Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria

Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria


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- Alienação fiduciária -
Liminar concedida fundada em mora ocorrida anteriormente à ação de prestação de contas - Bens, todavia, indispensáveis para o funcionamento da empresa - Circunstância excepcional que autoriza a nomeação do representante da empresa agravante como depositário judicial, mantida, porém a liminar deferida - Garantia do pagamento da dívida reconhecida - Recurso parcialmente provido. 
(JTACSP - Volume 161 - Página 25)
ACÓRDÃO
EMENTA: - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Busca e
apreensão - Prestação de contas em contrato de financiamento
- Agravo de deferimento da liminar de busca e apreensão confirmado - Possibilidade do contrato não se enquadrar às exigências legais - Bens indispensáveis para o funcionamento da empresa - Manutenção da busca e apreensão, mas nomeando como depositário judicial o representante da empresa agravante
- Recurso parcialmente provido. 
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 697.594-4, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante CIA. TERPERMAN DE ESTOFAMENTOS e agravado BANCO ITAÚ S/A.:
ACORDAM, em Décima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso. 
Cuida-se de agravo de instrumento tirado de busca e apreensão, fundado em financiamento garantido com bens em
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alienação fiduciária, contra a r. decisão de fls. 42, que confirmou liminar de busca e apreensão, fundada na mora ocorrida anteriormente à ação de prestação de contas da agravante. 
Sustenta a agravante, em síntese, estar em mora pelo fato de estarem lhe cobrando quantia ilegal, conforme ação de prestação de contas que ajuizou. Além disso, o contrato é de financiamento e não de alienação fiduciária, que foi obrigada a aderir em face da situação econômica do momento. E a consumação da medida poderá acarretar o encerramento de suas atividades, com a dispensa dos empregados. 
Recurso tempestivo e respondido, tendo o MM. Juiz oferecido informações. 
É o Relatório. 
Pelo que emerge dos autos, existe razoável possibilidade do contrato de alienação fiduciária não se ajustar perfeitamente às exigências legais, o que poderia, se procedente essa alega-
ção, desnaturar o depósito dos bens dados em garantia. Aliás, Couto e Silva adverte, a propósito, que \u201cpara caracterizar o depósito, é preciso que o negócio jurídico tenha por finalidade a guarda. Se a finalidade for de garantia, não se tratará de depósi-to\u201d (A. cit., \u201cComentários ao Código de Processo Civil\u201d, vol. 
IX/58, Tomo I). 
Essas circunstâncias, mais o fato dos bens resultarem indispensáveis para o funcionamento da empresa, sob pena de seu encerramento, o que acarretará dispensa de funcionários, levam à excepcional manutenção da liminar deferida, com provimento parcial do agravo, o que também não deixará de atender a uma das finalidades do agravado, isto é, a garantia do pagamento da dívida. 
Pertinente, a propósito, no exame do princípio hermenêutico que está se esposando, na aplicação da lei, de modo a atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao
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Código Civil), a excelente lição do saudoso Professor Alípio Silveira, fazendo ver que \u201co Juiz deve ater-se, não tanto ao texto da lei - o qual freqüentemente levá-lo-ia a disparates e injustiças
- mas sobretudo e principalmente às valorações positivas sobre as quais a lei de fato se inspira - mais ou menos corretamente - e aplicar essas mesmas estimações ao caso singular. A solução estimativa ou valorada não está reservada exclusivamente ao legislador. Pelo contrário, a função estimativa ou axiológica pe-netra e embebe todos os graus de produção do Direito. A fun-
ção do órgão judicante, nesse sentido, embora mantendo-se como deve fazê-lo, dentro da obediência à ordem jurídica positiva, é sempre criadora, pois se alimenta de um rico complexo de valorações particulares sobre o singular, as quais podem ser levadas a cabo com autoridade somente pelo órgão jurisdicional\u201d (A. cit., \u201cO Papel do Juiz na Aplicação da Lei\u201d, 1977, Ed. Universitária de Direito Ltda., pág. 31). 
E no poder cautelar a ser exercido, cumpre observar que
\u201cna vida humana não há, nem pode haver nada absoluto\u201d, sendo que \u201cLa función judicial es siempre y necesariamente creadora\u201d (Cf. Recasen Siches, \u201cNueva Filosofía de la Interpretación\u201d, Cap. V), guiado pela idéia básica do bem comum, que compreende a idéia de justiça e a utilidade comum. 
Esse, pois, o princípio hermenêutico da \u201clógica do razóavel\u201d, que, nem por sombras, tem pretensões à livre decisão \u201ccontra legem\u201d. 
Aliás, o representante da agravante passa a ser depositário judicial, respondendo como tal. 
Daí, como se vê, a manutenção da busca e apreensão deferida nos termos da lei específica, mas com execução ex-cepcionalmente anômala, sem modificá-la assegurando o direito das partes, observadas as circunstâncias do caso, de modo, inclusive a não causar, também, efeitos injustos e maléficos a terceiros. 
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Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da executada. 
Presidiu o julgamento o Juiz Frank Hungria e dele participaram os Juízes Remolo Palermo e Paulo Hatanaka. 
São Paulo, 20 de agosto de 1996. 
ANTONIO DE PÁDUA FERRAZ NOGUEIRA, 
Relator. 
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COMPETÊNCIA - Foro de eleição - Consórcio - Busca e apreensão - Contrato celebrado em São Paulo e depositário estabelecido em Araraquara - Declinação \u201cex officio\u201d da competência relativa, remetidos os autos ao foro do domicílio do réu
- Hipótese de contrato de adesão - Existência de prejuízo ao réu, ao menos potencial, em ser demandado fora do seu domicílio, não havendo benefício e utilidade para o autor demandar em local diverso - Aplicação da Súmula 28 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil que importa na adoção do artigo 5º, inciso LV
da Constituição Federal e dos artigos 6º, incisos IV e VIII, 51, incisos I e III da Lei n. 8.078, de 1990 e mesmo tendo o STJ
sumulado a impossibilidade de o juiz declinar de ofício da incompetência relativa, admite a desconsideração de pacto de eleição de foro em casos como o destes autos - Recurso improvido. 
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 642.750-7, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante SOPOUPE ADMINISTRADORA DE CON-
SÓRCIOS S/C. LTDA. e agravada CASA DO FAZENDEI-RO DE ARARAQUARA PRODUTOS AGROPECUÁRIOS
LTDA.:
ACORDAM, em Quinta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. 
Recurso de agravo em que a autora não concorda com o respeitável despacho que declinou, de ofício, de competência
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relativa. 
Instrumento formado, com despacho de sustentação. 
É o Relatório. 
Em primeiro plano observa-se que a Súmula n. 28 desta Corte conferia simples faculdade ao juiz, não o obrigando a declinar de ofício da incompetência relativa, de acordo com os doutos votos vencedores proferidos no Incidente de Uniformi-zação de Jurisprudência em Agravo de Instrumento n. 391.536
do Egrégio Plenário (JTA (RT), vol. 118/9). 
Os fundamentos adotados pela douta maioria na oportunidade daquele julgamento não serão reproduzidos porque, apesar da excelência jurídica, já são públicos e é desnecessário discutí-los novamente. 
Todavia, um deles merece destaque e fornece suporte bá-
sico, qual seja o direito constitucional de ampla defesa consagrado no artigo 5º, inciso LV, da Lei Maior, somente assegurado na sua plenitude se for reafirmado o enunciado da Súmula n. 28. 
O caso destes