Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000
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Alf Ross - Direito e Justiça - Ano 2000


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formulam para a determinação dos direitos e deveres," e fez a notável 
afirmativa de que "o direito de uma grande nação é constituído pelas opiniões de meia dúzia de velhos senhores, 
alguns deles, pode-se concebê-lo, de inteligência bastante limitada," porquanto "se meia dúzia de senhores consti­
tuem a mais alta corte de um país, nenhuma regra ou princípio que eles se recusem a seguir será direito nesse país.'' 
Op. cit., 84 e 125. A partir deste ponto a idéia foi conduzida às suas conclusões lógicas extremas por Jerome Frank 
- Law and Modem Mind, 1930 \u25a0 a saber, à conclusão de que o direito não consiste em absoluto em regras, mas tão- 
só na soma total das decisões individuais. "Podemos agora arriscar uma definição rudimentar e provisória do direito 
do ponto de vista do homem médio: para qualquer pessoa particular leiga, o direito, relativamente a qualquer conjun­
to particular de fatos, constitui uma decisão de um tribunal no tocante a esses fatos na medida em que essa decisão 
afeta essa pessoa. Enquanto um tribunal não tiver se pronunciado sobre esses fatos, não existirá direito sobre o 
ponto. Antes de tal decisão, o único direito disponível é a opinião dos advogados acerca do direito aplicável a essa 
pessoa e a esses fatos. Essa opinião referencial não é realmente direito, mas meramente uma conjetura do que 
decidirá o tribunal. 0 direito, portanto, acerca de uma dada situação, é (a) direito efetivo, isto é, uma decisão 
específica passada referente a dita situação ou (b) direito provável, isto é, uma conjetura quanto a uma decisão 
específica futura." Op. cit., 46. Benjamin Cardozo não aprova os excessos do realismo, mas aceita a idéia funda­
mental: "Eu contemplo um vasto e pouco preciso conglomerado de princípios, regras, costumes, usos e padrões 
morais, prontos para ser incorporados numa decisão conforme certo processo de seleção a ser praticado por um juiz. 
Se estiverem estabelecidos de sorte a justificar, com razoável certeza, a previsão de que encontrarão o respaldo do 
tribunal no caso de sua autoridade ser questionada, então direi que são direito." Se/ected Writings (1947), 18. Para um 
exame e crítica mais minuciosos de Gray e Frank, ver Alf Ross, Towards a flealistic Jurisprudence (1946), 59 e segs.
Capítulo III
As Fontes do Direito
§ 15. DOUTRINA E TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
No capítulo anterior chegamos à conclusão de que o conteúdo real 
da asserção
A = D é direito vigente
é uma previsão de que D, sob certas condições, será adotada como 
base para decisões em disputas jurídicas futuras.
A experiência mostra que tal previsão é realmente possível dentro 
de certos limites, embora o grau de probabilidade com o qual pode 
ser feita possa variar consideravelmente.
Ora, se, como nas regras do xadrez, um ordenamento jurídico 
nacional consistisse num pequeno número de normas simples, conci­
sas e invariáveis, poder-se-ia supor simplesmente que a previsibilidade 
dependeria do fato de essas normas estarem, num momento deter­
minado, presentes de modo ativo na mente do juiz.
Mas este não é o caso. Um ordenamento jurídico nacional não é 
apenas uma vasta multiplicidade de normas, estando, ao mesmo tem- 
Po, sujeito a um contínuo processo de evolução. Em cada caso, por 
conseguinte, o juiz tem que abrir caminho através das normas de 
conduta que necessita como fundamento para sua decisão. Se, a 
despeito de tudo, a previsão for possível, terá que sê-lo porque o 
Processo mental pelo qual o juiz decide fundar sua decisão em uma
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regra de preferência a outra não é uma questão de capricho e arbí­
trio, variável de um juiz para outro, mas sim um processo determina­
do por posturas e conceitos, por uma ideologia normativa comum, 
presente e ativa nas mentes dos juizes quando atuam como tais. E 
verdade que não podemos observar diretamente o que ocorre na 
mente do juiz, porém é possível construir hipóteses no tocante a isso, 
e o valor delas pode ser comprovado observando-se simplesmente se 
as previsões nelas baseadas foram acertadas.
Essa ideologia é o objeto da doutrina das fontes do direito. Constitui o 
fundamento do ordenamento jurídico e consiste em diretivas que não 
concernem diretamente ao modo como deverá ser resolvida uma disputa 
legal, mas que indicam a maneira pela qual um juiz deverá proceder a fim 
de descobrir a diretiva ou diretivas decisivas para a questão em pauta.
Está claro que essa ideologia só pode ser observada na conduta 
efetiva dos juizes. É a base para as previsões da ciência do direito no 
que respeita à maneira pela qual os juizes reagirão no futuro. A ideo­
logia das fontes do direito é a ideologia que, de fato, anima os tribu­
nais, e a doutrina das fontes do. direito é a doutrina que concerne à 
maneira na qual os juizes, efetivamente, se comportam. Partindo de 
certas pressuposições, seria possível desenvolver diretivas quanto a 
como deveriam proceder na eleição das normas de conduta nas quais 
baseiam suas decisões. Porém, é evidente que a menos que sejam 
idênticas às que são, de fato, seguidas pelos tribunais, tais diretivas 
são destituídas de valor como fundamentos para previsões relativas à 
conduta futura dos juizes e, por isso mesmo, não servem para deter­
minar o que é direito vigente. Qualquer doutrina normativa das fontes 
do direito que não se adeqüe aos fatos carece de sentido se pretender 
ser algo mais que um projeto de um direito novo e melhor. A doutrina 
das fontes, como qualquer outra doutrina acerca do direito vigente, é 
descritiva de normas e não expressiva de normas; é uma doutrina que 
se refere a normas, não uma doutrina que consiste em normas.
A expressão metafórica tradicional "fontes do direito" se deve à 
idéia de que a ideologia que examinamos consiste em diretivas ao 
juiz que lhe ordenam a aplicar regras criadas de acordo com certos 
modos específicos de procedimento. Daqui basta um passo à frente 
para este modo de procedimento ser concebido como fonte. O direito 
brota de certos procedimentos específicos do mesmo modo que a 
água brota de uma fonte. Esta concepção se coaduna às regras do
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direito legislado, visto que estas são definidas, decerto, como regras 
criadas pelo procedimento de legislação, sendo natural designar a 
legislação como a fonte de todo direito que existe sob a forma de 
regras legisladas. A metáfora se revela menos apropriada ao prece­
dente, ao costume e à razão como fontes adicionais do direito, já que 
estas palavras não indicam três procedimentos adicionais para a cria­
ção do direito que concedam ao juiz um produto elaborado tal como 
faz a legislação. Metaforicamente falando, podemos, talvez, dizer que 
a legislação concede um produto acabado, pronto para ser utilizado, 
enquanto o precedente e o costume proporcionam somente semi- 
manufaturados que requerem acabamento pelo próprio juiz, e a ra­
zão apenas produz certas matérias-primas a partir das quais o pró­
prio juiz tem que elaborar as regras de que necessita.
Nestas circunstâncias, é somente com dificuldade e receio que se 
poderia formular antecipadamente um conceito de "fontes do direito" 
que incluísse elementos tão diversos como a legislação, o costume, o 
precedente e a razão. Em todo caso, ter-se-ia que enfatizar que a desig­
nação "fonte do direito" não pretende significar um procedimento para a 
produção de normas jurídicas. Esta característica pertence exclusiva­
mente à legislação. Se quisermos, contudo, formular um conceito de 
"fontes do direito" - que não seja em si mesmo necessário para dar conta 
da ideologia a que estamos aludindo - teremos que defini-lo de uma 
maneira mais imprecisa. Por "fontes do direito", por conseguinte, enten- 
der-se-á o conjunto de fatores ou elementos que exercem influência na 
formulação do juiz da regra na qual ele funda sua decisão; acresça-se 
que esta influência pode variar