Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000
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Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000


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científicos sobre a realidade, isto é, aqueles 
que não têm cunho puramente lógico-matemático, estão sujeitos à 
prova da experiência.
Do ponto de vista de tais pressupostos é inadmissível uma valida­
de específica, seja em termos de uma idéia material a priori de justi­
ça, seja como uma categoria formal. As idéias de validade são cons­
truções metafísicas erigidas com base numa falsa interpretação da 
força obrigatória experimentada na consciência moral. Como todas 
as outras ciências sociais, a ciência do direito tem que ser, em última 
análise, um estudo dos fenômenos sociais, a vida de uma comunida­
de humana; e a tarefa da filosofia do direito deve consistir na inter­
pretação da vigência do direito em termos de efetividade social, isto 
é, de uma certa correspondência entre um conteúdo normativo ideal 
e os fenômenos sociais. Neste capítulo, tento demonstrar como essa 
tarefa pode ser realizada.
Na teoria norte-americana do direito o termo "realismo" é 
empregado primordialmente num sentido distinto do aqui indi­
cado, a saber, para designar uma postura cética ante conceitos 
jurídicos e regras jurídicas e o papel que desempenham na 
administração da justiça (parágrafo 9, nota 14). Ao mesmo tem­
po, todavia, a escola norte-americana do pensamento também 
é realista no sentido no qual empregamos o termo, na medida
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em que vê no direito um fenômeno social determinado pela 
aplicação do direito pelos tribunais. Na vanguarda do realismo 
norte-americano esteve Oliver Wendell Holmes (The Path of 
the Law,' Harv. L. R. 10 [1897], 457 e segs., reimpresso em 
CollectedPapers [1920] e John Chipman Gray (The Nature and 
Sources o f Law [1909]). Entre os mais conhecidos represen­
tantes dessa escola estão Jerome Frank {Law and the Modern 
Mind[1930]; Courts on Trial [1950])/ K. N. Llewellyn CSome 
Realism about Realism,' Harv. L. R. 44 [1931], 1222; (com E. A. 
Hoebel, The Cheyenne M/a/[1942] e Underhill Moore ('Rational 
Basis of Legal Institutions/ Co. L. R. 23 [1923], 609; 'An 
Institutional Approach to the Law of Commercial Banking/ Yale 
L. R. 38 [1929], 703). Uma bibliografia será encontrada em E.
N. Carlan, Legai Realism and Justice (1941). Quanto a um estu­
do introdutório, ver, por exemplo, W. Friedmann, Legal Theory 
(2a ed., 1949), 189 e segs.. Para um estudo crítico, ver, por 
exemplo, Cardozo, Selected Writings (1947), 7 e segs.; Lon L. 
Fuller, -American Legal Realism/ Proceedings o f the American 
Philosophical Society/ vol. 76 [1936], 191 e segs., e A. Ross, 
Towards a Realistic Jurisprudence (1946), 59 e segs.. A ten­
dência na teoria do direito que qualifica a si mesma como socio­
logia do direito consiste majoritariamente em idealismo disfar­
çado (parágrafo 1, notas 24 e 25).
Esta é a posição relativa das duas principais tendências na filosofia 
do direito, ou seja, o idealismo metafísico e o realismo científico. A 
batalha final entre elas não pode ser travada no domínio da própria 
filosofia do direito, tendo sim que ser travada no campo da filosofia 
geral. A controvérsia entre o idealismo e o realismo na filosofia do 
direito se dissolve, necessariamente, em problemas fundamentais de 
epistemologia. No que a estes tange, tudo que o filósofo do direito 
pode fazer é indicar as linhas principais do fundamento filosófico que 
dá sustentação à sua teoria. Estou convencido, além disso, de que a 
metafísica desaparecerá gradualmente do campo do direito assim como 
quase desapareceu do domínio das ciências naturais: não tanto devido 
aos argumentos lógicos contra ela formulados, porém mais porque o 
interesse nas construções metafísicas desvanece paulatinamente na 
medida em que se desenvolve uma ciência regular que demonstra seu 
próprio valor. Quem hoje em dia pensaria em refutara crença na pedra 
filosofal? Deixemos que os mortos enterrem os seus mortos.
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Por outro lado, compete à filosofia do direito executar uma crítica do 
idealismo em sua aplicação aos problemas teóricos do direito. Uma daá 
grandes dificuldades do idealismo jurídico tem sido explicar como é pos-í 
sível que o ato de legislação, no seu caráter de fenômeno social, pod$ 
produzir algo que não sejam efeitos sociais, a saber, obrigações válidas^ 
de uma natureza a priori. Se o idealismo for tomado a sério, quer dizer; 
se com relação a certas regras ou ordenamentos, se lhes nega caráteri 
jurídico porque não se harmonizam com um ideal pressuposto de justi-j 
ça, isso conduzirá a uma limitação inconveniente do conceito de direito.] 
Constitui princípio elementar de ciência a necessária definição de unrtj 
objeto de acordo com qualidades objetivas e não de acordo com quais ^
quer avaliações. É irrelevante, por exemplo, que as leis de Hitler contraí 
os judeus ou certas leis estrangeiras que autorizam a poligamia sejam! 
consideradas incompatíveis com a idéia do direito; resta ainda o cumpri-j 
mento inescapável da tarefa prática de expor essas regras realmente] 
efetivas em conexão com o sistema no qual ocorrem. Parece-me absur­
do exprimir reprovação moral pela exclusão desses temas do domínio daí 
ciência do direito. A idéia do direito, se é que a admitimos, pode, portan­
to, no máximo ser uma idéia reguladora jurídico-política, porém não um| 
elemento constitutivo do conceito do direito. Caso se intente debilitar a 
pretensão do idealismo dizendo que, em todo o caso, o direito positivo 
tem que consistir numa tentativa de realizar a justiça, isso introduzirá* 
entre os fetos objetivos do direito um fator subjetivo de intenção de difícil 
explicação. As tentativas podem lograr êxito ou falhar. É a tentativa ma­
lograda também direito? A interpretação se afiguraria tão arbitrária quanto, 
se alguém pretendesse sustentar que um cão constitui uma tentativaj 
malograda de criar um gato. I
Finalmente, caso se rejeite radicalmente toda censura ética, como 
faz Kelsen, e se aceite simplesmente como direito a ordem que tem 
efetividade, a validade específica como categoria formal se transforma 
em algo supérfluo. Kelsen faz uma tentativa de determinar a natureza 
do direito positivo prescindindo da realidade psicológica e social. A im­
possibilidade disto se patenteia ao chegarmos na hipótese inicial (nor­
ma básica ou Grundnorm). Enquanto permanecermos nos degraus in­
feriores do ordenamento jurídico, será possível retardar o problema da 
validade da norma nos remetendo a uma norma superior. Entretanto, 
este procedimento não pode ser empregado ao chegarmos à hipótese ^
inicial. A esta altura a questão da relação da norma com a realidadç 
se torna inevitavelmente urgente. Se se pretende que o sistema faça
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5entido, está claro que a hipótese inicial não poderá ser selecionada 
arbitrariamente. O próprio Kelsen afirma que esta tem que ser escolhi­
da de tal modo que abranja o sistema que se acha efetivamente em 
vigor. Mas então fica claro que, na realidade, a efetividade é o critério 
do direito positivo; e que a hipótese inicial, uma vez que sabemos que 
é direito positivo, apenas cumpre a função de outorgar-lhe validade 
que é exigida pela interpretação metafísica da consciência jurídica, 
embora ninguém saiba no que consiste tal validade. A hipótese inicial é 
a fonte última de que emana a validade, que se estende através de 
todo o sistema. Poder-se-ia passar tudo isso por alto como uma cons­
trução supérflua mas inócua se dela não resultasse o fechamento dos 
olhos a uma rigorosa análise do critério de efetividade. Ao fazer da 
validade uma relação internormativa (a validade de uma norma deriva 
da validade de outra), Kelsen se impediu, desde o começo, de lidar 
com o cerne do problema da vigência do direito: a relação entre o 
conteúdo ideal normativo e a realidade sociaí.31
§ 14. DISCUSSÃO: REALISMO PSICOLÓGICO, 
REAUSMO COMPORTAMENTISTA E SUA SÍNTESE
Todas as teorias realistas concordam em interpretar