Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria

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Busa Mackenzie Michellazzo
depósito - Recurso provido para anular a sentença e determinar a conversão da busca e apreensão em depósito. 
(JTACSP - Volume 170 - Página 356)
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Ação de busca e apreensão - Pedido de conversão em depósito indeferido pelo Magistrado \u201ca quo\u201d por inexistência de juridicidade no depósito previsto no Decreto-lei n. 911, de 1969 - Descabimento - Validade desse depósito - Recurso provido para anular a sentença e determinar a conversão da busca e apreensão em depósito. 
Não localizado na ação de busca e apreensão o bem objeto do contrato de alienação fiduciária, deve ser deferida a conversão desta em depósito, em face do que dispõe o Decreto-lei n. 911, de 1969. 
APELAÇÃO COM REVISÃO N. 483.482-00/6 - SÃO
PAULO
12ª Câmara
Apelante: Consórcio Nacional Honda Ltda. 
Apelado: Comercial de Cocos Salgado Ltda. 
Data do Julgamento: 20.11.97
Juiz Relator: Luís de Carvalho
Juiz Revisor: Ribeiro da Silva
3º Juiz: Campos Petroni
Juiz Presidente: Campos Petroni
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime. Voto vencedor do Revisor. 
LUÍS DE CARVALHO, Relator. 
VOTO N. 1.368
Trata-se ação de busca e apreensão fundada em contrato
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de alienação fiduciária, em que, em face da não localização do bem objeto do contrato, o credor - proprietário fiduciário -
pediu a conversão em ação de depósito. O magistrado, por entender que inexiste juridicidade no depósito criado pelo Decreto-lei n. 911, de 1969, pela r. sentença de fls. 44/47, cujo relatório adoto, indeferiu a conversão e extinguiu o feito, com fundamento no inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil. Inconformado, apela o autor sustentando a legalidade da ação de depósito e, por conseqüência, da conversão da busca e apreensão. 
O recurso foi preparado, mas, não respondido. 
É o Relatório. 
Evidentemente, não pode subsistir a sentença apelada. 
A argumentação do magistrado cai por terra diante do próprio texto do Código Civil, ao equiparar ao depósito necessário o das bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão, consoante artigo 1.284, sem que ninguém se abalançasse a argüir a sua inconstitucionalidade nesses oitenta anos de vigência. 
É de manifesta evidência que a lei ordinária - e nesse caso a ela se equipara o decreto-lei baixado sob a anterior ordem constitucional - podia, como o fez, equiparar a figura do alienante fiduciário à do depositário, como está expresso no artigo 66 da Lei n. 4.728, de 1965, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei n. 911, de 1969, sendo uniforme a doutrina a respeito: José Carlos Moreira Alves, \u201cDa Alienação Fiduciária em Garantia\u201d, Saraiva, 1973, pág. 199; Orlando Gomes, \u201cAlienação Fiduciária em Garantia\u201d, RT, 1970, pág. 
120, n. 95; Paulo Restiffe Neto, \u201cGarantia Fiduciária\u201d, RT, 1975, pág. 414, n. 121; Nelson Hanada, \u201cAção de Depósito\u201d, RT, 1987, pág. 114; José Lopes de Oliveira, \u201cAlienação Fiduciária em Garantia\u201d, Fasa Ed., 1985, pág. 56. 
Anota, a propósito, o ilustre Theotonio Negrão:
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\u201c O Decreto-lei n. 911 é constitucional\u2019 (RJ 199/142):
\u2018Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Conversão em ação de depósito. A petição em que se pleiteia a conversão de uma demanda em outra não precisa repetir o que se contém na inicial da busca e apreensão. Deve, entretanto, ser formulado pedido adequado à ação de depósito, obedecido o que, a propósito, determina a lei processual\u2019 (STJ - 3º Turma, REsp n. 
11.697/AL, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, j. 03.12.91, deram provimento, v. u., DJU 16.12.91, pág. 18.535, 1ª col., em.). 
\u2018O requerimento de conversão em ação de depósito deve conter todos os requisitos da inicial desta ação\u2019 (RT 490/164), 
\u2018sob pena de extinção do processo\u2019 (JTA 116/138). 
\u2018Exige-se a citação do réu, para a conversão do pedido em ação de depósito\u2019 (RJTAMG 29/141). 
\u2018É admissível a ação de depósito, ainda que o alienante seja pessoa jurídica\u2019 (RT 498/152, 503/140, 505/157, 509/
190, 537/183, JTA 49/30, 49/201), \u2018respondendo seus representantes legais, em caso de infidelidade\u2019 (STJ - 4ª Turma, REsp n. 1.491/PR, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 
25.06.91, não conheceram, v. u., DJU 19.08.91, pág. 10.996, 2ª col., em.; neste sentido: STJ - 3ª Turma, REsp n. 15.638-SP, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, j. 24.03.92, negaram provimento, v. u., DJU 06.04.92, pág. 4.492, 2ª col., em.), desde que hajam assumido, em nome desta, o encargo de depositários (RT 696/138)\u201d (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor\u201d, Saraiva, 28ª ed., pág. 749). 
Em face do exposto, dou provimento ao apelo para anular a sentença recorrida, determinando a conversão da ação de busca e apreensão em depósito, que deverá prosseguir nos termos da lei. 
LUÍS DE CARVALHO, Relator. 
VOTO 2.637
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1. Trata-se de ação de busca e apreensão de um veículo objeto de contrato de alienação fiduciária, em razão da falta de pagamento das prestações, cujo veículo não foi apreendido. 
A respeitável sentença de fls. 44/47, cujo relatório ora se adota, indeferiu o pedido de conversão e julgou extinto o processo, na forma do artigo 267, VI do Código de Processo Civil. 
Apela a autora visando a reforma da sentença de extinção. 
Recurso bem processado, preparado e não respondido. 
É o Relatório. 
2. Apela a autora querendo a reforma da sentença de extinção. 
Conforme decidiu esta Câmara na Apelação com Revisão n. 479.251-00/9, Relatora a Juíza ISABELA GAMA DE MA-GALHÃES:
\u201cMas, ao contrário do que entendeu o ilustre Magistrado de primeira instância, esse pleito merecia ser atendido. 
Para o deslinde da questão posta em foco nos autos, cabe lembrar o ensinamento de E. D. Moniz de Aragão que, ao discorrer sobre as condições da ação, primeiro critica o conceito doutrinário da possibilidade jurídica do pedido, como sendo \u201ca admissibilidade em abstrato do pronunciamento pedido, segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico nacional\u201d, pois \u201c... o verdadeiro conceito da possibilidade jurídica não se constrói apenas mediante a afirmação de que corresponde à prévia existência de um texto que torne o pronunciamento pedido admissível em abstrato, mas, ao contrário, tem de ser examinado mesmo em face da ausência de uma tal disposição, caso em que, portanto, essa forma de conceituá-la seria insuficiente\u201d (\u201cComentários\u201d, Forense, Rio de Janeiro, 1976, 2ª ed., vol. II, págs. 507/508). 
O mesmo ilustre autor conclui, então, que \u201csendo a ação o direito público subjetivo de obter a prestação jurisdicional, o
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essencial é que o ordenamento jurídico não contenha uma proibição ao seu exercício: aí, sim, faltará a possibilidade jurídica. 
Se o caso for de ausência de um preceito que ampare, em abstrato, o pronunciamento pleiteado pelo autor, ainda não se estará verdadeiramente, em face da impossibilidade jurídica. É
o que sucederia com a ação declaratória incidental ao tempo do Código de 1939, que, embora não a previsse, também não a proibia, e, por isso, podia se empregada, conforme afirmou Alfredo Buzaid, não procedendo a crítica que lhe faz Arruda Alvim. Não havendo veto há possibilidade jurídica, se houver proibição legal não há possibilidade jurídica\u201d (local e obra citados). 
Ora, no caso em exame, mais que a inexistência de veto legal, a hipótese de conversão da ação cautelar de