Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria

Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria


DisciplinaDireito Processual Civil I45.899 materiais808.902 seguidores
Pré-visualização50 páginas
favor do autor. Quebrou-se, portanto, dessa forma, o equilíbrio entre os interesses do credor e do devedor, dando-se tal prevalência àquele que, para não se chegar à iniqüidade, facilitando-se, inclusive, a usura, é mister se interprete restritivamente o termo credor utilizado, genericamente, no referido Decreto-lei. 
Em face da nova disciplina que o Decreto-lei nº 911 deu à alienação fiduciária em garantia, somente poderá o instituto ser utilizado pelas instituições financeiras em sentido amplo e por entidades estatais ou paraestatais, ainda que não se enquadrem entre aquelas (como sucede com o INPS). Em ambos os casos, pela fiscalização a que está sujeito o credor ou pela presunção de que goza como entidade de natureza pública, bem como pelo interesse público que está em jogo, justifica-se a prevalência que se dá à proteção do credor e diminui-se o risco que sofre o devedor com o cerceamento de sua defesa. 
Ademais, ainda que ocorra a sub-rogação a que se refere o art. 
6º do Decreto-lei nº 911, não haverá maior perigo no que diz respeito à usura, porquanto o particular (avalista, fiador ou terceiro interessado) apenas se sub-rogará no crédito que se constituirá em favor da instituição financeira ou da entidade estatal ou paraestatal. 
Portanto, não aderimos à tese dominante, segundo a qual a alienação fiduciária em garantia só tem aplicação quando o credor é uma financeira, porque é instituto que se restringe ao
 208 Busa Mackenzie Michellazzo
âmbito do mercado de capitais. Entendemos que qualquer instituição financeira em sentido amplo (e, em conseqüência, as entidades bancárias que não são sociedades financeiras) pode utilizar-se do instituto, como, aliás, o reconhece, expressamente, o Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, ao admitir, sem restrição alguma, que as cédulas de crédito industrial (através das quais se podem efetuar financiamentos concedidos por instituições financeiras) sejam garantidas por alienação fiduciária (mais propriamente, propriedade fiduciária). 
Ademais, as entidades estatais ou paraestatais, que têm legitimação para propor executivos fiscais, também estão legiti-mados para receber tal garantia, como se infere, inclusive, do art. 5º do Decreto-lei nº 911, que, sem qualquer restrição em favor de entidades financeiras de direito público, estabelece:
\u201cSe o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução\u201d. 
Exegese essa que encontra apoio no Decreto nº 62.789, de 30 de maio de 1968, que admitiu que o INPS, para garantir seus créditos pelo não recolhimento de contribuições, se valha da alienação fiduciária\u201d (ob. cit., págs. 101/103). 
Continuo convencido do acerto dessa tese. Com base nela aliás, é que redigi o capítulo \u201cDa Propriedade Fiduciária\u201d (art. 
1.393 a 1.400) que integra o Projeto do Código Civil, ora em tramitação no Congresso Nacional. Sua inclusão no projeto de Código Civil se faz, para estender o instituto ao uso comum, mas - e é necessário que se note -, nessa disciplina não se inclui qualquer preceito de ordem processual que coloque o credor em plano de tal superioridade que possibilite - como ocorre com as normas processuais existentes no Decreto-lei nº 911/69
- a prática desenfreada e, de certa forma, protegida de usura. A matéria processual relativa à alienação fiduciária em garantia, se
 Da Busca e Apreensão na Alienação Fiduciária 209
aprovado o Código Civil com essa generalização, deverá ser disciplinada por lei especial que, pelo menos no plano da utiliza-
ção do instituto por particulares cuja atuação não seja fiscalizada por entidade pública, saberá equilibrar a posição processual de ambas as partes, para impedir se incentive a usura. 
3. A posição intermediária em que me coloquei na obra citada teve os seus limites fixados pela legislação da época em que escrevi as palavras anteriormente transcritas. Então - início de 1972 - todo o problema se cingia à interpretação das leis e decretos existentes, que não se ocupavam dos consórcios em face da alienação fiduciária em garantia. Daí a razão por que não me ocupei com a questão que se discute nos presentes autos. 
Ora, em se tratando de consórcios, foram eles disciplinados, em nosso direito, pela Lei 5.768, de 20 de dezembro de 1971. Com efeito, em seu artigo 7º, \u201ccaput\u201d e inciso I, se estabelece:
\u201cArt. 7º Dependerão, igualmente, de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei, e nos termos e condições gerais que forem fixados em regulamento, quando não sujeitas à de outra autoridade ou órgãos públicos federais: I - as operações conhecidas como consórcio, Fundo Mú-
tuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza; 
............................................................................................. 
E, em artigos posteriores (8º, 9º, 10, 11, 12, II, 14, 16, 17, 18, 19 a 21), traçou as linhas fundamentais dessa disciplina. 
Por elas se verifica que os consórcios são autorizados, disciplinados e fiscalizados pelo Poder Público, com a participação do Ministério da Fazenda, do Conselho Monetário, do Banco Central. Desses dispositivos legais, destaco alguns que importam para a solução desta causa. O
 210 Busa Mackenzie Michellazzo
artigo 8º, com relação às operações previstas no artigo 7º - e, conseqüentemente, com referência a consórcios - outorga ao Ministério da Fazenda poderes para: \u201cI - fixar limites de prazos e de participantes, normas e modalidades contratuais (os grifos são meus). O artigo 10 estabelece que o Banco Central do Brasil poderá intervir nas empresas autorizadas a realizar operações de consórcio, e \u201cdecretar sua liquidação extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável às entidades financeiras\u201d. Aliás, já no artigo 9º, admitia a intervenção, nessas operações, do Conselho Monetário Nacional, \u201ctendo em vista os critérios e objetivos compreendidos em sua competência legal\u201d. No artigo 14, estabelecem-se penalidades para as empresas inclusive as que realizam opera-
ções de consórcio - que não cumprirem o plano autorizado; e no artigo 16 se dispõe:
\u201cAs infrações a esta lei, a seu regulamento ou a atos normativos destinados a complementá-los, quando não compreendidos nos artigos anteriores, sujeitam o infrator à multa de 10 (dez) a 40 (quarenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País, elevada ao dobro no caso de reincidência\u201d. 
Como se vê, a própria Lei 5.768/71 admitiu sua complementação por meio de regulamento e de atos normativos, estabelecendo penalidade para a infração também, destes dois últimos. 
Essa Lei 5.768/71 foi regulamentada pelo Decreto 70.951, de 9 de agosto de 1972, onde, além de aludir, em vários dispositivos, a atos normativos complementares (arts. 31, 40, 70, para citar alguns que dizem respeito a consórcios), dispôs em seu artigo 39 (que se encontra no capítulo \u201cDisposi-
ções Gerais\u201d do título \u201cDas operações de captação de poupança popular\u201d, onde se alude a consórcios):
\u201cArt. 39. O Ministro da Fazenda, visando adequar as operações de que trata o artigo 31 às condições de mercado ou
 Da Busca e Apreensão na Alienação Fiduciária 211
da política econômica financeira, poderá fixar disposições diferentes das previstas neste Regulamento quanto a: limites de prazo, de participantes, de capital social e de valores dos bens, direitos ou serviços; normas e modalidades contratuais; percentagem máximas permitidas a título de despesas administrativas; valores dos prêmios a distribuir\u201d. 
E, em seu artigo 76, estabeleceu:
\u201cArt. 76. A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda fica autorizada a expedir atos destinados a complementar as