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Direito Econômico
Aula 1
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Assuntos tratados:
1° Horário.
S Direito Econômico / Direito e Economia 2° Horário.
S Moeda / Sistemas Econômicos
2° Horário.
S Falhas do Modelo Econômico Capitalista / Intervenção do Estado na Economia
Bibliografia.
S Fabio Nusdeo - Curso de Economia - Introdução ao Direito Econômico; S Eros Roberto Grau - Ordem Econômica na Constituição de 1988;
S Paula Andrea Forgioni - Fundamentos do Antitruste
1° Horário
Direito Econômico
Direito e Economia
Trata-se de relação comum nas atividades econômicas em geral.
A partir da década de 70, o Direito penal econômico começou a se implantar.
O Clube de Roma estabeleceu uma série de estudos que visava demonstrar como o consumo mundial de recursos naturais estava caminhando de forma ao esgotamento, tendo em vista o capitalismo pós-guerra. Com isso, estabeleceram-se Convenções para impor limites ao crescimento econômico, de modo a preservar os recursos naturais.
A primeira característica dessa relação é a escassez do bem, que determina o grau de incidência do Direito sobre aquele (bem), fortalecendo a relação entre o Direito e a Economia.
O Direito tem a capacidade de tornar determinados bens escassos, a partir da proibição de sua circulação no mercado.
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Nesse sentido, a relação entre o Direito e a Economia é tão maior quanto mais escasso for um bem.
Autores como Richard Posner defendem uma análise econômica do Direito naquilo que se tem chamado de Estudos de Law and Economics.
Posner sustenta que, para o crime patrimonial, não basta a devolução da coisa, sendo necessária a pena de prisão.
No Brasil, há resistência muito grande a esse tipo de abordagem. A observação do Posner é muito importante quando se quer compreender a realidade atual.
Exemplo: Réu condenado no STF que conseguiu pagar pena de multa, mediante doações de pessoas, apesar de a jurisprudência do STF não admitir o cumprimento de pena por terceiros.
Frente ao ocorrido, verifica-se que a pena patrimonial é ineficaz aos criminosos de "colarinho branco".
Para o Direito econômico o que importa são os bens utilizados pela coletividade. Exemplo, serviços de telefonia, alimentos, dentre outros.
Fabio Nusdeo divide os bens econômicos de acordo com a seguinte classificação:
Relação entre si (Bens complementares ou Sucedâneos): Bens complementares são aqueles que comportam uma utilização conjunta, exemplo, café e leite. Bens sucedâneos (fungíveis) são aqueles que levam a ideia de integração do mesmo mercado.
Finalidade (Bens de consumo ou bens de produção): Os bens de consumo são aqueles destinados a uma apropriação final por parte do consumidor. Já, os bens de produção são todos aqueles que se incorporam no processo econômico. Eros Grau sustenta que a função social da propriedade se insere nos bens de produção, que devem ser explorados em prol da coletividade.
Materialidade (Bens e Serviços): Os bens propriamente ditos são aqueles tangíveis, exemplo, notebook, televisão. Os serviços, como espécie de bem, são, por exemplo, telecomunicações, luz, água, dentre outros.
Âmbito de necessidade (Bens coletivos ou singulares): Bens coletivos são aqueles que atendem a uma demanda coletiva. Para Fábio Nusdeo, a existência de bens coletivos gera problema para um sistema que se pretende racionalizar o consumo de recursos, pois o ideal seria que o indivíduo optasse pelo coletivo.
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2° Horário
Moeda
A moeda é um bem econômico que possui poder de reserva e permite a troca.
Observação: O STJ entende que a consumação do crime de furto por desvio de dinheiro, via internet banking, ocorre quando o valor é transferido de uma conta para a outra, tendo em vista que a moeda não é um bem materializado.
Para o Direito econômico, as teorias do valor-utilidade e da mais-valia merecem relevância.
A teoria do valor-utilidade consiste no pensamento de que o valor de um determinado produto é baseado na necessidade e satisfação proporcionadas aos consumidores, ou seja, é o consumidor quem faz o preço da mercadoria.
A teoria da mais-valia consiste no valor do trabalho não pago ao trabalhador, isto é, na exploração exercida pelos capitalistas sobre seus assalariados.
Sistemas Econômicos
Entende-se por sistema econômico, em uma concepção ampla, todo o conjunto de atividades econômicas de uma comunidade, isto é, de um país ou de uma região. Em sentido técnico, sistema econômico é o particular conjunto orgânico de instituições, através das <quais uma sociedade irá enfrentar ou equacionar seu problema econômico, que nada mais é do que uma decorrência da escassez de recursos.
Fabio Nusdeo afirma que exemplos como o bolo de noiva, as frutas secas no natal, o chocolate na páscoa, dentre outros, são resquícios de um sistema econômico de tradição, no qual os padrões comportamentais se repetem ao logo do tempo de maneira quase imutável, sem questionamentos.
O sistema econômico de tradição, segundo Fabio Nusdeo, é um sistema mais arcaico, próprio de comunidades isoladas, nas quais os comportamentos econômicos permanecem imutáveis ao longo dos anos.
A banca CESPE sustenta que somente existem dois sistemas econômicos: capitalismo e socialismo.
André Ramos Tavares sustenta que existem, pelo menos, cinco sistemas econômicos, derivados daqueles dois supramencionados.
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O sistema econômico de autoridade parte do pressuposto de que a existência de um órgão central, capaz de tomar todas as decisões econômicas, é a melhor forma para equacionar a escassez. Nesse modelo, um comitê é chamado a deliberar sobre a locação de recursos, preços e salários, em uma clara concepção condizente com a apropriação coletiva dos bens de produção.
A lógica do sistema capitalista é a de que se o homem for deixado livre para produzir e consumir o que quiser, o jogo dessas liberdades se equilibrará, resolvendo- se o problema da escassez. O problema é que se criam demandas artificiais.
Sendo assim, o sistema econômico de autonomia ou economia de mercado (ou capitalista) tem como pressuposto a ideia de que, do equilíbrio entre as liberdades do produtor e do consumidor, extrai-se a preservação dos recursos escassos e a utilização dos recursos abundantes.
Esse sistema possui dois postulados fundamentais, quais sejam, a liberdade de contratar e a propriedade privada. Foi esse sistema que prevaleceu no Ocidente, a partir da Revolução Francesa.
Em tal revolução se afirmou a ideia, desenvolvida por Adam Smith, de que a riqueza das nações tinha como pressuposto a liberdade política e a liberdade econômica, tendo se materializado no plano jurídico no Estado liberal.
Segundo Fabio Nusdeo, esse tipo de Estado se caracterizou pela eliminação das restrições ao comércio, o que foi feito pelo Decreto D'Allarde e pela Lei Chapelier.
Esses dois diplomas acabaram com as restrições ao comércio e com as corporações de ofício, que estabeleciam verdadeiras reservas de mercado.
Não por outra razão foi o Código Civil de Napoleão, com sua vasta regulamentação dos contratos, o principal diploma surgido à época.
3° Horário
Falhas do Modelo Econômico Capitalista
Segundo Fabio Nusdeo,há um tipo de disfunção no sistema capitalista que gera a sua própria falência. Para evitar isso, o Estado é chamado a intervir no processo econômico para corrigir tais disfunções.
As falhas do modelo capitalista são as seguintes:
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Falta de Mobilidade dos Fatores Econômicos (Falha de Mobilidade):
Dentro de um modelo capitalista, é necessário que haja rapidez de ajuste do sistema econômico.
Exemplo: Nas feiras livres, o preço das mercadorias começa alto e, ao longo do dia, vai diminuindo.
Segundo Fabio Nusdeo, o sistema econômico capitalista tem como pressuposto uma ampla mobilidade dos fatores econômicos, cuja falta pode conduzir a estagnação econômica, daí porque é necessária a atuação estatal, no sentido de corrigir essa disfunção preservando o próprio capitalismo.
Eros Grau sustenta que a intervenção do Estado na economia não possui o intuito de erradicar o capitalismo, mas, sim, de legitimá-lo de novo.
Acesso ou Restrição às Informações Relevantes (Falha de Transparência)
No modelo capitalista, as informações quanto à escassez de bens devem ser igualmente distribuídas, não sendo legítimo o uso de informações privilegiadas.
Externalidades (Falha de Sinalização): Externalidades são fatores econômicos que não são capitados pelos agentes envolvidos numa relação econômica.
Exemplo: Desvio de pedágio.
O papel do estado é valorar todas as externalidades nas atividades econômicas.
Há, ainda, a externalidade positiva, que é incorporada por quem a beneficia, não repercutindo no preço.
Existência de Bens Coletivos (Falha de Incentivo): Os bens coletivos precisam ser objeto de incentivo, senão, o homem adotará sempre as medidas individuais.
Concentração Econômica (Falha de Escala): Com a Revolução Industrial, operou-se uma mudança no modo de produção capitalista, mudança esta a qual só puderam aderir os agentes econômicos de maior envergadura. Isso levou a uma natural redução do número de agentes econômicos com a correspondente redução da concorrência.
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O modelo econômico capitalista ideal não pode prescindir da existência da concorrência, pois, do contrário, as variáveis da compra e venda ficam na mão de uma das partes, apenas.
Existem formas de atuação reduzida de agentes econômicos em determinado polo. No monopólio, há um único agente econômico em determinado polo. No monopsônio, um único agente econômico é o adquirente das mercadorias, o que ocorre em frigoríficos, que adquirem de vários pecuaristas, forçando o preço a ficar mais baixo. Nesse sentido, o Estado precisa, em alguns produtos, estabelecer uma política de preço mínimo.
Quando há reduzido número de agentes econômicos, denomina-se oligopólio e, se for referente à aquisição, trata-se de oligopsônio.
As falhas do sistema capitalista motivaram, segundo Fabio Nusdeo, um retorno do Estado ao espaço econômico, cuja intervenção se dá sobre o contrato e sobre a propriedade privada, ajustando seus regimes jurídicos a determinados fins sociais.
Destaca-se o art. 170, CRFB/88. Eros Grau sustenta que se adota na CRFB um capitalismo de viés social, tratando-se de uma busca pela integração dos dois modelos econômicos, quais sejam, capitalismo e socialismo.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
- soberania nacional;
- propriedade privada;
- função social da propriedade;
- livre concorrência;
- defesa do consumidor;
- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003)
- redução das desigualdades regionais e sociais;
- busca do pleno emprego;
- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
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A expressão "ordem econômica" possui dois sentidos, quais sejam, o conjunto de disposições jurídicas que dizem respeito à intervenção do Estado no processo econômico e o conjunto de atividades econômicas desenvolvidas no país.
Segundo Eros Grau, a expressão "conforme os ditames da justiça social" é a base para toda intervenção do Estado no processo econômico.
Intervenção do Estado na Economia
De acordo com o autor, tal intervenção pode ocorrer de quatro maneiras: absorção, participação, direção e indução.
Na intervenção direta (absorção e participação), o Estado toma a atividade econômica para si.
A) Absorção: Na absorção, o Estado toma para si todo um setor econômico, passando a explorá-lo em prol da coletividade. Constitui-se, nesse caso, um monopólio, no qual o Estado é o único agente autorizado a atuar.
Não obstante, o monopólio também pode ser instituído em favor de agentes privados, como forma de estimular investimentos. Nesse caso, não há atuação direta do Estado, embora se trate, também, de uma forma de intervenção na economia.
Exemplo: Tutela de patentes, na Lei 9.279/96.
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Assuntos tratados:
1° Horário.
S Formas de Intervenção do Estado na Economia (continuação) / Intervenção por Direção: Controle de Preços
2° Horário.
S Empresas Estatais e Regime Jurídico 3° Horário.
S	Monopólio do Petróleo / Monopólio dos Correios
1° Horário
Formas de Intervenção do Estado na Economia (continuação)
A)	Participação
É a intervenção do Estado no espaço econômico, que, segundo o modelo constitucional, ocorre no campo da iniciativa privada, atuando ao lado do particular.
Segundo Eros Grau, na intervenção por participação, o Estado se faz empresário, mas, como contrapartida, sujeita-se ao regime jurídico das empresas privadas, não podendo se valer de prerrogativas que lhe são próprias (imunidades e regime de precatórios) para desequilibrar o jogo da concorrência.
Para Eros Grau, as outras formas de intervenção do Estado na economia (direção e indução) são consideradas indiretas.
Na intervenção por direção, o Estado, dentro de sua atividade reguladora, impõe um determinado comportamento aos agentes econômicos, do qual estes não podem se desviar. A realização de conduta contrariando preceito diretivo sujeita o agente às sanções que lhe são próprias.
Exemplos: Normas de proteção ambiental relacionada a veículos automotores, bem como, a proibição ou estabelecimento de cotas de importação.
Observação: Destaca-se que o importador ordinário sofre fiscalização mais intensa da Receita Federal, pois possui maior capacidade econômica. O importador simples, em contrapartida, recebe menor fiscalização.
Observação: Há uma Medida Provisória, ainda não convertida em lei, que equipara os documentos eletrônicos aos documentos formais (em papel). Com base nisso, em concurso recente do MPF, a banca entendeu ser possível o crime de
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falsidade ideológica em documento eletrônico. Ressalta-se que há doutrina em sentido contrário, sustentando a ausência de previsão legal.
Na intervenção por indução, o Estado, em vez de proibir determinado comportamento, utiliza-se de normas premiais (Norberto Bobbio), para estimular ou desestimular uma determinada atividade econômica.
Na indução, o que se verifica é a utilização de instrumentos de pressão para conformar o comportamento do agente econômico.
Exemplo: Política fiscal, de câmbio, de crédito.
1.1. Intervenção por Direção: Controle de Preços
Destaca-se o RE 422.941 DF.
RE 422941 DF - Ementa:
CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1°, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6°.
- A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1°, IV; art. 170.
- Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa.
- Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art.37, § 6°.
- Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica.
- RE conhecido e provido.
A CRFB/88 não veda o alto lucro, mas reprime o aumento arbitrário de lucros, decorrente de abuso do poder econômico.
Destaca-se, também, o RMS 26575 (em andamento), que trata da fixação de preço de medicamentos e valores diferenciados.
Observação^ A atuação direta do Estado em regime concorrencial se evidencia através do Banco do Brasil.
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Observaçã02: Quando o Estado procede à pesquisa, à lavra, ao enriquecimento de minérios e minerais nucleares e derivados, atua sob a forma de intervenção por absorção.
Observação3: É vedada a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, sendo permitida apenas quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo e nos demais casos previstos pela Constituição.
2° Horário
Observação4: O planejamento econômico não é determinante para o setor privado.
Observação5: O monopólio é uma forma de intervenção do Estado na economia e está previsto, expressamente, na Constituição Federal, para a hipótese de transporte de petróleo, de seus derivados e de gás natural, de origem nacional ou estrangeira, por meio de conduto.
O modelo econômico intervencionista de John Maynard Keynes defende a ideia de que é o Estado o principal ator econômico, isto é, não é a decisão individual dos empresários que faz com que se resolva o problema da escassez. Foi Keynes quem preparou o estudo que levou a classificação dos países em desenvolvidos e em desenvolvimento, estruturando o que se conhece como ordem econômica internacional, cujo objetivo seria promover o desenvolvimento de determinados países para eliminação da pobreza e integração econômica a nível mundial.
Empresas Estatais e Regime Jurídico
Destacam-se os artigos 170, 173, 174 e 175, CRFB/88.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
- soberania nacional;
- propriedade privada;
- função social da propriedade;
- livre concorrência;
- defesa do consumidor;
- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
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elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003)
- redução das desigualdades regionais e sociais;
- busca do pleno emprego;
- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
- sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
- a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
- os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
§2° - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§3° - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§4° - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§5° - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
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Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§1° - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§2° - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§3° - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levandoem conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§4° - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com
art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
- o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
- os direitos dos usuários;
- política tarifária;
- a obrigação de manter serviço adequado.
A expressão "ordem econômica" designa aquilo que é lícito e abarca todo o tipo de atividade econômica.
Eros Grau entende que existem atividades econômicas em sentido amplo, e, em sentido estrito, ao lado de serviços públicos.
Segundo Eros Graus, a expressão "ordem econômica", no caput do art. 170, designa todo o conjunto de atividades econômicas existentes no país, englobando tanto as atividades próprias da iniciativa privada quanto os serviços públicos.
Do mesmo modo, o artigo 174, ao tratar das atividades econômicas sujeitas à regulação do Estado, está a se referir às duas modalidades. Contudo, o mesmo termo atividade econômica, no artigo 173, assume o caráter de atividade econômica em sentido estrito, pois está a se referir apenas às hipóteses em que o Estado atua em campo que é próprio da iniciativa privada.
Eros Grau defende que todas as empresas estatais devem realizar licitação, por decorrência lógica do princípio da isonomia e impessoalidade.
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O art. 173, §2° se baseia na isonomia.
Em síntese, quando se tratar de empresa estatal, realizando atividade econômica em sentido estrito, deve-se observância ao artigo 173. Tratando-se de serviço público, observa-se o regime de outorga legal.
Segundo Eros Grau, o regime jurídico da estatal é definido pela atividade econômica (sentido amplo) por ela desempenhada, de forma que se mantenha a estrutura constitucional do capitalismo de viés social.
Para Eros Grau, deve-se extrair a natureza de uma atividade da própria Constituição e, ainda, da presença de determinadas características. Na visão do autor, serviço público é o tipo de atividade econômica desempenhada pelo Estado em um regime público e que tem uma dupla característica: a interdependência e a coesão social. Todo o mais a de ser considerado como atividade econômica e, portanto, aberto à iniciativa privada.
Segundo Eros Grau, o exercício de serviço público por particulares depende de prévia licitação, embora, excepcionalmente, algumas atividades - como saúde e educação - também sejam consideradas como serviço público e não dependam de licitação para seu exercício (serviços públicos não essenciais).
3° Horário
Destaca-se o RE 601.392, que trata da imunidade tributária dos Correios, acerca de abranger outras atividades, além das postais.
RE 601392 PR - Ementa:
Recurso extraordinário com repercussão geral.
Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes.
Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal.
Recurso extraordinário conhecido e provido.
Ainda no que se refere a incentivos fiscais estendidos ao setor privado, cumpre mencionar a ADI 1642 e o RE 172.816.
Direito Econômico
Aula 2
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ADI 1642 MG - Ementa:
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA d DO INCISO XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS CARGOS DE PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 173, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL E REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DAS EMPRESAS ESTATAIS. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.
Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se às autarquias e fundações públicas, ^dela excluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Precedentes.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1° do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito
O § 1° do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.
A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas.
Pedido julgado parcialmente procedente para dar interpretação conforme àConstituição à alínea d do inciso XXIII do artigo 62 da Constituição do Estado de Minas Gerais, para restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as empresas estatais, todas elas.
RE 172816 RJ - Ementa:
DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO.
A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o
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local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União, Decreto-lei n. 3.365/41, art. 2., par.2..
Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem.
Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE 20.149, MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079.
Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos maritimos, fluviaise lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas.
A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuario em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado.
Inexistência, no caso, de autorização legislativa.
A norma do art. 173, par.1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade.
O dispositivo constitucional não alcanca, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União.
O artigo 173, par.1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas publicas ou sociedades de economia mista; seu endereco e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades publicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par.2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par.1., ao prescrever que "as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderao gozar de privilegios fiscais não extensivos as do setor privado". 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da Republica, Súmula 157 e Decreto-lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. Não se questiona se o Estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. Imóvel situado no cais do Rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuario que, de resto, não e estatico, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. RE não conhecido. Voto vencido.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
O STF entendeu, no RE 356.711, que Autarquia pode gozar de benefício de execução por precatório, visto que a restrição do art. 173, §2°, CRFB/88, refere-se a Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
RE 356711 PR - Ementa:
Recurso Extraordinário.
APPA. Natureza Autárquica.
Execução por precatório.
Art. 173. Inaplicabilidade.
Recurso extraordinário conhecido e provido
Art. 173, §2° - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Observaçãoi: Há atividades que a CRFB/88 coloca o Estado com atuação primordial e, não, somente supletiva, como, por exemplo, o monopólio do petróleo.
Observação2: O Estado brasileiro, na nova ordem jurídico-econômica, inaugurada com a CRFB/88, teve redirecionada a sua posição estratégica, transferindo à iniciativa privada atividades econômicas exploradas pelo setor público.
O art. 173, §2° diz respeito à atividade econômica em sentido estrito.
Monopólio do Petróleo
O monopólio do petróleo não deve ser confundido com a propriedade do recurso mineral petróleo.
Monopólio é termo que se refere à atividade econômica em sentido estrito, no sentido da realização por um único agente de uma atividade econômica em sentido estrito.
Na redação original, a Constituição atribuía os riscos e resultados da atividade de exploração de petróleo à União, vedando qualquer participação de terceiros nesse resultado (art. 177, §1°, em sua redação original).
Contudo, com a emenda 09/95, desaparece a restrição e torna-se possível a contratação de empresas privadas para a realização da atividade típica do monopólio.
Em suma, não se deve confundir a propriedade do recurso mineral, que é sempre exclusiva da União, com o exercício da atividade de exploração do petróleo.
Monopólio dos Correios
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Segundo Eros Grau, os Correios não detêm o monopólio da atividade postal. O que a Empresa possui é o privilégio (exploração exclusiva de uma atividade qualificada como serviço público) de exploração de tal atividade.
Segundo o autor, a natureza dessa atividade como serviço público abre espaço para o reconhecimento da legitimidade do regime especial a que está sujeita a Empresa Pública, a partir do DL 509/69.
Art. 12 - A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.
Destaca-se a ADPF 46.
ADPF 46 DF - Ementa:
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1°, INCISO IV; 5°, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV EPARÁGRAFO ÚNICO, E173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO- CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9°, DA LEI.
O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.
A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.
É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.
Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio,inclusive, em regra, o da exclusividade.
Direito Econômico
Aula 2
Direito Econômico
Aula 2
Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9° desse ato normativo.
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Sumário
Princípios Constitucionais Relacionados à Atividade Econômica	2
Princípio da	Justiça Social	2
Princípio da	Soberania Nacional 	2
Princípio da	Propriedade Privada e da Função Social da Propriedade	3
Princípio da	Livre Concorrência	4
Direito da Concorrência	5
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência	6
Válvulas de Escape ao Sistema Antitruste	8
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1. Princípios Constitucionais Relacionados à Atividade Econômica
Princípio da Justiça Social
Está previsto no art. 170, caput, CRFB:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...).
Segundo Eros Grau, o princípio da justiça social indica que a nossa ordem constitucional está pautada por uma característica de distribuição pelo coletivo dos resultados das atividades econômicas em geral, que são levadas a efeito por algumas pessoas. De acordo com esse mesmo doutrinador, propositalmente o legislador constituinte colocou a valorização do trabalho humano, princípio de caráter social, topicamente, antes da livre iniciativa, princípio inerente ao capitalismo, de modo a encampar um capitalismo de matriz social.
O constituinte, então, percebeu que o capitalismo é excludente, sendo certo que a intervenção do Estado no processo econômico deve buscar atenuar as desigualdades sociais oriundas notadamente da distribuição não equânime dos resultados.
Portanto, de acordo com Eros Grau, o princípio da justiça social conduz a política econômica do Estado a uma quadra na qual se promova uma distribuição a nível individual do resultado de todas as atividades econômicas.
Exemplo: políticas públicas de distribuição de renda, como bolsa família.
Princípio da Soberania Nacional
Consta do art. 170, I, CRFB:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
- soberania nacional;
Relacionado ao ponto, destaca-se o art. 1, I, bem como o art. 4, I, ambos da CRFB:
Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
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Art. 4° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
Quando se fala em soberania no plano econômico, está-se a destacar apenas um dos traços da soberania política. Não se pode ser totalmente dependente de determinado país no tocante às políticas econômicas. No mesmo sentido, a preservação da soberania no plano econômico faz com que setores econômicos estratégicos de tecnologia de ponta não possam ser entregues a grupos estrangeiros. Isso é fazer opções com base no conceito de soberania econômica, de modo a preservar, inclusive, a soberania política.
Frise-se que é legítima, sob o ponto de vista do direito econômico, a criação de estímulos a determinadas áreas, por meio de instrumentos de política econômica.
Princípio da Propriedade Privada e da Função Social da Propriedade
Estão previstos no art. 170, II e III, CRFB:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
- propriedade privada;
- função social da propriedade;
Os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade são princípios complementares dentro de um sistema econômico capitalista. A propriedade privada não é tomada em nosso modelo constitucional econômico como sendo de livre exploração pelo capitalista, eis que seu regime jurídico passa a ser conformado visando ao atendimento de certos objetivos de caráter social. É dizer que no nosso modelo de capitalismo a propriedade enquanto bem de produção deve cumprir uma função social.
No rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, também há menção explícita à função social da propriedade, conforme art. 5, XXIII, CRFB:
- é garantido o direito de propriedade;
- a propriedade atenderá a sua função social;
O Eros Grau, a despeito disso, diz que a função, no caso do dispositivo acima explicitado, é meramente individual. Dito de outra forma, o bem de consumo é direcionado à satisfação individual de quem o adquire. Esse bem não tem qualquer função social, salvo a
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não utilização em prejuízo de terceiros ou violação a normas de ocupação do espaço urbano. Diferentemente, os bens de produção, quando inseridos em um sistema capitalista, devem também gerar resultados para a coletividade. Não se pode, sob esse viés, manejar um bem de produção para simples consecução de resultados de lucro.
Há, então, a função social ativa da propriedade, que é aquela que faz com que, no plano do Direito Empresarial, lembremo-nos do princípio da preservação da empresa. Isso está ligado a dar função social à propriedade privada. Nilo Batista, por exemplo, quando comenta os crimes falimentares, diz que o bem jurídico protegido é, a rigor, a função social da propriedade, inobstante a controvérsia existente. Diz-se isso, pois os bens utilizados na atividade econômica geram benefícios à coletividade e, quando há falência, os bens devem ser mantidos a tal finalidade.
Princípio da Livre Concorrência
Está previsto no art. 170, IV, CRFB:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
- livre concorrência;
Se o princípio da livre iniciativa permite que todos exerçam suas atividades econômicas sem grandes limitações, não se pode ignorar que este princípio já tem na própria Constituição Federal uma limitação, qual seja a lei, conforme art. 170, parágrafo único, CRFB:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Sendo assim, a liberdade de iniciativa não é mais do que um corolário do direito de liberdade, o qual sofre limites apenas com base em lei.
Segundo Eros Grau, pode-se limitar a livre iniciativa com base na lei, como, por exemplo, nos casos de jogosilegais, drogas etc. Há, outrossim, atividades em que existe necessidade de autorização do poder público. A liberdade de iniciativa é a mais ampla possível, desde que, em havendo limitações, sejam observadas.
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Atente-se, pois a afirmação de que a livre iniciativa é a mais ampla possível, segundo Eros Grau, é no sentido de que abarca não somente atividades de cunho empresarial, mas também do Estado, que pode intervir livremente no processo econômico, bem também dos trabalhadores que podem se associar de forma livres sob a forma de cooperativa, na forma da Constituição Federal.
De outro lado, a livre concorrência representa o livre acesso dos agentes econômicos ao mercado, sem que haja barreiras ao ingresso de atores no processo econômico. É por essa razão que a súmula 646, STF, entende inconstitucional lei municipal que limita instalação de determinados estabelecimentos em áreas específicas, conforme abaixo:
Princípio da Livre Concorrência - Lei Municipal - Impedimento de Instalação de Estabelecimentos Comerciais do Mesmo Ramo
Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
Exemplo: quem define o número de farmácias em determinada área são as próprias leis do mercado.
É preciso destacar que, no âmbito do serviço público, tecnicamente, não se fala em livre concorrência. O que existe é apenas competitividade, que deve ser fomentada pelas agências reguladoras. A concorrência, portanto, reporta-se exclusivamente às atividades econômicas em sentido estrito.
2. Direito da Concorrência
O direito da concorrência surge, em um primeiro momento, nos Estados Unidos da América, através do sherman act, que procurava coibir ajustes restritivos da concorrência no âmbito do mercado americano. Tal legislação inspirou o surgimento de legislações similares na Europa e no Brasil. Não obstante se tratar de tema extremamente controvertido a capacidade do Direito de interferir na estrutura do mercado, especificamente em relação à concorrência.
Nos EUA existem duas escolas que se opõem no que diz respeito ao tratamento da concorrência, quais sejam a de Harvard e a de Chicago. A última diz, em síntese, que não adianta o Direito intervir no mercado para fomentar concorrência, pois isso este é um problema estritamente de mercado, e não um problema de lei. Nesse sentido, a escola de Chicago defende um mercado amplamente livre. A escola de Harvard, ademais, sustenta a intervenção do Estado no mercado, notadamente para a preservação da concorrência, de modo a realizar o melhor funcionamento do capitalismo.
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O Brasil, para fins de tratamento da questão da concorrência, não segue nem o modelo liberal da escola de Chicago e nem o modelo intervencionista da escola de Harvard, mas sim de tutela instrumental da concorrência, no sentido de que é protegida somente quando da preservação do modo de produção do sistema capitalista. Não há rigidez no tratamento da concorrência no Brasil, que deve ser analisada no caso concreto, sendo certo que a matriz é flexível para adaptação à realidade econômica.
Segundo Paula Forgione, a legislação antitruste configura uma lei de intervenção do Estado no processo econômico, a qual se faz adequada a uma visão instrumental da concorrência. Isto é, tutela-se a concorrência sempre que esta tutela representar um benefício para o sistema econômico capitalista, daí porque é possível que o CADE, especificamente o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, autorize a prática de determinados atos restritivos da concorrência.
Frise-se que o controle, hoje, instituído pela nova lei antitruste e realizado pelo CADE, é prévio, e não mais superveniente à celebração do negócio, sendo certo que a concorrência deve ser preservada no momento de análise prévia de negócios jurídicos relacionados, sob pena de sanções.
O fundamento constitucional da lei antitruste brasileira é o art. 173, parágrafo quarto, CRFB:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 4° - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Frise-se que o rol constante do parágrafo quarto acima explicitado é meramente exemplificativo, eis que matéria de direito econômico. Como regra, é muito difícil não cair, contudo, em uma das mencionadas formas previstas.
Outrossim, a despeito de a responsabilidade ser objetiva, não é necessário ter dolo para ocorrer a infração da ordem econômica.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
É composto pelo CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.
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Anteriormente, havia o CADE enquanto órgão de cúpula, a Secretaria de Direito Econômico vinculada ao Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico vinculada ao Ministério da Fazenda.
A Secretaria de Acompanhamento Econômico permite a interface entre Ministério da Fazenda e os órgãos de defesa da concorrência. As matérias tocantes à política econômica estão no Ministério da Fazenda e isso se relaciona intrinsecamente à concorrência. Por isso, a Secretaria de Acompanhamento Econômico sempre se manifestava nos processos submetidos ao CADE.
Além disso, a Secretaria de Direito Econômico preparava o processo para julgamento. Com a nova estrutura, ademais, o CADE tem ao seu lado atuando somente a Secretaria de Acompanhamento Econômico, eis que a Secretaria de Direito Econômico tornou-se a Superintendência Geral.
Quanto ao CADE, menciona-se o art. 4 da Lei n. 12.529 de 2011:
Art. 4o O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.
Nesse sentido, o CADE funciona como agência reguladora do mercado, ou seja, controla a funcionalidade do mercado sob a perspectiva de um sistema econômico capitalista, previsto na Constituição Federal.
Ressalta-se que o CADE pode fiscalizar qualquer setor da economia, mas não é passível de esvaziar o conteúdo de outra agência reguladora em virtude de seus entendimentos.
Exemplo:	determinado reajuste autorizado pela ANATEL não pode ser
automaticamente considerado aumento arbitrário de lucro por parte do CADE, sob pena de se imiscuir em atribuição de outra agência reguladora. Note-se que o tema tangencia o tópico da legitimidade democrática dos atos administrativos, que é extremamente sensível no Direito Administrativo.
A despeito de toda a problemática havida, o CADE é agência reguladora da funcionalidade do mercado, mas não adentra as atribuições de outras agências reguladoras. E mais, determinados setores específicos da economia ficam infensos à atuação do CADE, como, excepcionalmente, o sistema financeiro, bem como o âmbito dos acordos coletivos do trabalho que fixam preço da mão de obra.
Portanto, o CADE é autarquia em regime especial com características próprias de agência reguladora cujas atribuições não se confundem com as das demais agências, sendo
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até mesmo afastada sua atuação em matéria de concorrência em relação ao sistema financeiro e aos acordos coletivos de trabalho.
A estrutura organizacional do CADE consta do art. 5 da Lei n. 12.529 de 2011:
Art. 5o O Cade é constituído pelos seguintes órgãos:
- Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
- Superintendência-Geral; e
- Departamento de Estudos Econômicos.
Quanto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, há o art. 6 da Lei n. 12.529 de 2011:
Art. 6o O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.
É recomendável que se faça leitura completa da lei em comento.
Válvulas de Escape ao Sistema Antitruste
O confronto entre o rigor legal e o dinamismo econômico leva, segundo Paula Forgione, à necessidade de estabelecimento de um critério que procure compatibilizar o direito e sua aplicação a hipóteses que são próprias de uma estrutura de mercado. Buscando equacionar esse conflito, Forgione defende a adoção de certos meios técnicos para atenuar o rigor da lei. Seriam, assim, três as válvulas de escape do sistema antitruste:
Elástico conceito de mercado relevante: conforme os critérios utilizados, ora o mercado está maior ou menor. Quanto menor o mercado e, portanto, mais especializado, menor o número de concorrentes e mais relevo tem a eventual eliminação da concorrência. O mercado relevante é composto por dois aspectos: ele é o espaço onde atua o agente cuja prática é submetida à investigação, então, o mercado deverá ser alcançado a partir da conjugação dos aspectos territorial e material. O primeiro aspecto, chamado de mercado relevante geográfico indica o espaço territorial onde são travadas as relações de concorrência, as quais terão em consideração a sede do agente econômico, comportamento do consumidor e a própria natureza do produto. O segundo aspecto é o mercado relevante material, também chamado de mercado relevante do produto, é aquele que considera as relações de fungibilidade entre diversos produtos. Quanto maior a fungibilidade de um bem, maior o número de agentes econômicos que disputam o mercado e como tal a concorrência. Frise-se que quanto maior o tamanho do mercado, menor a possibilidade do cometimento
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de infrações da ordem econômica ou de restrições à concorrência em relação àquele mercado. Certas condutas serão tomadas naquele mercado como permitidas.
Compatibilização dos interesses: no âmbito da Lei n. 12.529 de 2011 dois grupos de interesses são tutelados e devem ser compatibilizados quando da decisão da autoridade antitruste. De um lado, a lei protege a livre concorrência e a livre iniciativa e, de outro, a lei tutela o consumidor. As soluções no âmbito de questões concorrenciais pedem o equilíbrio entre tais interesses. O CADE deve ponderar tais interesses no conflito concorrencial.
Exemplo: venda de passagens aéreas noturnas a preço baixíssimo, com claro intuito anticoncorrencial.
O sistema de caracterização de condutas e o tratamento do poder econômico: o poder econômico é uma noção fundamental no que diz respeito à incidência da legislação antitruste. Trata-se de um poder de fato, e não jurídico, segundo o qual é possível ao agente atuar no mercado com indiferença em relação a concorrentes e consumidores. Noutras palavras, é o poder que lhe permite aumentar preços sem que haja perda da clientela ou de parcela substancial do mercado.
Outra noção próxima é a de posição dominante: trata-se de termo que se reporta à fração econômica de mercado que o agente econômico detém. A Paula Forgione diz que essas noções são intercambiáveis. Não obstante tal visão, o Vicente Bagnoli diz que posição dominante é fração do mercado e poder econômico corresponde a agir com indiferença em relação a concorrentes e consumidores.
Assim sendo, a noção de poder econômico seria, segundo Forgione, intercambiável com a noção de posição dominante, que corresponde à parcela do mercado que o agente econômico detém. Por outro lado, Bagnoli entende que as noções não se confundem e a posição dominante diz respeito a uma fração do mercado. Na vigente lei, se estabelece uma fração a partir da qual se presume a posição dominante (art. 36, parágrafo segundo), sendo tal presunção relativa.
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
- dominar mercado relevante de bens ou serviços;
- aumentar arbitrariamente os lucros; e
- exercer de forma abusiva posição dominante.
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§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
Observe-se que a nova lei é próxima à ideia da Paula Forgione. Cuidado, pois quando das provas é preciso saber as duas posições e qual delas é a mais adequada para aquela banca específica.
No plano do tratamento desse poder, a legislação americana rechaça o estabelecimento de posição dominante, reputado ilícito. Por outro lado, o sistema europeu reconhece o poder econômico como um fenômeno natural do capitalismo, entendendo que sua repressão só deve se dar quando houver abuso. Essa é a visão que vamos seguir, pois é natural que haja concentração econômica no mercado. Quanto ao ponto, destaca-se o art. 36, parágrafo primeiro da Lei n. 12.529 de 2011:
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
Não necessariamente o abuso do poder econômico se dá com violações à lei, sendo certo que não necessariamente haverá abuso de direito. O abuso do poder econômico ocorre, por exemplo, quando de contratos de exclusividade para afastar o competidor, venda abaixo do preço, venda casada para eliminar concorrentes etc. Há várias formas que nem sempre possuem transparecer de ilícito. Não por razão diversa a responsabilidade é objetiva, eis que se analisam os efeitos de determinada conduta.
O sistema americano considera ilícito todos os ajustes restritivos da concorrência. Por essa razão, foi necessário atenuar o rigor da lei a partir da regra da razão, segundo a qual somente as restrições à concorrência tidas por não razoáveis seriam ilícitas.
Então, os americanos queriam proibir qualquer ajuste que restringisse a concorrência. Porém, para que o mercado interno fosse protegido, com o tempo, foi-se mudando o entendimento, para se entender que em alguns casos os ajustes são razoáveis e, portanto, lícitos sobre o ponto de vista econômico. Isso se dá com base na chamada regra de razão.
O sistema europeu trabalha com as chamadas isenções por blocos. Determinados setores econômicos gozam, a priori, de isenções em relação a práticas anticoncorrenciais. Isto é, não são punidos por tais condutas. Além dessas isenções, existe a possibilidade de isenções individuais para casos específicos. Então, em regra,o tratado da união europeia veda os ajustes restritivos da concorrência.
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O sistema brasileiro encampa a ilicitude pelo objeto ou pelos efeitos do modelo americano. E para atenuar a proibição se vale de técnica de autorizações.
O CADE tem uma dupla forma de atuação. Ele atua de maneira preventiva quando controla a concentração econômica e de maneira repressiva quando pune as infrações da ordem econômica.
O art. 36 da Lei n. 12.529 de 2011 definem as infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
- dominar mercado relevante de bens ou serviços;
- aumentar arbitrariamente os lucros; e
- exercer de forma abusiva posição dominante.
Note-se que a infração à ordem econômica prescinde de culpa, desde que possam produzir os efeitos explicitados no dispositivo legal.
Quanto ao âmbito de aplicação da lei em comento, menciona-se o art. 31:
Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Exemplo: A ECT, a despeito de atuar em monopólio legal, pode cometer infração à ordem econômica, pois sua atuação pode perturbar outros mercados.
É preciso decorar o que consta do art. 36, parágrafo segundo, notadamente quanto o agente econômico controlar 20% ou mais do mercado relevante:
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
No tocante à responsabilidade pelas infrações, explicita-se o art. 32 e art. 33 da lei em comento:
Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.
Aqui, há a chamada mitigação da autonomia dos estabelecimentos. Em regra, cada empresa possui patrimônio independente dos demais, porém, no caso da lei antitruste, a sanção pode ser executada contra outra pessoa jurídica. Outrossim, também há possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, conforme dispositivo abaixo destacado:
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
No plano da atuação preventiva, o CADE se pronuncia, hoje, de maneira antecipada em relação ao ato restritivo da concorrência. Nesse contexto, somente serão autorizados aqueles atos que possam trazer benefícios para o sistema. Importante ver o art. 88 da Lei n. 12.529 de 2011:
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:
- pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
- pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.
§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.
§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.
§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.
§ 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
- cumulada ou alternativamente:
aumentar a produtividade ou a competitividade;
melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e
- sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
§ 7o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.
§ 8o As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.
§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:
- por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou
- por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.
Cuidado, ademais, com o art. 90, parágrafo único, da mesma lei, que traz exceção:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
- 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
- 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ouO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma,
controle ou partes de uma ou outras empresas;
-1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
- 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
No bojo dos processos em tramitação junto ao CADE, dois tipos de acordos são possíveis:
O compromisso de cessação (art. 85), que não é mais do que um acordo celebrado com o CADE visando restabelecer as condições de normalidade do funcionamento do mercado.
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.
Punir nem sempre é a melhor opção na visão do Direito Econômico, de modo a colocar o mercado em seu regular funcionamento.
O chamado programa de leniência não é mais do que uma forma especial de delação premiada na qual o agente econômico tem atenuada a sua responsabilidade em razão da colaboração (art. 86).
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:
- a identificação dos demais envolvidos na infração; e
Direito Econômico
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
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DIREITO ECONÔMICO
Turma Procurador da República
ENFv^SE
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1. Tópicos de matéria
Por meio de um estudo estatístico feito com base nas últimas provas para Procurador da República, organizadas por banca própria, foram identificados os tópicos de matérias de maior incidência cobrados pela banca examinadora.a. Temas de estudo obrigatório
Agência reguladora
CADE
Intervenção do estatal no domínio econômico
Ordem econômica: princípios constitucionais
Abuso do poder econômico
b. Temas de estudo recomendado
MERCOSUL
Atuação estatal na economia
Advocacia da concorrência
Concentração econômica
Empresas estatais exploradoras de atividade econômica
2. Quadro Estatístico
Segue abaixo quadro estatístico feito com base nas últimas provas para o cargo de Procurador da República, organizadas por banca própria, demonstrando a incidência de questões por tópico de matéria, tendo por escopo guiar-lhe nos estudos com os temas mais relevantes a serem abordados neste certame.
O critério para a marcação dos itens foi o de apontar todos os temas que foram cobrados em provas de Direito Econômico, ainda que tais temas se enquadrem em outras disciplinas. Para evitar que temas relevantes não fossem identificados nesse estudo, a marcação foi feita permitindo-se o bis in idem de tópicos de matérias nas disciplinas que também lhes dissessem
respeito. Assim, e. g., temas cobrados em direito constitucional sobre o sistema tributário nacional também foram apontados no estudo estatístico de direito tributário.Guia de Estudos
ENFv^SE
	ECON. E CONSUM.
	Direito econômico.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Conceito.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Objeto.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Competência legislativa.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
	
	
	1
	ECON. E CONSUM.
	A livre concorrência.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Agência reguladora independente: características.
	1
	1
	1
	ECON. E CONSUM.
	Poder regulatório e fiscalizatório.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Defesa do consumidor.
	1
	
	1
	ECON. E CONSUM.
	Regimes jurídicos das telecomunicações.
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	Energia elétrica.
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	Transportes públicos federais.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Apropriação privada dos meios de produção.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Banco de dados e cadastro de consumo.
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	SINDEC.
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	Intervenção estatal no domínio econômico: competência.
	
	1
	1
	ECON. E CONSUM.
	Ordem econômica: princípios constitucionais.
	
	1
	1
	ECON. E CONSUM.
	Princípios e direitos básicos da Lei 8.078/90.
	
	
	1
	ECON. E CONSUM.
	Jazidas, em lavra ou não.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Recursos minerais.
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	Propriedade.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Exploração e aproveitamento.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Autorização e concessão.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Limites.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Interesse nacional.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Regime jurídico.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	A proteção à saúde e à segurança do consumidor.
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	Mercado Comum do Sul (MERCOSUL).
	
	1
	
	ECON. E CONSUM.
	Natureza jurídica.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Propósito, princípios e instrumentos.
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Solução de controvérsias entre Estados-partes
	
	
	
	ECON. E CONSUM.
	Liberdade de iniciativa econômica
	
	
	
Disciplina	Edital - (Banca própria) - 27o concurso
MPF	MPF	MPF
(25)	(26)	(27)
Edital do CertameECON. E CONSUM.
Limitações e condicionamentos.
ECON. E CONSUM.
A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto.
1
1
ECON. E CONSUM.
Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: Regime jurídico.
1
1
ECON. E CONSUM.
Atuação estatal na economia.
1
ECON. E CONSUM.
Monopólio natural.
ECON. E CONSUM.
A decadência e a prescrição aplicadas às relações de consumo.
ECON. E CONSUM.
Advocacia da concorrência.
2
ECON. E CONSUM.
Abuso do poder econômico: prevenção, procedimentos.
ECON. E CONSUM.
Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas.
ECON. E CONSUM.
Limites e requisitos.
ECON. E CONSUM.
O Estado como agente normativo e regulador de atividade econômica.
1
ECON. E CONSUM.
Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão.
1
1
ECON. E CONSUM.
Processo e procedimentos administrativos.
ECON. E CONSUM.
A atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.
1
1
1
ECON. E CONSUM.
O conceito de fornecedor.
ECON. E CONSUM.
Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais.
1
ECON. E CONSUM.
Cartéis.
ECON. E CONSUM.
Abuso do poder econômico: domínio de mercados e eliminação da concorrência.
1
ECON. E CONSUM.
O direito do consumidor na prestação de serviços públicos.
1
ECON. E CONSUM.
O liberalismo econômico e o Estado intervencionista.
ECON. E CONSUM.
A responsabilidade solidária dos causadores do dano.
ECON. E CONSUM.
Concentração econômica.
1
ECON. E CONSUM.
Monopólios privados, oligopólios e trustes.
Segue abaixo excerto do edital do certame de Procurador da República, organizado por banca própria