Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria

Busa Mackenzie Michellazzo - Da Busca e Apreensao na Alienacao Fiduciaria


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especial, com raízes na lei de
 Da Busca e Apreensão na Alienação Fiduciária 247
Mercado de Capitais.\u201d 
Sabemos, todavia, que inúmeras leis posteriores se elabo-raram, permitindo a alienação fiduciária em garantia independentemente de financeira. Isso acontece, v.g., com os consórcios. Mas, respeitosamente, trata-se de uma extensão prevista em lei. Equiparam-se a entidades financeiras. 
\u201cAlienação fiduciária - Consórcio - Equiparação a Entidades Financeiras - Legitimidade das Operações - Busca e Apreensão - Procedência - Constituição em mora\u201d. (Jur. Min. Vol. 
81, pág. 133, ap. civ. 53.210). 
Assim, outras pessoas físicas ou jurídicas, não enquadra-das como financeiras, nem amparadas por leis específicas, não podem utilizar-se do instituto da alienação fiduciária. 
A autora, por outro tanto, não demonstrou ser entidade investida das condições de financeira, nem estar autorizada, pelo Banco Central, a operar com o instituto da alienação fiduciária. 
Falta à A., \u201cconcessa venia\u201d, a legitimidade ativa para pos-tular a presente Ação de Busca e Apreensão, sustentando-se nas disposições contidas no Decreto-Lei nº 911/69. 
Carência evidente. 
Com os demais votos que me antecederam, no mais.\u201d O Sr. Juiz Presidente:
\u201cJulgaram extinto o processo\u201d. 
A vencida recorre extraordinariamente, com fundamento nas alíneas \u201ca\u201d e \u201cd\u201d da permissão constitucional, por não se conformar com a v. decisão que considerou-a parte ilegítima para valer-se do instituto da alienação fiduciária em garantia, nos termos do art. 66 da Lei nº 4.728/65, na redação dada pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 911/69. 
Entendeu o Tribunal que as disposições dessa norma legal têm sua aplicação restrita às entidades financeiras componentes do sistema Financeiro Nacional ou àquelas amparadas por lei específica. 
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Sustenta a recorrente ofendido o princípio constitucional da legalidade art. 153, § 2º, CF. É que ao se decretar a aplica-
ção restritiva e discriminatória das disposições do Decreto-Lei nº 911/69, interpretando-as como \u201cprivilégio de entidades financeiras integrantes do Mercado de Capitais, estabeleceu odioso tratamento distintivo, não contemplado em lei. E mais, que nas disposições do Decreto-Lei nº 911/69 não há qualquer norma impeditiva da utilização da alienação fiduciária pelo particular, não integrante do Mercado de Capitais. Se não há vedação legal descabe aplicá-lo sob restrição. 
Concluindo, afirma que a decisão recorrida limita, restringe e discrimina a aplicação do art. 66 da Lei Federal nº
4.728/65, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 911/69. E
assim fazendo, nega aplicação dessa disposição legal pelo particular estabelecendo privilégios não previstos em lei e, por via de conseqüência, fere o princípio constitucional da legalidade. 
Cita, para demonstrar a divergência de julgados, Ap. nº
162.664 - 8ª Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Est. SP; RT 434/134; Ap. Cível 40.332 - 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - RT 476/211 Apelação Cível nº 1.180/76 - TAPR - RJB.fl. 124; Apelação Cível 243/
77 - TAPR - RJB fl. 128 e Apelação Cível 16/126 do TARS -
RJB fl. 213 e um do STF RE 90.652 - RTJ 97/742. 
O ilustre Presidente do Tribunal \u201ca quo\u201d inadmitiu o recurso em despacho de fls. 331/333, onde aduz:
\u201cNão prequestionada a matéria no acórdão recorrido, a mera invocação do texto constitucional não basta para legitimar o recurso. Aplicam-se as Súmulas 282 e 356. 
Afastada esta causa excludente da inadmissibilidade recursal recai na espécie o óbice regimental previsto no inciso V, letra \u201cc\u201d, do art. 325, RISTF, que veda o recurso extraordinário nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. 
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Com efeito, trata-se de ação de busca e apreensão, disciplinada pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º-10-69, com previsão, pois, em legislação especial. Ora, já decidiu o Excelso Pretório que, \u201co óbice posto no art. 325, V, \u201cc\u201d, do RI, compreende quaisquer procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, previstos em leis extravagantes, e não somente aqueles enumerados no Código de Processo Civil\u201d (Ag. 86.931-0 (AgRg) RJ, in DJ, 4-6-82, pág. 5.461)\u201d 
Acolhida a argüição de relevância da questão federal nº
41.468-8 (em apenso) vieram os autos. 
É o relatório. 
VOTO
O Sr. Ministro Célio Borja (Relator): Há precedente do Colendo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE nº 90.636-SP, de 3-5-79), no qual se decidiu, unanimemente, como expresso na ementa respectiva:
\u201cAlienação fiduciária em garantia. 
A garantia real (propriedade fiduciária) decorrente da alienação fiduciária em garantia pode ser utilizada nas operações de consórcios, que se situam no terreno do sistema financeiro nacional, e que se realizam sob fiscalização do Poder Público, da mesma forma como ocorre com as operações celebradas pelas financeiras em sentido estrito. 
Recurso extraordinário conhecido e provido.\u201d Do voto condutor do senhor Ministro Moreira Alves, extrai-se o alcance da decisão já entremostrado pela ementa. Colho, ali, os trechos relevantes:
\u201c1. É inegável o dissídio de jurisprudência invocado pela recorrente. Em face dele, conheço do presente recurso, e, por isso, passo a julgar a causa. 
2. Na doutrina e na jurisprudência grassa controvérsia quanto à legitimação do adquirente (o credor) da propriedade fiduciária. Três são as correntes que se degladiam: a) a dos que restringem essa legitimação às instituições
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financeiras em sentido estrito; 
b) a dos que a admitem em favor de quem quer que seja, inclusive, portanto, dos particulares; e
c) a intermediária, que a estende às entidades financeiras em sentido amplo (e, conseqüentemente, aos estabelecimentos bancários que não são sociedades financeiras em sentido estrito), aos órgãos estatais ou paraestatais, e, evidentemente, àqueles a que, em decorrência de lei, for atribuída tal legitimação. 
Como é conhecido, a posição que defendo, em face da disciplina dada à alienação fiduciária em garantia pelo Decreto-Lei nº 911/69, é a intermediária. Em meu livro Da Alienação Fiduciária em Garantia (fls. 90/103), examinei longamente essa questão, e procurei demonstrar que, em virtude do artigo 66 da Lei nº 4.728, em sua redação originária, nenhum argumento válido havia para a restrição do uso da propriedade fiduciária por qualquer um, ainda que se tratasse de particular. O mesmo, porém, não ocorria em face da disciplina introduzida pelo Decreto-Lei nº 911/69, como procurei mostrar com estas palavras:
\u201cEsse panorama se modificou, a nosso ver, com o advento do Decreto-Lei nº 911. 
É certo que, também nele, se encontram as alusões genéricas, relativas às obrigações que podem ser garantidas pela aliena-
ção fiduciária, ao credor e ao devedor. Mais. É esse Decreto-Lei explícito no sentido de admitir que a titularidade da garantia representada pela propriedade fiduciária pode, por sub-rogação legal, caber a qualquer particular, como se vê de seu art. 6º, que reza:
\u201cO avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dí-
vida do alienante ou devedor, se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária.\u201d Entretanto, o Decreto-Lei nº 911 - que visou, como declara a exposição de motivos transcrita nesta obra (Introdução, nota
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31), \u201ca dar maiores garantias às operações feitas pelas financeiras, assegurando o andamento rápido dos processos, sem prejuízo da defesa, em ação própria, dos legítimos interesses dos devedores\u201d -, ao disciplinar a ação de busca e apreensão, restringiu de tal forma a defesa do réu que tornou evidente a