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DisciplinaDireito Penal I73.173 materiais1.207.980 seguidores
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A prisão, como método penal, é relativamente recente. Antes, 
ela era cruel e impiedosa; eram os ergástulos, as enxovias, as 
masmorras, vestíbulos dos pelourinhos, depósitos das câma-
ras de suplícios, bastidores do cenário final onde os acusados 
morriam atenazados, fustigados, esquartejados, enforcados 
ou queimados. Assim a retrata Michel Foucault. Reinavam 
as forças da vindita, um espécime de talião agravado pela 
mão da justiça do Príncipe, e o suplício tinha função jurídico-
política, com o componente de uma cerimônia punitiva. Além 
da tortura, do castigo físico, requintava-se o escarmento ao 
criminoso com a humilhação dos ferros e das galés.
O primeiro protesto contra esse ordenamento de atrocidades, 
contra a pena de morte e contra a ignomínia das cadeias 
de antanho vem inspirado no humanitarismo dos enciclope-
distas, em Voltaire, em Rousseau, em Montesquieu, saído 
das páginas imortais do livro Dos Delitos e das Penas, de 
Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, onde se estuda, 
na ciência penal de nossos dias, o movimento que se 
avoluma no sentido da abolição das próprias prisões, com 
o encontro de substitutivos ou alternativas para manifestar a 
reprovação da sociedade contra o crime. Beccaria confessa 
que tudo se deve à influência da leitura dos autores france-
ses - D\u2019Alembert, Diderot, Buffon, Hume, Helvetius. Depois 
dele, veio toda uma elaboração doutrinária, que encheu o 
século XIX de autores verdadeiramente preclaros \u2013 Filangieri, 
Romagnosi, Carmignani \u2013, destacando-se, nesse período da 
chamada escola clássica, a figura de Francesco Carrara.
Na trajetória do Direito Penal, outro dado importante, numa 
visão de conjunto, é o surgimento da escola positivista 
italiana, no último quartel do século passado, que deu um 
largo passo à frente na evolução do Direito Penal, entendi-
do o crime não mais como um ente jurídico abstrato, mas 
como uma ação humana determinada por circunstâncias de 
natureza predominantemente social ou, mais raramente, de 
caráter individual (os doentes psíquicos). Era o determinismo 
contra o livre-arbítrio na teoria da imputabilidade. Lombroso, 
Ferri e Garofalo compuseram um triunvirato no comando 
da nova escola penal. Surgiram a antropologia criminal, a 
criminologia e a sociologia criminal como ciências ancilares 
do Direito Penal. O nome mais festejado desse período foi, 
sem dúvida, Enrico Ferri, autor de dois livros básicos \u2013 So-
ciologia Criminal e Princípios de Direito Criminal. Ferri ainda 
foi o presidente da comissão elaboradora de um projeto de 
código penal, em 1921, e seu autor principal.
Estava aberto o caminho para a aproximação dos juristas e 
dos criminólogos, o que realmente se deu, em 1889, com a 
fundação da União Internacional de Direito Penal, por \u201cVon 
Liszt\u201d, \u201cVan Hamel\u201d e Adolphe Prins. Este, autor de uma obra, 
em 1910, La Défense Social et les Transformations du Droit 
Penal, exerceu inegável influência em progressistas reformas 
penais, adotadas na legislação das três primeiras décadas de 
nosso século, na Europa e na América, chegando o código 
cubano de 1936 a se chamar Código de Defesa Social.
O nosso Código Penal de 1940, ainda em vigor, se bem que 
reformado em 1984, para melhor, na Parte Geral teve como 
modelo imediato o Código Italiano. Daí os fortes resíduos au-
toritários incrustados em nossa legislação. Não tem sido fácil 
expurgá-los. O mais grave é que a mentalidade de grande 
parte de nossos jurispenalistas \u2013 magistrados, professores 
e advogados \u2013 se formou sob a égide do Código Rocco e 
de seu substrato filosófico, a chamada escola tecnojurídica, 
cujos áridos pressupostos constituem o que nos parece uma 
nociva contribuição do fascismo à ciência do Direito Penal. De 
fato, essa escola gerou os dogmáticos, que Nélson Hungria 
cau terizou em memorável conferência \u2013 \u201cos pandetistas 
do Direito Penal\u201d \u2013 onde escreveu páginas candentes para 
combater aqueles que querem distanciar o Direito Penal de sua 
reali dade humana e social, partindo de \u201cesquemas apriorísticos, 
de classificações rígidas, de quadros fechados, de logoma quias 
difusas e confusas, de sutilizações cerebrinas, de fragmen tações 
infinitesimais de conceitos\u201d.
Hoje, não se ignora que a prisão não regenera nem ressocia liza 
ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma 
fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se 
diploma o profissional do crime.
1. Função da pena à luz da moderna criminologia: deveria ficar 
claro para todos que, \u201cnegando-se a natureza retributiva da pena, 
nega-se que a culpabilidade reside na base da responsabilidade 
penal.\u201d (Élio Morselli).
A tarefa mais urgente, que na atualidade compete à dogmática 
penal, é a de reexaminar todos os problemas fundamentais da 
teoria do delito, fazendo-a à luz das mais recentes contribui ções 
das ciências sociais, ou seja, da sociologia, da criminolo gia e, 
sobretudo, da psicologia. Hoje, finalmente, não mais é possível 
continuar a tratar e resolver as principais questões da teoria 
geral do delito, em especial as relativas ao elemento subjetivo, 
baseando-se nos tradicionais critérios da psicologia empírica ou 
do senso comum. Aquele que pretende enfrentar o estudo do 
Direito Penal deve, pois, fazê-lo por meio de uma preparação 
científica que leve em consideração as mais re centes contribuições 
ofertadas pela psicologia dinâmica ou do profundo.
2. Teorias das penas: a) teorias absolutas ou retribucio nistas: 
que condicionam a interpretação da sanção penal à exigência da 
justiça, devendo o agente ser punido porque co meteu o crime. 
Ao ser imposto o castigo, não se deve levar em conside ração a 
teleologia da sanção penal, de caráter moralista e ético retributivo, 
portanto; b) teorias relativas ou unitárias ou utilitaristas: que 
emprestam à pena uma finali da de práti ca, preventiva. Dessa 
maneira, o crime não seria o motivo da pena, mas a ocasião 
para ser aplicada. Inspiradas no positi vismo, em Jeremias 
Bentham \u2013 \u201ca pena é um mal tanto para o indivíduo que a ela é 
submetido, quanto para a socie dade que se vê privada de um 
indivíduo seu\u201d; c) teorias mis tas ou ecléticas: que nada mais 
são do que a fusão das duas corren tes doutrinárias, passando a 
entender os estudio sos que a pena, por sua natureza, é retributiva, 
tendo-se em conta seu aspecto ético e moral, e a sua finalidade 
é preventiva, com vistas à educação, ressocialização. (Pelegrino 
Rossi, Guizot, Cousein).
Pena é a conseqüência natural e obrigatória imposta pelo Estado 
quando a pessoa pratica um fato típico, antijurídico e culpável. 
Tem a finalidade de reprovar o mal produzido pela conduta típica, 
bem como prevenir futuras infrações penais.
1. Legalidade: CF, art. 5º, XXXIX.
2. Anterioridade: art. 5º, XXXIX, CF, e art. 1º do CP.
3. Personalidade: CF, art. 5º, XLV.
4. Individualização ou proporcionalidade: CF, art. 5º, XLVI.
5. Inderrogabilidade: uma vez constatada a prática da infração 
penal, a pena não pode deixar de ser aplicada.
6. Humanização: CF, art. 5º, XLVII.
Art. 5°, XLVII, CF: \u201cNão haverá penas: de morte, salvo em caso de 
guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; de caráter 
perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis\u201d.
Art. 32, CP: privativas de liberdade; restritivas de direitos 
e multa.
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão, que 
devem ser cumpridas em regime fechado, semi-aberto ou 
aberto, e de detenção, que devem ser cumpridas em regime 
semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência 
para o regime fechado (art. 33, CP). A diferença entre 
elas \u2013 reclusão e detenção - é puramente formal; refere-se 
à sua execução.
1. Reclusão: é a única em que o regime inicial pode ser 
o fe chado; que pode ter o efeito de perda do pátrio poder, 
tutela ou curatela (art. 92, CP); e que não permite tratamento 
ambula torial ao inimputável,