Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000
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Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000


DisciplinaIntrodução ao Direito I90.800 materiais620.196 seguidores
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a vigência do 
direito como em termos de efetividade social das normas jurídicas. 
Um norma vigente difere de um mero projeto de lei ou de uma peti­
ção de reforma legislativa porque o conteúdo ideal normativo da nor­
ma vigente é ativo na vida jurídica da comunidade - há um direito em 
ação que corresponde ao direito nas normas. Resta definir com maior 
precisão essa "ser ativo". Neste ponto as teorias divergem. Há duas 
abordagens que poderiam ser denominadas como o ramo psicológico 
e o ramo comportamentista do realismo jurídico.
O realismo psicológico descobre a realidade do direito nos fatos 
psicológicos. Uma norma é vigente se é aceita pela consciência jurídi­
ca popular. O fato desta regra ser também aplicada pelos tribunais é, 
de acordo com esse ponto de vista, derivado e secundário, uma con­
seqüência normal da consciência jurídica popular que é, inclusive, 
determinante das reações do juiz. O critério efetivo não é a aplicação 
como tal, mas sim o fator determinante por trás dela.
31. Ver Ross, Towards a fíealistic Jurisprudence, 1946, cap. II, seç. 6 e a crítica ao livro de Hans Kelsen What is 
Justice?, publicada na Califórnia LawReview, t. 45, 1957,564 e segs.
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Segundo esse ponto de vista, portanto, para comprovar se uma 
dada regra é direito vigente, devemos proceder a certas investigações; 
sócio-psicológicas. Teremos que nos indagar se a regra é aceita pela 
consciência jurídica popular. Somos informados que essa investigação' 
pode ser fácil se a regra for encontrada numa lei adotada de forma' 
constitucional; isto porque a consciência jurídica popular sustenta, acima! 
de tudo, como seu conteúdo indireto e formalizado, a crença de que o 
direito é direito e que tem que ser obedecido. O público geralmente 
aceita que qualquer coisa estabelecida em conformidade com a Cons­
tituição se arvora objeto titular a ser respeitado como direito.32
Contudo, a consciência jurídica popular não está atada à lei. Pode 
acontecer que uma lei não seja aceita pela consciência jurídica popu­
lar e assim não se transforma em direito vigente. Do mesmo modo, 
quando um precedente pela primeira vez estabelece uma regra, a 
decisão não passa de uma tentativa de criar direito. O que é decisivo 
é a aceitação da regra por parte da consciência jurídica. "A única pe­
dra de toque ou critério possível para a existência de uma regra jurídi­
ca é o seu confronto com a consciência jurídica popular" (Knud Illum). 
Admite-se que a consciência jurídica do homem da rua é demasiada­
mente precária para valer como critério e que, por conseguinte, é 
preciso levar em conta a consciência jurídica dos juristas profissionais 
do país, mormente a dos autores de direito. Estes são os guardiães da 
herança da tradição jurídica nacional e é mister que seja a opinião 
deles que, em caso de dúvida, decida o que é direito vigente.
Pontos de vista semelhantes a estes animaram, em tempos mais 
longínquos, a escola histórico-romântica (Savigny, Puchta, parágra­
fo 81) e recentemente foram defendidos pelo autor dinamarquês 
Knud Illum. Idéias similares, a despeito de menos elaboradas, po­
dem também ser encontradas nas obras do filósofo do direito sue­
co, Karl Olivecrona.
O objeção principal ao realismo psicológico é que consciência jurí­
dica é um conceito que pertence à psicologia do indivíduo. Ao vincular 
o conceito de direito vigente à consciência jurídica individual, esse
32. Para outros detalhes, ver Karl Olivecrona, LawasFact{ 1939), 51 e segs.. Numa certa medida, o realismo ideológico 
se assemelha ao idealismo formal de Kelsen segundo o qual a validade do direito é derivada dedutivamente da 
Constituição |e da hipótese inicial). A diferença pareceria ser simplesmente que enquanto Kelsen considera a ideo­
logia constitucional como uma hipótese normativa autônoma em abstrato e dissociada da realidade social, Olivecrona 
frisa que é o conteúdo de concepções psicológicas reais que existem nas mentes dos seres humanos.
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ramo do realismo converte o direito num fenômeno individual que se 
acha num plano idêntico ao da moral. Basta que pensemos em pro­
blemas como aborto, traição, aplicação de impostos a cooperativas 
ou liberdade comercial para constatarmos quão diversificada pode 
ser a consciência jurídica, inclusive entre os juristas. O próprio Illum 
não recua diante da conclusão lógica de que fundamentalmente há 
tantas variedades de direito quanto homens familiarizados com a tra­
dição jurídica. Sobre esta base não seria possível falar de um 
ordenamento jurídico nacional tal como não é possível falar de uma 
moral nacional; ter-se-ia que dizer que há simplesmente uma opinião 
jurídica predominante.
Uma tal definição é inaceitável. É preciso pressupor que, ao 
menos dentro de certos limites, é possível definir um ordenamento 
jurídico nacional como um fenômeno externo intersubjetivo e não 
como uma mera opinião subjetiva que pode ser medida por meio 
de uma pesquisa de opinião Gallup entre os professores de direito. 
Se há razões plausíveis para supor que uma dada regra será ado­
tada pelos tribunais do país como fundamento para suas decisões, 
então essa regra é direito nacional vigente, tal como entendem os 
juristas geralmente essa expressão, e são irrelevantes as opiniões 
que possam existir na consciência jurídica do professor Illum ou 
na de qualquer pessoa.
O realismo comportamentista encontra a realidade do direito nas 
ações dos tribunais. Uma norma é vigente se houver fundamentos 
suficientes para se supor que será aceita pelos tribunais como base 
de suas decisões. O fato de tais normas se compatibilizarem com a 
consciência jurídica predominante é, segundo esse ponto de vista, 
derivado e secundário; trata-se de um pressuposto normal, porém 
não essencial, da aceitação por parte dos tribunais. A oposição en­
tre este ponto de vista e a teoria psicológica pode ser assim expres­
sa: enquanto esta última define a vigência do direito de tal sorte 
que somos forçados a dizer que o direito é aplicado porque é vigen­
te, a teoria comportamentista define o conceito de tal modo que 
somos obrigados a dizer o direito é vigente porque é aplicado?2
33. As duas frases em itálico não exprimem qualquer divergência no tocante a fatos, mas indicam que a frase \u201cser 
vigente" é definida de maneiras distintas em cada uma das duas frases.
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Pontos de vista semelhantes têm desempenhado um importante 
papel no realismo norte-americano, o qual remonta a Oliver WendeH 
Holmes, que já em 1897 enunciou a tão citada frase: "O que entenda 
por direito, e sem nenhuma outra ambição, são as profecias do que 
os tribunais farão de fato."34
E, todavia, não é possível fazer uma interpretação puramente 
comportamental do conceito de vigência porque é impossível predi­
zer a conduta do juiz por meio de uma observação puramente extern 
na do costume. O direito não é simplesmente uma ordem familiar oy 
habitual (parágrafo 8). -
Só é possível atingir uma interpretação sustentável da vigência do 
direito por meio de uma síntese do realismo psicológico e do realismo 
comportamental, que foi o que tentei explicitar no presente capítulo. 
Minha opinião é comportamentista na medida em que visa a desco­
brir consistência e previsibilidade no comportamento verbal externa­
mente observado do juiz; é psicológica na medida em que a aludida 
consistência constitui um todo coerente de significado e motivação, 
somente possível com base na hipótese de que em sua vida espiritual 
o juiz é governado e motivado por uma ideologia normativa cujo con­
teúdo nós conhecemos.
34. (34) "The Path of the Law", Harvard Law Review, t . 10 (1897), 457 e segs., publicado em CollectedPapers (19201. 
Essa linha de pensamento foi seguida por John Chipman Gray I The fJature and Sources of Law) (1909), que definiu 
o direito como "as regras que os tribunais...