positivo. Aceita, sem 
reservas, como direito qualquer ordem vigente no mundo dos fatos. 
Todavia, sustenta que de acordo com o significado que lhe é inerente, 
o conhecimento do direito não visa à descrição de algo fatual, mas 
sim à apreensão do que é válido. A apreensão da existência de uma 
norma é a mesma coisa que a apreensão da validade dela. Contudo, 
a validade de uma norma jamais pode derivar-se de um fato natural, 
mas apenas de outra norma superior. Um decreto real, à guisa de 
exemplo, é válido não por ser promulgado pelo rei, mas por ser pro­
mulgado de acordo com uma lei que estabelece que tais regras deve­
rão ser tidas como válidas. Assim, a fim de encontrar a validade dos 
atos jurídicos é mister que recorramos a uma hierarquia de normas. A 
validade da lei está fundada na validade da Constituição. Para expli­
car a validade da Constituição é necessário postular uma norma ain­
da superior que, diz Kelsen, é pressuposta. Trata-se da norma básica 
(Grundnorm), ou hipótese inicial, cuja única função é outorgar valida­
de à Constituição. O conhecimento do direito; portanto, através de
29. Ver Ross, Towards a Realistic Jurisprudence (19461, cap. II.
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todas as etapas, consiste em enunciados normativos acerca do que 
deve ser válido, e não em enunciados acerca do que efetivamente 
ocorre. O pensamento jurídico, de acordo com Kelsen, é pensamento 
em termos de "o que deve ser" (sollen) e não de "o que é" (sein); a 
ciência do direito é uma doutrina normativa e não uma teoria social.
Nessa variante do idealismo, a validade é reduzida a uma catego­
ria formal do pensamento isenta de qualquer exigência relativamente 
ao conteúdo material que é apreendido sob essa forma de categoria. 
A norma básica é destituída de qualquer matiz ético. Ajusta-se à or­
dem que está de fato em vigor e não é mais do que um postulado no 
sentido de que essa ordem possui validade.30
A Reine Rechtsiehre ( Teoria Pura do Direito) é uma conquis­
ta singular na moderna filosofia do direito. Distingue-se por sua 
notável agudeza, dialética brilhante e lógica inexorável. A doutri­
na de Kelsen, mais do que qualquer outra realização individual, 
criou uma escola de pensamento e exerceu uma profunda in­
fluência na teoria jurídica recentemente. São poucos os filóso­
fos do direito de nosso tempo que, direta ou indiretamente, 
consciente ou inconscientemente, não estão em débito com 
Kelsen. O poder de inspiração de sua obra não se deve a quais­
quer idéias revolucionárias mas à coerência por meio da qual 
ele desenvolve as premissas do positivismo jurídico. Estas po­
dem ser formuladas em duas proposições básicas: I a)o direito 
é um conteúdo ideal normativo estabelecido mediante atos his­
tóricos humanos, mas que em si difere destes; 2a) o direito 
possui validade por direito próprio, isto é, independentemente 
de sua concordância com postulados éticos. Sobre estas bases 
Kelsen desenvolveu sua teoria pura do direito, ou seja, uma 
teoria independente da sociologia e também da ética e da polí­
tica. A ciência do direito é uma doutrina normativa específica, e 
não é nem conhecimento da realidade nem direito natural.
30. Nos meus livros Theoríe derRechtsquellen, 1929, cap. I e IX e Towards a Realistic Jurisprudence. 1946, cap. II, seç.
6, está presente um exame mais amplo das idéias de Kelsen, ao qual remeto o leitor. Ver também supra, parágrafo 
2, nota 29, onde se alude à obscura distinção kelseniana entre normas jurídicas e proposições sobre normas jurídi­
cas; e infra, parágrafo 79, onde nos referimos à teoria kelseniana da interpretação. Em minha crítica ao livro de 
Kelsen, What is Justice?, publicada na Califórnia Law Review, t. 4511957), 564 e segs., formulei um exame crítico 
de sua noção de validade.
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As principais obras de Kelsen são: Hauptprobleme der 
Staatsrechtslehre (1911), AHgemelne Staatslehre (1925) e Ge­
neral Theory o f Law and State (1945). Este último trabalho con­
tém, inclusive, uma bibliografia detalhada de seus numerosos 
outros escritos e de outros trabalhos concernentes à ciência pura 
do direito. Em sua Théorie pure du droit {1953) ele próprio fez 
uma exposição sintética dos principais pontos do sistema.
O pensamento que se encontra na base do realismo jusftlosófico 
está vinculado ao desejo de entender o conhecimento do direito de 
acordo com as idéias sobre a natureza, problemas e método da ciên­
cia tais como elaborados pela moderna filosofia empirista. Várias ten­
dências filosóficas - o empirismo lógico, a escola de Uppsala, a escola 
de Cambridge e outras - têm fundamento comum na rejeição da 
metafísica, no conhecimento especulativo baseado numa apreensão 
a priori pela razão. Há somente um mundo e um conhecimento. Toda 
a ciência está, em última instância, interessada no mesmo corpo de 
fatos, e todos os enunciados