Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria

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DisciplinaDireito Processual Civil I45.579 materiais802.292 seguidores
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autos é típico daqueles limitadores, inibidores e até cerceadores do direito de defesa se o juiz desde logo não os remetesse ao foro do domicílio do réu. O contrato foi celebrado em São Paulo e o depositário é estabelecido em Araraquara. A ação objetiva a busca e apreensão do bem móvel lá depositado. 
Manter a ação nesta Capital dificultaria sobremodo a defesa da outra parte porque aqui teria de acompanhar a causa, em evidente e intuitivo transtorno pessoal com oneração desnecessária. 
De outro lado, não traz utilidade alguma ao fiduciante promover a ação no foro de São Paulo porque para a apreensão ter-se-á de deprecá-la e na outra Cidade executar a ordem pedida, portanto o deslocamento do representante do autor ocorrerá necessariamente. Além disso, convenha-se, é muito mais simples a uma instituição financeira, presumivelmente mantenedora de estabelecimentos em quase todo o país litigar fora do lugar de um deles, que obrigar o financiado a demandar
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distante do único domicílio. 
Vale dizer: causa prejuízo ao réu, ao menos potencial, ser demandado fora de seu domicílio e não há benefício nem utilidade para o autor demandar em local diverso. 
Logo para assegurar a atuação integral do princípio da am-plitude da defesa, não só o juiz pode aplicar a Súmula n. 28 deste Sodalício, como também é de todo recomendável que o faça nos casos em que à primeira vista parecer sujeito a violação. 
Paralelamente a esse fundamento de ordem constitucional, aludido enunciado apresenta-se mais atual do que à época em que firmado, diante da vigência e eficácia posterior da Lei n. 
8.078, de 11.09.90 (Código de Defesa do Consumidor). 
Nos contratos de adesão com cláusulas impressas, onde o aderente somente pode discutir preço e condições de pagamento, além de eleger o objeto deles, não há liberdade para a escolha de outros ajustes, dentre eles o do foro que lhe é imposto pela outra parte, embora conste convencionado. 
O artigo 6º do diploma garante determinados direitos básicos do consumidor, assim os dos incisos IV e VIII que, respectivamente, protege contra cláusula abusiva e propicia a facilita-
ção da defesa dos direitos. 
O artigo 51, I, considera nula de pleno direito a cláusula que implique em renúnica ou disposição de direitos, bem como inciso III, do parágrafo primeiro, presume exagerada a vantagem da outra parte quando o pacto mostrar-se excessivamente oneroso para o consumidor. 
O exercício do direito de defesa é ampliado e protegido quando a ação é proposta no domicílio do réu, que como regra geral processual da competência traduz-se em outro direito, portanto abrir mão de ambos ou de qualquer um em ajuste de adesão implica em nulidade. Demais, é presumivelmente oneroso em excesso obrigar o réu a se deslocar para outra unidade da federação, com a finalidade de responder à demanda, sem
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utilidade prática para o autor. 
Por estas razões, pode adotar-se a Súmula n. 28 significa aplicar o artigo 5º, LV, da Constituição Federal e os artigos 6º, IV e VIII, e 51, I e III, do Código do Consumidor. 
A respeito de eleição de foro em contrato impresso, recente acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 29.602-3 (92.30023-5) - RS, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, assim está ementado:
\u201cARRENDAMENTO MERCANTIL. FORO DE ELEI-
ÇÃO. CONTRATO IMPRESSO. O foro de eleição, 
constante de contrato de adesão, pode ser desconsiderado, aplicando-se as regras gerais de competência, se constitui ele obstáculo ao cumprimento das obrigações pactuadas. 
Precedentes da Quarta Turma do STJ. Recurso conhecido, mas improvido\u201d (DJU 44:3124 de 08.03.93). 
O mesmo Colendo Superior Tribunal de Justiça que sumulou a impossibilidade de o juiz declinar de ofício da incompetência relativa admite a desconsideração de pacto de eleição de foro em alguns casos como o destes autos. A fim de se abreviar a desconsideração, e sem maiores delongas para as partes, em benefício até do próprio autor que rapidamente executa a medida liminar provavelmente concedida, mais razoável aplicar de imediato a antiga Súmula n. 28 deste Primeiro Tribunal de Alçada Civil. 
Isto posto, negam provimento ao recurso. 
Presidiu o julgamento o Juiz Silvio Marques Neto e dele participaram os Juízes Joaquim Garcia e Carlos Luiz Bianco. 
São Paulo, 20 de setembro de 1995. 
NIVALDO BALZANO, Relator. 
(JTACSP - Volume 155 - Página 31)
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Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Recurso extraordinário de que não se conhece, por não se configurar a alegada incompatibilidade entre o disposto nos itens XXXVII e LV do art. 5º da Constituição e o procedimento estabelecido pelo Decreto-lei nº 911-69. 
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da Ata de julgamento e das notas Taquigráficas, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso extraordinário. 
Brasília, 22 de outubro de 1996. - SYDNEY SANCHES, Presidente - OCTAVIO GALLOTTI, Relator. 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO OCTAVIO GALLOTTI: - Eis
o acórdão recorrido, que provém da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:
\u201cACORDAM os Juízes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Alçada, por unanimidade, dar provimento ao agravo. 
Custas na forma da lei. 
1. BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL - BADESUL interpôs o presente Agravo da decisão indeferitória de liminar em Ação de Busca e Apreensão que move contra a COOPERATIVA VINÍCOLA TAMANDARÉ LTDA., por haver esta alienado
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fiduciariamente bens financiados por aquele. 
Irresignado com o fundamento da decisão -
inconstitucionalidade do DL 911/69 - colacionou jurisprudência e pediu reforma do despacho. 
O agravado fundamentou sua resposta em doutrina e jurisprudência, sustentando o acerto da decisão. 
Preparado devidamente, subiu o recurso. 
2. A preocupação com o justo não é de nossos dias. É tão antiga quanto o próprio homem. 
Há movimentos cíclicos e sazonais, de erupção de inquie-tações filosóficas, geralmente tangidos pela crise, a alertarem, saudavelmente, para o perigo do legalismo sem valência ética ou axiológica. Ou, então, para a justiça de Trasímaco (a justiça é o interesse do mais forte - Platão, A República, Livro I). 
Nos nossos dias, é preciosa a contribuição dos jurisfilósofos de fala alemã, entre os quais pontificam Radbruch, Schmidt e Welzel, cuja coletânea de trabalhos resultou na obra
\u201cDireito injusto e direito nulo. Eberhard Schmidt, traumatizado pela experiência hitleriana, proclamava que há possibilidade de que existam leis que não constituem Direito e isso significa que há que atribuir aos juízes um direito de revisão das leis. Essa linha é seguida por Gustav Radbruch que intitulou um ensaio de
\u201cleis que não são direito e direito acima das leis\u201d. Nessa mesma esteira, Buchwald, com seu \u201cGerechtes Recht\u201d, e, mais recentemente, Arthur Kaufmann (Der Zerfall des Rechtspositivismus, em \u201cEinführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, p. 76). 
No caso do D.L. 911/69, houve, sem dúvida, razões polí-
ticas e financeiras para sua edição. Pode-se discordar delas. 
Como se pode discordar da prisão civil em caso de alimentos, ou do próprio processo de execução de título executivo extrajudicial, sem fase cognitiva prévia. 
Lida-se, \u201cin casu\u201d, com direitos perfeitamente disponíveis. 
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A isonomia consiste em tratar igualmente situações iguais. Prazos menores e possibilidade