Direito Constitucional 462 páginas

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Direito Constitucional
Aula 01
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
Orientações iniciais	2
Teoria da Constituição	3
Poder Constituinte	3
Originário 	3
Titularidade 	3
Exercício	4
Formas de manifestação	4
Características	8
Limites ao Poder Constituinte Originário	11
Reformador	13
Revisão constitucional 	13
Emendas à Constituição 	14
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Orientações iniciais
Email do professor: joaomendes@cursoenfase.com.br
Perfil da Prova da Magistratura (Banca CESPE nos TRFs 1, 2 e 5)
Altamente jurisprudencial (mais difícil nesse aspecto do que a prova do MPF);
Cobrança da doutrina majoritária, o que não significa superficialidade;
Nalguns certames, de maneira a surpreender os candidatos, a banca costuma cobrar "letra fria" da Constituição. Por isso, é preciso fazer a leitura dos artigos constitucionais;
É preciso analisar as provas dos TRFs 3 e 4, cujas primeiras fases não são elaboradas pela banca CESPE, a fim de descobrir-se o perfil das bancas;
Perfil da Prova do MPF
Mais difícil em termos de teoria. Cobrança doutrinária acentuada;
Leitura dos textos da Débora Duprat (membro da banca).
Bibliografia
Livros destinados à construção de uma base: Direito Constitucional Esquematizado (Pedro Lenza) ou Manual de Direito Constitucional (Marcelo Novelino);
Livro de leitura mais aprofundada: Curso de Direito Constitucional (Gilmar Mendes);
Livro em um terceiro grau de profundidade: Curso de Direito Constitucional (Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero). Seu defeito é não tratar de toda a matéria, apesar de contar com 1340 páginas;
Controle de Constitucionalidade: O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro (Luís Roberto Barroso). Melhor relação custo-benefício, embora não seja o livro mais profundo existente no mercado sobre o tema.
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Teoria da Constituição
Esse tópico engloba: (i) classificação das constituições; (ii) concepção das constituições; (iii) normas constitucionais; (iv) poder constituinte; (v) direito constitucional intertemporal; (vi) interpretação da constituição.
Por uma questão de estratégia formulada a partir do foco da turma, os três primeiros pontos, por apresentarem-se menos complexos, deverão ser estudados de forma particular pelo aluno. Tratar-se-á, apenas, dos temas mais sensíveis.
Poder Constituinte
Cinde-se em poder constituinte originário e derivado. Este divide-se em reformador e decorrente. Além, existe o poder constituinte difuso. Eis a tipologia do poder constituinte.
	Tipologia do Poder Constituinte
	Poder Constituinte
	1. Originário
	--/--
	
	2. Derivado
	2.1. Reformador
	
	
	2.2. Decorrente
	
	3. Difuso
	--/--
Originário
Destina-se à elaboração de uma Constituição nova. Alguns, ao falarem em 'elaboração da constituição nova', chamam-no de "poder constituinte genuíno.
Titularidade
Divina
Pensamento próprio da Idade Média, segundo o qual o poder constituinte pertencia a Deus ou ao rei (autoridade constituída por Deus).
Nação
Possui sentido orgânico coletivo. Ao olhar-se para ela, preocupa-se não com os indivíduos, mas, sim, para a coletividade.
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Povo
Relaciona-se ao conjunto de indivíduos. Corrente prevalecente.
Exercício
Cinde-se em monocrático (um indivíduo elabora a constituição; expediente próprio das monarquias) ou policrático (elaboração coletiva). Este último divide-se em direto (constituição elaborada diretamente pelo povo), indireto (representantes do povo) e semidireto (grupo de pessoas elabora a constituição, e o povo aprova).
Formas de manifestação
Ruptura social e política
Tem como principal revolução, a qual se diferencia do golpe. O ponto de aproximação entre ambos os mecanismos é a tomada do poder de forma contrária à determinação do ordenamento jurídico vigente. E, em relação a esse ponto, revolução e golpe são movimentos antijurídicos ou ilegais.
A principal diferença habita no apoio popular existente na revolução, que se dará tanto pela participação do próprio povo, quanto por seu consentimento na hipótese de dado grupo realizar a tomada do poder. Há, pois, uma legitimação popular na revolução.
A maioria da doutrina assevera ter sido o movimento de 1964 havido no Brasil verdadeiro golpe.
À época, os próprios militares classificavam-se como revolucionários. Em 1961, auge da Guerra Fria, Jânio Quadros renuncia à Presidência da República "por pressão de forças ocultas". Assume a Chefia do Executivo Federal João Goulart. Por sua verve esquerdista, não gozava de ingente apoio no Congresso Nacional, que realiza uma medida de alteração constitucional, nominada lei constitucional, instituindo o parlamentarismo pela segunda vez no Brasil (na época de Dom Pedro II, já se havia adotado uma prática parlamentarista, posto que isso não estivesse explícito na Constituição de 1824).
Esse período parlamentarista dura de 1961 até o início de 1963, quando, então, realiza-se um plebiscito, e o povo, por maioria esmagadora, escolhe o presidencialismo como regime de governo. João Goulart recupera, pois, seus poderes, no entanto, de modo enfraquecido, porquanto não tinha apoio da maioria dos governadores. Além da classe política, quase toda a sociedade não simpatizava com o Presidente.
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Em 1964, no Rio de Janeiro (que ainda guardava o ranço de capital federal) João Goulart realiza um grande comício com milhares de pessoas. Logo depois, em São Paulo, ocorre a "Marcha das Famílias com Deus", movimento contra o Presidente. A tensão política era notória e agravada pelo fato de as polícias militares deterem armamento próprio das forças armadas, o que gerava, inclusive, ameaças de conflito interno.
Em 31 de março de 1964, os militares tomam o poder (a data correta, segundo alguns historiadores, seria 1 de abril, contudo, como é o "Dia da Mentira", os militares resolveram deixar como data 31.03.1964). Inexiste derramamento de sangue e, de contínuo, edita-se o ato institucional n° 1, cujo preâmbulo define que o grupo tomador do poder desvela-se como uma revolução, porquanto, naquele momento, parcela significativa da sociedade apoiava-os, haja vista o repúdio à esquerda.
Preâmbulo do AI n° 01 À NAÇÃO
É indispensável fixar o conceito do movimento civil e militar que acaba de abrir ao Brasil uma nova perspectiva sobre o seu futuro. O que houve e continuará a haver neste momento, não só no espírito e no comportamento das classes armadas, como na opinião pública nacional, é uma autêntica revolução.
A revolução se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um grupo, mas o interesse e a vontade da Nação.
A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituiro novo governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os Chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo é o único titular. O Ato Institucional que é hoje editado pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, em nome da revolução que se tornou vitoriosa com o apoio da Nação na sua quase totalidade, se destina a assegurar ao novo governo a ser instituído, os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direto e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa Pátria. A revolução vitoriosa necessita de se institucionalizar e se apressa pela sua institucionalização a limitar os plenos poderes de que efetivamente dispõe.
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O	presente Ato institucional só poderia ser editado pela revolução vitoriosa, representada pelos Comandos em Chefe das três Armas que respondem, no momento, pela realização dos objetivos revolucionários, cuja frustração estão decididas a impedir. Os processos constitucionais não funcionaram para destituir o governo, que deliberadamente se dispunha a bolchevizar o País. Destituído pela revolução, só a esta cabe ditar as normas e os processos de constituição do novo governo e atribuir-lhe os poderes ou os instrumentos jurídicos que lhe assegurem o exercício do Poder no exclusivo interesse do Pais. Para demonstrar que não pretendemos radicalizar o processo revolucionário, decidimos manter a Constituição de 1946, limitando-nos a modificá-la, apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da República, a fim de que este possa cumprir a missão de restaurar no Brasil a ordem econômica e financeira e tomar as urgentes medidas destinadas a drenar o bolsão comunista, cuja purulência já se havia infiltrado não só na cúpula do governo como nas suas dependências administrativas. Para reduzir ainda mais os plenos poderes de que se acha investida a revolução vitoriosa, resolvemos, igualmente, manter o Congresso Nacional, com as reservas relativas aos seus poderes, constantes do presente Ato Institucional.
Fica, assim, bem claro que a revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que recebe deste Ato Institucional, resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as revoluções, a sua legitimação.
Em nome da revolução vitoriosa, e no intuito de consolidar a sua vitória, de maneira a assegurar a realização dos seus objetivos e garantir ao País um governo capaz de atender aos anseios do povo brasileiro, o Comando Supremo da Revolução, representado pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica resolve editar o seguinte.
A intenção do grupo tomador do poder (composto por militares e alguns civis), à época, era, tão-só, sufocar o avança do movimento comunista (representado na figura de João Goulart), normalizar a situação do país e devolver o poder ao povo. Entretanto, logo na sequência, os militares dividiram-se em dois grandes grupos, quais sejam, a ala moderada e a ala radical.
A ala moderada, prevalecente em um primeiro momento, desejava, efetivamente, devolver o governo à população civil. Tanto assim que, em 1967, três anos após o golpe, confecciona-se uma nova Constituição. Almejava-se realizar uma eleição nos anos seguintes para os militares deixarem o poder.
Ocorre que Costa e Silva adoece, o que enfraquece o grupo moderado. A ala radical, agora robustecida, em 1968, edita o famigerado ato institucional n° 5. Aqui, deflagrou-se
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verdadeiro golpe, e não revolução (como alguns ainda entendem a tomada do poder em 1964), dentro do movimento revolucionário.
Materializam-se, nessa conjuntura, "os anos de chumbo da ditadura", com a cassação de direitos políticos, aposentação compulsória de três ministros do STF, etc.
Observação: o Ministério Público Federal tende a rechaçar posições mais clássicas e encampar posições mais sociais, em detrimento das liberais. Logo, em eventual prova discursiva, deve-se responder que o movimento de 1964 foi um golpe; não, revolução.
Ruptura jurídica
Rompe-se com o ordenamento constitucional até então vigente e ruma-se a outro. Essa passagem dá-se de forma pacífica, sem a manifestação de movimentos populares.
Exemplo: Constituição de 1988 promulgada em 05 de outubro.
Poder alienígena ou exógeno
Refere-se a situações em que a Constituição é imposta ou elaborada por um poder externo. Denominam-se heteroconstituições ou constituições heterônomas. Comum em duas situações: [1-] metrópole concedendo a liberdade à colônia e, como condição para essa concessão, impõe ao novo Estado que se está formando uma Constituição (isso não impede, logicamente, a confecção de novel Carta pelo novo Estado; bastante comum em território africano); [2-] países vencedores impondo uma nova ordem jurídica aos países vencidos nas guerras.
Essas heteroconstituições dividem-se em: (i) heteroconstituições em sentido soft (o poder externo estabelece as diretrizes, parâmetros e princípios para o poder interno elaborar a Constituição); (ii) heteroconstituições em sentido hard (o próprio texto constitucional é imposto pelo poder alienígena).
Poder supranacional
Poder para constituir entidades supranacionais, as quais se formam pela agregação de Estados em processo de integração, que tem, de início, viés econômico (estabelecimento de acordos comerciais que evoluem para área de livre comércio a qual passa para a área de mercado comum, o qual consiste numa área de livre comércio com uma política externa comum; a tendência desse mercado comum é evoluir para uma união econômica e, posteriormente, em uma união monetária) e, a posteriori, descamba para o âmbito político
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(exemplo: existência de tribunal de justiça, parlamento europeu e comissão europeia; todos no âmbito da União Europeia).
O exemplo-mor de instituição supranacional de que se tem notícia é a União Europeia. Pode-se citar, ainda, com as devidas ressalvas, o MERCOSUL.
Observaçãoi: antes de a União Europeia ter esse nome, o que se dá nos anos 1990, ela já existia. Sua criação remonta aos idos do pós segunda guerra, quando são criadas três comunidades na Europa: Comunidade Econômica, Comunidade do Carvão e do Aço e Comunidade Atômica. Em 1990, houve um tratado, por meio do qual se fundiram e transformaram-se na União Europeia.
Observação2: no MERCOSUL, existe um Parlamento, chamado PARLASUL. Por ora, os parlamentares que o compõem são os indivíduos que também desempenham tal função em seu país (já existem brasileiros lá). Nada obstante, há previsão no sentido de que o acesso ao PARLASUL será realizado mediante votação popular para esse cargo. Dessa maneira, o cidadão votaria em deputado federal, v.g., e parlamentar do PARLASUL.
Observação3: a assembleia nacional constituinte consubstancia-se, apenas, na forma de organizar a manifestação do poder constituinte, que pode ser uma ruptura jurídica ou política.
Características
Por unanimidade, a doutrina cita como características: ilimitado, inicial e incondicionado. Outros autores mencionam ainda: latente, instantâneo,inalienável e específico.
a. Ilimitado: não se subsume a normas preexistentes, no sentido de não ter de respeitar os limites postos pelo direito anterior. Há teses contrárias a esse raciocínio, as quais apontam que o poder constituinte originário tem, sim, de respeitar alguns limites.
Inicial: inaugura a nova ordem jurídica. Com efeito, discute-se sobre o que
ocorre com a ordem jurídica até então vigente, ao que se denomina direito intertemporal.
Incondicionado: não sujeição a formalidade prefixadas ou predefinidas.
Aproveita-se o ensejo para discorrer um pouco sobre a Constituição de 1988.
Em 1984, durante o clamor social (vide o movimento "Diretas já!"), faz-se uma PEC denominada "Dante Oliveira" para estabelecer eleições diretas, a qual não é aprovada.
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Antes, aprova-se uma eleição indireta, na qual se elege Tancredo Neves, cujo vice era José Sarney. Inobstante isso, gozava de amplo apoio popular. Morre antes de tomar posse, e Sarney assume a Presidência da República. Antes de falecer, Tancredo havia engendrado a realização da assembleia nacional constituinte, que seria formada por uma comissão de notáveis conhecedores em vários ramos do saber, que não só o jurídico. Tal comissão denominava-se Afonso Arinos.
Sarney, ao assumir o poder, fá-lo de modo enfraquecido, eis que não possuía o mesmo prestígio de Neves. Por essa razão, não detinha força política suficiente para apresentar um projeto que fosse dele (ainda que a criação tenha sido feita por uma comissão). Por conseguinte, a própria comissão teve de apresentar o projeto. E, conquanto o projeto da comissão Afonso Arinos tenha sido aproveitado, fez-se necessário elaborar outro.
Assim, como se vê, o que estabelece a assembleia nacional constituinte é uma Emenda Constitucional de 1986. Nesse cenário, questiona-se: viável o poder reformador convocar a manifestação do poder originário? O resultado desse poder originário será uma constituição nova?
Sem embargo, outra celeuma é: os indivíduos não foram eleitos somente para compor a assembleia constituinte. Antes, o foram também para a composição do Congresso Nacional, ao que se denomina de "atuação ou atividade não exclusiva da constituinte". Essa mistura nas atuações dos indivíduos leva a uma invariável mistura nos temas a serem trabalhados. Tanto assim, que vários temas tratados na Constituição de 1988 poderiam tê-lo sido por lei. Vale esclarecer que, à época, por peculiaridades históricas, mais fácil era alterar o texto constitucional do que criar uma lei.[1: 	Havia a figura dos senadores biônicos, os quais eram oriundos e nomeados pelo regime militar. Isto é, não foram eleitos pelo povo. Discutiu-se sobre se poderiam participar do processo de elaboração da nova constituição e, por fim, permitiu-se.]
O antigo ministro do STF Nelson Jobim, que compôs a constituinte, pontificou situação interessante. Explanou que os membros da constituinte debruçaram-se sobre diversas constituições dos mais variados países e, literalmente, recortaram os temas de maior incidência. Dividiram-nos em essencialmente e relativamente constitucionais. Chegaram ao número de 08 grandes temas; prova disso é que a Constituição possui 9 (nove) capítulos, sendo que o último destina-se às disposições gerais. Criou-se uma comissão para cada tema; criaram-se três subcomissões para cada comissão. Ou seja, havia 24 subcomissões elaborando sua parte da constituição. Largamente perceptível é o resultado desse expediente pouco inteligente: a falta de coesão e coerência, nos textos elaborados. Após isso e por conta disso, levou-se o texto constitucional à comissão de redação e
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sistematização cujo objetivo era harmonizar o referido texto, o qual é levado ao plenário e aprovado.
Esse iter dura pouco mais de 1 ano e 8 meses. Nesse interregno, a orientação outrora voltada para o parlamentarismo modificou-se para o presidencialismo. Eis o motivo do plebiscito, cuja previsão estampa-se no artigo 2° do ADCT, para a escolha entre parlamentarismo e presidencialismo. Como problema prático tem-se o fato de que todo o texto constitucional foi redigido com viés parlamentarista. Daí, em vez de se redigir todo o texto magno, adaptou-se ele para o presidencialismo e, em mais uma colcha de retalhos, restaram presentes do sistema anterior. Vide a medida provisória, radicada no parlamento italiano, cuja previsão em um sistema presidencialista é ilógica. Por tais motivos, José Afonso da Silva, com palavras pernósticas, define nosso sistema como presidencialismo parlamentarista.[2: 	Aqui, vige a ideia de Executivo dualista, no qual o Presidente faz as vezes de chefe de Estado, e o Primeiro-Ministro exerce a chefia de Governo. Este, para manter-se no poder, deve sustentar-se e ter apoio do Parlamento. Nesse sistema, inexiste separação de poderes; antes, há uma colaboração entre todos.]
Depois da votação do plenário, a comissão de redação fez nova análise e constatou existência dalgumas omissões que poderiam gerar problemas. Cite-se, por exemplo, a ausência da previsão da separação de poderes (note-se que, como dito, no parlamentarismo isso não existe). Por essa razão, a referida comissão inseriu alguns dispositivos. Submeteu-o ao plenário, e Ulysses Guimarães, sabedor dessa situação, aventa que, naquele momento, ocorria a votação final ratificadora. Isso significa dizer que o texto final da Constituição de 1988 padece de coesão e coerência. Exemplifica-se com o dispositivo segundo o qual "no território federal, haverá governador nomeado nos termos dessa constituição". O dispositivo regulamentador não existe, simplesmente!
Apesar de todos os problemas e críticas, a Constituição é promulgada em 1988. Diz a doutrina que, pelo fato de o PCO ser incondicionado e não estar subordinado a formalidades predefinidas, a forma de trabalho adotada pela constituinte é definida por ela própria. No mais, malgrado todos os vícios, houve ampla participação popular, o que, até então, nunca acontecera. Confere-se à Carta, pois, legitimidade popular que tem o condão de superar as deficiências do texto.
Latente/permanente/perene: o poder constituinte originário nunca deixa de
existir. É permanente, porém, encontra-se em um estado de inatividade, podendo manifestar-se a qualquer momento no tempo.
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Instantâneo: embora esteja latente, está apto a entrar em ação a qualquer
momento, porquanto pertence ao povo, e este pode reputar por bem criar uma nova Constituição;
Inalienável: ao povo pertence e dele não se pode retirar.
Específico: não se manifesta com outra finalidade que não seja a de elaborar a
Constituição. Por conseguinte, todas as normas dele emanadas são constitucionais.[3: 	Observação extraída de outra aula do professor João: polemiza-se acerca da instituição de um poder constituinte originário objetivando a reforma de temas da constituição, como, por exemplo, tributação e orçamento. Para a doutrina tradicional, tal manejo é inviável.]
Limites ao Poder Constituinte Originário
a. Teoria das normas constitucionais inconstitucionais
Segundo Otto Bachof, ao debruçar-se sobre a Constituição, veem-se valores suprapositivos, que se situam acima do ordenamento jurídico positivado e são reverenciados e respeitados pela própria Constituição, e um "livre espaço de manifestação volitiva", âmbito no qual o PCO exercerá sua vontade, ao alvedrio de sua consciência. Assim,aquilo que não se alocar dentro desses valores suprapositivos, poderá o PCo instituir o que lhe convier.
Com base nessas explanações, engendrou-se o seguinte raciocínio. Quando o PCO estabelece uma norma no texto constitucional dentro do espaço de manifestação volitiva e fere algum valor suprapositivo, tal norma será constitucional (pois que positivada no texto constitucional) inconstitucional (inválida por violar tais valores).
Essa tese foi parar no Supremo Tribunal Federal, por intermédio da ADI 815/DF, a qual foi proposta com o fito de questionar o sistema (proporcional) para a eleição de deputados. Argumentou-se que, no estado onde houvesse maior número de eleitores, o candidato precisaria de um maior número de votos. Logo, o voto desses cidadãos teria peso diferente se comparados aos votos nos estados com menor número de eleitores, em detrimento da previsão constitucional de igualdade do valor dos votos, derivada do princípio da igualdade, o qual é cláusula pétrea (um valor suprapositivo). Assim, estar-se-ia perante uma norma constitucional inconstitucional.
Veja-se a sistemática do artigo 45 da Carta de 1988:
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CRFB, Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
§ 1° - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
§ 2° - Cada Território elegerá quatro Deputados.
Malgrado as razões aventadas, o Supremo Tribunal posicionou-se nos termos adiante: [1] cláusulas pétreas são limites ao poder de reforma, e não valores suprapositivos subordinadores do poder constituinte originário; [2] não há hierarquia entre normas constitucionais, ainda que existam normas que apresentam mais densidade axiológica do que as outras; [3] o STF é guardião da Constituição no que tange aos poderes constituídos. Não é fiscal do poder constituinte.
Conclusão: o Pretório Excelso não admitiu a tese das normas constitucionais inconstitucionais.
b. Limites Extrajurídicos
Desvelam-se em limites ideológicos, institucionais, humanísticos, exógenos.
Ideológicos: imagine-se que, hoje, ano de 2014, fosse ser criada nova Constituição. Seria viável a adoção do comunismo puro como modelo político/econômico brasileiro? Juridicamente, sim. No entanto, essa linha de pensamento ideológico não teria chances de ser encampada em nossa sociedade, haja vista suas características.
Institucionais: imagine-se que, hoje, ano de 2014, fosse ser criada nova Constituição. Seria viável a adoção de monarquia absolutista? Juridicamente, sim. No entanto, esse regime de governo, dado o atual momento histórico, não seria aceitável.
Exógenos: limites próprios das relações internacionais. Considere-se a criação de nova Constituição com o rompimento de todos os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Isso é impraticável.
Humanísticos: trata-se das conquistas sobre a proteção humana obtidas pelo povo. Exemplo: vedação à tortura como meio para obtenção de provas, informações, etc.
Observação: no âmbito dos limites ideológicos, poder-se-ia utilizar o termo limites sociológicos/culturais, que decorrem da cultura dominante da sociedade em dado momento histórico. O ponto curioso aqui reside na formação da cultura que o é a partir de diversos elementos, dentre os quais o religioso. Isso significa que, em se admitindo que o poder
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constituinte originário sofre limites da cultura dominante, e tal formação cultural apresenta influência religiosa, elementos de influxo religioso limitam o PCO. Exemplo: invocação da proteção de Deus no preâmbulo da Constituição. Tal não se confunde com a laicidade do Estado, que aponta para a necessidade de esse ente manter-se em posição equidistante de todas as religiões celebradas pelos indivíduos.
Reformador
É o poder de alteração formal da Constituição. Ou seja, é a modificação do texto constitucional. Manifesta-se por meio das emendas à Constituição e da revisão constitucional.
Revisão constitucional
A revisão constitucional está prevista no artigo 3°, ADCT, sua aprovação demandou quórum de maioria absoluta, em sessão unicameral, e sua realização só pôde ocorrer após 5 anos a promulgação da Constituição.
ADCT, Art. 3°. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
CO Posição do STF sobre a revisão constitucional
Sujeição às cláusulas pétreas;
Desvinculação do resultado do plebiscito insculpido no artigo 2°, ADCT. Segundo parcela da doutrina à época, o artigo 3° existia em função do artigo 2°. Força nisso, tal parcela afirmava que caberia revisão constitucional se, e somente se, o plebiscito gerasse alguma modificação na forma ou no sistema de governo. Produziram-se 6 (seis) emendas, de numeração paralela às emendas constitucionais;
ADCT, Art. 2°. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional n° 2, de 1992)
Realização única.
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Emendas à Constituição
Melhor maneira de entende-las é dissecar seus limites.
Limites procedimentais
Iniciativa restrita ao rol fechado
Se uma PEC for apresentada por outra pessoa ou entidade que não as previstas nesse rol, estará viciada pela iniciativa, vício esse que não é convalidável. Logo, se essa PEC for votada, aprovada e promulgada, transformando-se numa emenda, tal emenda será inconstitucional quanto à forma.
CRFB, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
 - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
- do Presidente da República;
- de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Observação: não há previsão constitucional de iniciativa popular de PEC.
O quorum de aprovação é de 3/5, em dois turnos, em ambas as Casas.
CRFB, Art. 60, § 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos [dois turnos na primeira, depois, dois turnos na segunda casa], considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Aprovada a emenda, será promulgada pelas mesas da Câmara e do Senado.[4: 	Numa prova estaria errado dizer "Mesa do Congresso Nacional", que é composta alternadamente pelos membros das Mesas.]
CRFB, Art. 60, § 3° - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
Observação: a proposta da emenda à Constituição não passa pela sanção presidencial.
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Princípio da irrepetibilidade
CRFB, Art. 60, § 5° - A matériaconstante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.[5: "A sessão legislativa é o período em que o Congresso Nacional se reúne anualmente, compreendido entre os dias 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1° de agosto a 22 de dezembro. Cada sessão legislativa é composta de dois períodos legislativos, sendo um em cada semestre, que são intercalados pelos recessos parlamentares. E, por fim, a legislatura é o período de quatro anos em que o Congresso Nacional executa as suas atividades, compreendendo quatro sessões legislativas ordinárias ou oito períodos legislativos." Disponível em: http://www.lfg.com.br/public html/article.php?story=20090130081347981. Consulta em: 19/03/2014.]
No âmbito do processo legislativo, se a PEC foi rejeitada ou prejudicada, a matéria dela constante só será objeto de deliberação na sessão legislativa seguinte.
Nota: "havida por prejudicada": maculada por algum vício processual.
Limites circunstanciais
CRFB, Art. 60, § 1° - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio [situações de crise que levam a medidas extremas].
CO Indaga-se: seria possível debater uma PEC durante esse período e deixar sua aprovação para o fim da situação de crise?
R. Pela literalidade do dispositivo, sim. Todavia, sob a ótica fornecida pelo professor João Mendes, mais adequado seria realizar interpretação teleológica do citado preceptivo. Uma vez que a finalidade é vedar a alteração constitucional em situações de crise e, por conseguinte, a adoção de medidas precipitadas, por lógico, entende-se que o Constituinte quis, de igual modo, proibir a discussão sobre a alteração da Carta nesse período de crise. Caso se entendesse o contrário, todo o processo de discussão temática dar- se-ia em uma situação de anormalidade, que não é o melhor momento para se tomar decisões, e apenas a parte burocrática seria realizada a posteriori. Isso estaria em dissonância com o pretendido pelo Constituinte. Contudo, em que pese a posição explanada, insta esclarecer a existência de controvérsias sobre a questão.
Limites materiais
Também chamados de cláusulas pétreas, podem ser de dois tipos:
Aula 01
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(i) Explícitos
CRFB, Art. 60, § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
- a forma federativa de Estado;
- o voto direto, secreto, universal e periódico;
- a separação dos Poderes;
- os direitos e garantias individuais.
Por deliberação, entende-se o processo legislativo. Assim, o próprio processo legislativo da PEC que tenha a intenção de violar cláusula pétrea pode ser objeto de controle constitucional (preventivo; mandado de segurança impetrado por parlamentar).
A PEC tem o poder de ampliar o poder do rol de direitos individuais. A cláusula pétrea não significa uma intangibilidade absoluta ou literal, pois seria permissível à PEC restringir os direitos fundamentais (ou outras cláusulas pétreas do artigo 60, §4°), dês que isso não lhes afete o núcleo essencial, entendido como o conjunto das características sem as quais o princípio ou instituto deixa de existir.
Exemplo: repartição de competências, elemento fundamental do princípio federativo (cláusula pétrea). A EC n° 69 transportou a competência para a mantença da Defensoria Pública de Brasília da União para o Distrito Federal (cuja autonomia é parcialmente tutelada, haja vista que alguns de seus entes são mantidos pela União). Em momento algum, contudo, a União criou a Defensoria Pública do Distrito Federal (que não se deve confundir com a Defensoria Pública da União). O governo do DF, então, criou uma procuradoria de assistência judiciária que desempenhava as funções da defensoria pública. Assim, a EC n°69 regularizou essa situação. Positivou que a União manteria as defensorias públicas dos territórios, ao passo que a defensoria do DF seria mantida por este ente (regularizou uma situação que já se apresentava na prática). Conquanto tenha havido alteração de uma cláusula pétrea, em que se furtou a competência de um ente e alienou-se a outro, vez que seu "núcleo duro" não sofreu abalos, é plenamente admitida a referida Emenda.
• Ampliação de cláusula pétrea por Emenda constitucional
Direito Constitucional
Tema a ser abordado na próxima aula.
1
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Sumário
1. Poder constituinte reformador (cont.)	2
Cláusulas Pétreas Explícitas	2
 Emenda constitucional pode restringir cláusula pétrea?	2
 Emenda constitucional poder ampliar cláusula pétrea?	3
Emenda constitucional pode criar novo direito/garantia fundamental?.... 4
1- Corrente:	sim	5
2- Corrente:	não	5
3- Corrente:	meio termo 	5
Questões de	prova	6
O que o texto constitucional entende por direitos e garantias individuais?
7
Cláusulas Pétreas Implícitas	8
Poder constituinte decorrente	9
Limites ao poder constituinte decorrente	10
Poder constituinte difuso	11
Causas da mutação constitucional	12
Meios de manifestação da mutação constitucional	13
Limites a mutação constitucional	13
Direito intertemporal	14
Relação entre constituições: constituição anterior e	constituição	nova	14
Relação da nova constituição com a legislação infraconstitucional	pretérita15
Compatibilidade material	15
Incompatibilidade material	16
Compatibilidade formal 	18
Compatibilidade formal procedimental 	18
Compatibilidade formal orgânica	18
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Poder constituinte reformador (cont.)
Cláusulas Pétreas Explícitas
Uma cláusula pétrea pode ser implícita ou explícita. As explícitas estão dispostas no art. 60, § 4°, CRFB:
Art. 60. § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
- a forma federativa de Estado;
- o voto direto, secreto, universal e periódico;
- a separação dos Poderes;
- os direitos e garantias individuais.
Quando o texto diz "não será objeto de deliberação", entenda-se deliberação como processo legislativo de uma PEC. Sendo que uma PEC tendente a abolir a forma federativa do estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais, o processo legislativo desta PEC pode ser objeto de impugnação do parlamentar através de MS - modalidade de controle preventivo.
Emenda constitucional pode restringir cláusula pétrea?
Quanto à expressão "tendente a abolir" do dispositivo, é cabível a seguinte indagação: Uma emenda constitucional pode restringir princípio/instituto de cláusula pétrea? Pode, desde que não afete o núcleo essencial do princípio/instituto. Núcleo essencial é o conjunto das características essenciais, sem as quais aquele instituto não existiria.
Então existem características que são imprescindíveis e outras características que podem ser objeto de restrição. Uma emenda pode atingir a forma federativa de estado desde que não viole o núcleo essencial do que é a federação brasileira. O mesmo vale para as direitos e garantias individuais e a separação de poderes.
Exemplo: a EC 45/2004 alterou algumas questões relacionadas ao próprio Poder Judiciário tirando algumas competências do STF e colocando para o STJ e vice versa. Destaque-se uma situação: antes da EC 45 o texto constitucional dizia que "da decisão que julgasse válida lei local contestada em face de lei federal cabeira REsp e não RE", a lógica é que: questão relacionada a direito constitucionalvai para o STF enquanto que questão relacionada à normas infraconstitucional (em especial lei federal) vai para o STJ.
Porém, a doutrina percebeu que se há lei local e lei federal em relação de oposição, por traz de simples violação de lei federal há um conflito federativo, conflito que opõe estado e União. Ora, se há lei estadual, o Estado entende que é de sua competência legislar sobre esta matéria, ao mesmo tempo que, se há lei federal, a União entende que é
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competência sua legislar sobre a matéria. E como é sabido, conflito federativo entre União e estado é competência do STF (art. 102, I, f, CRFB).
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
- processar e julgar, originariamente:
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
Seria incoerente que caso de "lei local versus lei federal" fosse matéria de REsp (STJ), ao mesmo tempo que conflito federativo é competência do STF. O problema é que eventualmente a mesma questão poderia ir para o STF e ao STJ e estes dois tribunais poderiam proferir decisões diferentes. Então "lei local versus lei federal" é a caso de RE (STF) e não de REsp (STJ), porque na verdade isto seria um conflito federativo abrangido no art. 102, I, f, CRFB, por ser matéria constitucional.
Este exemplo de conflito federativo foi dado porque a distribuição da competência dentro os órgãos do Poder Judiciário está dentro da separação dos poderes. Uma emenda constitucional que atinja a competência dos tribunais, este emenda, por ser exercício do poder reformador, pode potencialmente violar a separação dos poderes, invadindo a seara e a independência do judiciário. Assim, se violar a separação dos poderes a emenda está violando cláusula pétrea e, portanto, é inconstitucional.
No caso visto, a EC 45 apenas corrigiu uma incoerência do texto constitucional, pois o mesmo problema jurídico poderia ser entendido como "lei local versus lei federal" e ir para o STJ ou poderia ser considerado conflito de federativo e ir para o STF. Ora, ao corrigir esta incoerência a EC não violou o núcleo essencial das atribuições de competência e, portanto não violou a separação de poderes. É preciso verificar se a emenda violou o núcleo essencial.
Emenda constitucional poder ampliar cláusula pétrea?
Uma emenda constitucional não pode ampliar cláusula pétrea. Porém, esta pergunta precisa ser bem entendida: perguntar se "uma emenda constitucional pode ampliar o rol de cláusulas pétreas" é diferente de perguntar se "uma emenda constitucional pode ampliar o rol de direitos e garantias individuais".
Uma emenda constitucional pode ampliar o rol de garantias e direitos individuais (uma das hipóteses de cláusulas pétreas), porém uma emenda constitucional não pode ampliar o rol de cláusulas pétreas.
Existem quatro cláusulas pétreas explícitas no texto constitucional: forma federativa de estado, separação de poderes, voto secreto, periódico e universal e direitos e garantias
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individuais. Pode uma emenda constitucional incluir um 5° tema como cláusula pétrea? Não poderia uma EC incluir outro instituto como cláusula pétrea.
Isto porque o poder de reforma recebe a outorga do constituinte originário. É o constituinte originário que constitui o reformador, o reformador recebe o seu poder do originário e por isto só pode ser limitado pelo próprio originário.
Imagine que o poder reformador de hoje faça uma EC inserindo um novo elemento no rol das cláusulas pétreas. Com isto, se o poder reformador de amanhã quiser fazer uma reforma terá que observar um 5° limite, mas um 5° limite não imposto pelo poder constituinte originário. É um poder reformador de hoje criando um novo limite para o poder reformador de amanhã.
Ocorre que o poder reformador não pode ser limitado pelo próprio poder reformador. Ou seja, o poder reformador não recebeu outorga do originário para instituir novos institutos como cláusulas pétreas.
Assim, quando o poder reformador atua, precisará tomar cuidado para não limitar poder reformador futuro. Repise-se a indagação: É possível uma emenda constitucional ampliar o rol das cláusulas pétreas? Não, pois o poder reformador não pode incluir dentro do rol do art. 60, § 4°, CRFB, um novo instituto a ser protegido de forma especial.
Emenda constitucional pode criar novo direito/garantia fundamental?
É possível uma EC inserir na Constituição ou no rol dos direitos e garantias fundamentais um novo direito? Sim, v.g. a EC 45/05 inseriu o princípio da razoável duração do processo no art. 5°, LVIII, CRFB.
Pergunta-se: Este novo direito inserido por emenda constitucional vira cláusula pétrea? Dito de outra forma: Este novo direito pode ser abolido por uma emenda constitucional futura?
A indagação se dá porque se este direito for entendido como cláusula pétrea, não poderá ser abolido. Ao contrário, se este novo direito não vira cláusula pétrea, logo emenda constitucional futura poderia aboli-lo.
O questionamento anterior indagava se o rol das cláusulas pétreas pode ser ampliado. Viu-se que não. A indagação do presente ponto é diferente, é um problema hermenêutico diferente, o questionamento consiste em: estes direitos e garantias individuais, ao ter inserção no texto como "novo direito", podem ser considerados cláusula pétrea? Duas correntes.
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1^ Corrente: sim
A 13 Corrente entende que o novo direito inserido por EC vira cláusula pétrea, o argumento principal é o princípio da vedação de retrocesso, ou seja, na medida em que já houve a conquista de determinado direito, não poderia admitir o retrocesso a um estado anterior pior, que é a ausência daquele direito. O princípio da vedação do retrocesso consiste em um princípio protetivo dos direitos fundamentais.
23 Corrente: não
23 Corrente: o novo direito não vira cláusula pétrea. Argumento: se entender que este novo direito vira cláusula pétrea significa que o poder reformador de amanhã estará sujeito a um limite que não foi instituído pelo constituinte originário. Uma emenda até pode inserir novo direito, mas ele não será uma cláusula pétrea.
Cláusula pétrea é um manto especial de proteção a algum instituto, é limite que se dirige ao reformador. Há julgados no Supremo no sentido de "não confundir o que é cláusula pétrea e os institutos protegidos pela cláusula pétrea".
Ilustrando: a cláusula pétrea seria um copo e o conteúdo do copo são os institutos protegidos que o poder constituinte originário escolheu. Logo o reformador não pode colocar dentro deste copo novos institutos, nem novos direitos.
Assim, cláusula pétrea não se confunde com direitos individuais. Direitos individuais é um conteúdo possível para o "recipiente" cláusula pétrea. Dito de outra forma, cláusula pétrea seria uma roupagem dada a determinados institutos.
O poder constituinte originário escolheu quatro conteúdos como cláusulas pétreas, poderia ter escolhido só um, três ou até mais de cinco conteúdos. Neste rol de quatro incisos, o poder constituinte reformador não pode mexer. Conclusão: de acordo com esta 23 Corrente, uma emenda constitucional poderia criar um novo direito individual, ele não seria cláusula pétrea e, portanto poderia ser abolido por emenda constitucional posterior.
33 Corrente: meio termo
É possível construir uma 33Corrente (o caminho do meio): só o constituinte originário pode estabelecer cláusulas pétreas e escolher quais institutos devem ser protegidos como cláusulas pétreas, logo o reformador não poderia inserir novos institutos no rol de cláusulas pétreas. No entanto, se a EC insere um "novo direito" no rol de direito individuais, este "novo direito" na verdade não é novo, porque antes mesmo da EC ele já era
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considerado direito implícito, ele já era cláusula pétrea e, portanto, não poderia ser abolido. A EC apenas dá expressão escrita àquilo que já era considerado existente.
Exemplo: A constituição originária já estabelecia a inafastabilidade do judiciário (art. 5°, XXXV, CRFB), significa que todos os indivíduos tem um direito a uma prestação jurisdicional protetiva do próprio direito. Ora, justiça tardia é injustiça, logo a prestação jurisdicional deve ser realizada dentro de um espaço de tempo razoável. Decisão tardia é uma injustiça. A razoável duração do processo já seria uma decorrência do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário e por isto já seria um direito implícito, a EC 45/2004 só deu uma expressão explícita a algo que já era considerado implicitamente.
Observação. Em prova objetiva a orientação a ser seguida: se a questão indicar uma emenda constitucional ampliando as cláusulas pétreas, a resposta será negativa. Agora, se a questão falar em ampliar o rol de direitos individuais, saiba que não há entendimento doutrinário ou jurisprudencial prevalecente, a resposta deve abordar as duas correntes mesmo.
Questões de prova
PGR -2012 -Procurador da República.
Muito embora seja possível o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, este, no que diz respeito ao aspecto material, fica restrito à compatibilidade ou não da reforma constitucional às chamadas "cláusulas pétreas".
Correto, uma EC está sujeita a controle se viola os limites ao poder de reforma: limites procedimentais, circunstanciais e limites materiais que são as cláusulas pétreas. Violados os dois primeiros haverá vícios formais da emenda, violado o terceiro limite há inconstitucionalidade material.
PGR -2012 -Procurador da República.
O poder de revisão constitucional deve respeitar o núcleo essencial dos principais valores constitucionais, não convindo ao intérprete afastar-se de uma visão prospectiva, que permita às gerações vindouras decidir sobre o seu destino coletivo.
Correto. Principais valores constitucionais são aqueles protegidos dentro das cláusulas pétreas. É correto dizer que não cabe ao interprete afastar-se de uma visão prospectiva (visão voltada para o futuro) que permita às gerações vindouras a decidir sobre
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o futuro coletivo. Ou seja, não pode um poder reformador estabelecer limite ao poder reformador de amanhã.
AGU -Adv. da União2009
32 O catálogo dos direitos fundamentais constantes da Carta da República pode ser ampliado pelo poder constituinte de reforma desde que os novos direitos estabelecidos não sejam cláusulas pétreas, as quais podem ser criadas somente pelo poder constituinte originário. Resp.: anulado. A doutrina pode ensejar dupla interpretação a respeito do tema. Gabarito Preliminar: Correto.
Esta afirmativa está de acordo com a 2- Corrente vista anteriormente: o poder reformador não pode criar limite para o poder reformador futuro. O gabarito original era correto, mas foi anulado, porque há duas correntes sobre o tema, e não há majoritária nem na doutrina nem na jurisprudência.
AGU -Adv. da União2009
A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue os itens subsequentes.
29. O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário. Correto
Agora ficou correto. Na questão anterior, poderia haver ampliação dos direitos fundamentais e eles não viram cláusulas pétreas. Aqui a banca reformulou a questão de modo que ela ficou correta, pois a banca desvinculou cláusulas pétreas dos direitos fundamentais, e assim evitar que a questão fosse anulada.
O que o texto constitucional entende por direitos e garantias individuais?
O art. 60, § 4°, CRFB prevê quatro cláusulas pétreas:
Art. 60. § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
- a forma federativa de Estado;
- o voto direto, secreto, universal e periódico;
- a separação dos Poderes;
- os direitos e garantias individuais.
Em relação ao inciso IV há outra controvérsia: quando o texto constitucional diz "direitos e garantias individuais" o poder constituinte originário quis dizer "direitos e garantias fundamentais lato sensu" ou apenas os "direitos e garantias individuais", abrangendo apenas os direitos de 1- geração - as liberdades clássicas.
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Uma corrente diz que são apenas as liberdades clássicas mesmo e outra corrente diz que são os direitos individuais, sociais e coletivos, ou seja, o constituinte disse menos do que pretendeu.
A tendência é considerar que os direitos fundamentais são gozados individualmente, mesmo os direitos sociais (saúde, educação, alimentação) são gozados individualmente, então são cláusulas pétreas. Exemplo: não é possível emenda constitucional eliminando o direito a educação.
Agora, não confundir o direito social com a política pública de efetivação de direito
social.
Exemplo1: a Constituição estabelece o direito à educação, que é direito social titularizados e usufruído pelo indivíduo e neste sentido é cláusula pétrea. Ocorreu emenda constitucional redefinindo as idades para que as crianças ingressem no ensino fundamental, antes era de sete anos, agora ingressa com 6 anos. É uma emenda que toca o direito da educação, mas esta emenda atinge tão somente a política pública de realização do direito, não restringiu o direito, apenas readequou a política. É preciso saber que a política de efetivação não é cláusula pétrea, a política é diferente do direito.
Exemplo2: a seguridade social é uma cláusula pétrea, mas as políticas públicas de ação podem ser alteradas, desde que o direito a saúde, assistência e previdência sejam mantidos.
Observação. Uma coisa é o direito outra coisa é a política pública, esta é discussão central da redução da maioridade penal. A Constituição estabelece 18 anos: isto caracteriza um direito individual ou uma política criminal? Se for direito individual é cláusula pétrea, não pode ocorrer a redução da maioridade penal. Agora, se entender que é uma questão de política criminal, aí sim poderia reduzir a maioridade penal.
2° Horário
Cláusulas Pétreas Implícitas
Uma primeira cláusula pétrea implícita decorre da lógica do sistema: é cláusula pétrea implícita a titularidade do poder, ora, o poder emana do povo.
Uma segunda cláusula pétrea implícita: vedação a dupla reforma. Em Portugal fala-se dupla revisão, mas aqui não falamos revisão para não confundir com a revisão constitucional do ADCT. Dupla reforma consiste na alteração do limite ao poder de reforma para permitir posterior modificação daquilo que outrora era vedado. Dito de outra forma, o art. 60, § 4° é
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.o rol das cláusulas pétreas, no texto constitucional não há qualquer outro dispositivo que impeça a modificação do § 4°. Alguém poderia pensar em uma emenda para abolir o art. 60, § 4° e acabar com a cláusula pétrea, assim, poderia alterar o que quisesse na Constituição. No Brasil não é possível a dupla reforma (em Portugal foi possível para que o país pudesse entrar na União Europeia).
Falando de outra maneira: os limites explícitos ao poder de reforma, são eles próprios limites implícitos. Ou seja, limites explícitos, as cláusulas pétreas explicitas, os limites formais e os limites circunstancias, são todos limites implícitos na medida em que não podem ser abolidos pelo poder constituinte reformador.
Poder constituinte decorrente
Poder constituinte decorrente é o poder que os Estados exercem na elaboração da própria constituição. A União não elabora a própria organização, ora que a lei de organização da União é a própria Constituição da República. Já os estados elaboram as suas próprias constituições, município tem lei orgânica e DF também tem lei orgânica. A doutrina majoritária diz que município não exerce poder constituinte decorrente porque a Lei Orgânica (LO) não tem natureza constitucional. Uma corrente minoritária fala em poder constituinte de primeiro grau (CF), poder constituinte de segundo grau (constituição estadual) e de terceiro grau (LO) - para este posicionamento a LO teria natureza constitucional - então o município exerce poder constituinte.
União = Constituição Federal
Estados = Constituições Estaduais
Municípios = Lei Orgânica
Distrito Federal = Lei Orgânica
E o DF? Ele está em situação muito peculiar. Tradicionalmente se dizia que o DF não exerce poder constituinte, porém o DF cumula as competências estaduais e as municipais, logo a Lei Orgânica do DF versa sobre matéria de constituição estadual também. Logo, sobre a LO do DF cabe também controle de constitucionalidade.
Lei Federal X CRFB = cabe controle de constitucionalidade
Lei Estadual X CRFB = cabe controle de constitucionalidade
Lei Municipal X CRFB = cabe controle de constitucionalidade
[6: Cabe controle de Constitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição, em que pese não caber ADI, lembrar que ADI é apenas das possibilidades de controle de constitucionalidade, cabe controle de constitucionalidade mediante outros instrumentos.]
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Lei Estadual X Constituição do Estado = cabe controle de constitucionalidade
Lei Municipal X Constituição do Estado = cabe controle de constitucionalidade
Lei Municipal X Lei Orgânica Municipal = a Lei Orgânica não tem status constitucional, não cabe controle constitucionalidade, mas caberia controle de legalidade.
Lei Distrital X Lei Orgânica Distrital = cabe controle de constitucionalidade, pois a LO do DF também trata de matéria própria da Constituição Estadual.
Limites ao poder constituinte decorrente
O poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. O constituinte decorrente é o oposto: não é inicial, é limitado e condicionado pela própria Constituição Federal.
Os limites ao poder constituinte decorrente estadual, são os limites da autonomia do estado, são eles:	princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais
estabelecidos, princípios constitucionais extensíveis.
Os princípios constitucionais sensíveis são os encontrados no art. 34, VII, CF, são princípios que uma vez violados permitem a intervenção federal. No dispositivo não aparece a palavra "sensível", mas a doutrina e a jurisprudência do STF chamam de sensíveis.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
direitos da pessoa humana;
autonomia municipal;
prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Princípios Constitucionais estabelecidos são princípios que a Constituição fixou diretamente para os estados. Já os princípios extensíveis são imposições que a Constituição fez para a União, mas que devem ser estendidos para os estados - são as hipóteses de reprodução obrigatória, são as hipóteses de simetria.
Os princípios sensíveis estão no art. 34, VII, já os princípios constitucionais estabelecidos e os extensíveis não estão no texto constitucional, na verdade estão esparsos ao longo do texto constitucional. Aliás, o Supremo tem entendido não é tópica a sua localização.
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Quais são as normas de reprodução obrigatória? Tem que garimpar no texto constitucional, em alguns casos a Constituição ajuda. Exemplo: as imunidades dos parlamentares federais se aplicam aos parlamentares estaduais.
Nos demais casos é preciso observar o que o Supremo diz. Exemplo: processo legislativo o Supremo tem dito que é de reprodução obrigatória.
As atribuições do presidente da república como chefe de governo se reproduzem para governador, já a função de chefe de estado (representação internacional) não se espelha para o governador estadual. Mutatis mutandis (adaptando o que deve ser adaptado), as matérias cujo projeto de lei são reservador ao presidente da república, devem ser concedidas ao governador, reservada a competência privativa.
Ao comparar o rol da Constituição de 1988 com constituições passadas observa-se a diminuição deste rol dos limites sensíveis. Se os princípios sensíveis são limites à autonomia estadual, quanto menor este rol, maior será a autonomia estadual. Se por um lado é certo que o rol dos princípios sensíveis diminuiu, aparentemente houve uma ampliação da autonomia dos estados, porém, por outro lado os princípios estabelecidos e extensíveis são muito mais amplos do que já foram no passado e isto implica numa diminuição da autonomia dos estados. O saldo final é que a autonomia dos estados está bem reduzida. Temos um alto grau de concentração de poder na União. Há quem diga que somos uma federação na ficção, apenas formalmente uma federação.
Poder constituinte difuso
O poder constituinte difuso é o poder para a realização da mutação constitucional. O que é mutação constitucional? É o processo informal de mudança da Constituição. A emenda a constituição e a revisão constitucional também são processos de mudança de constituição, mas estes são processos formais, enquanto que a mutação é um processo informal. No dizer de Canotilho: é a mudança do sentido do texto sem alteração do texto. Ou seja, o texto passa a ter um sentido novo, mas o texto escrito permanece hígido.
Exemplo^ o significado original da palavra formidável era "algo com forma horrível", enquanto que o atual sentido da palavra seria o de algo muito bom, excelente. Isto demonstra que com o passar do tempo a palavra pode ser resignificada, incorporando novo sentido.
Exemplo2: no início do séc. XX, quando o Direito Penal usava a expressão "mulher honesta" referia-se a conduta sexual da mulher. Hoje, "mulher honesta" tem sentido completamente diferente, não guardando qualquer relação com o significado pretérito.
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Conclusão: expressões mudam de significado de acordo com o novo contexto histórico e cultural. A palavra é o que chamamos de significante,ao significante atribui-se um significado.
Exemplo3: ao ouvir a palavra "concreto" é possível pensar em várias coisas: pode-se pensar num tijolo de concreto, concreto como algo sólido, pensar na betoneira batendo concreto, ou então pensar num caso concreto/real/factível. Então o significante concreto comporta dentro de si, vários significados.
Exemplo4: a palavra "manga" pode ser tanto manga de camisa, como manga fruta.
Exemplo5: a palavra medíocre, é inegável o sentido pejorativo do termo, mas o sentido original medíocre é algo mediano/normal.
O nome dado às coisas é fruto de uma convenção. Com o tempo as transformações sociais podem gerar mudanças de sentido. Se uma palavra pode receber sentidos diferentes e estes sentidos podem receber diferentes interpretações no tempo, quando mais um texto normativo. Se isto for no plano constitucional é a chamada mutação constitucional.
A todo o momento atribuímos ao significante um significado, na hermenêutica clássica interpretar significa extrair da norma o seu sentido e alcance, a doutrina mais atual não usa o verbo "extrair" e sim o verbo "atribuir", porque o significado não pertence a palavra, pertence a quem atribui o significado, ora, o significado é atribuído pelos interpretes.
Causas da mutação constitucional
Se a sociedade foi modificada ou se o próprio estudo do direito evolui, passa-se a interpretar a norma de outra maneira. Qual seria a causa da mutação constitucional? Seriam as transformações sociais e a evolução do próprio direito.
Exemplo na Jurisprudência do STF: caso da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos. Na década de 1990 o STF entendeu como constitucional tal vedação de regime e uma década depois entendeu a lei como inconstitucional, entendo que é preciso olhar melhor para a individualização da pena, é preciso olhar com mais detalhes as circunstancias pessoais do apenado e também a execução da pena, logo se o direito prevê a possibilidade de prevê a individualização da pena, seria contrassenso negar a progressão de regime com base no tipo penal abstratamente considerado. Seria negar o próprio princípio da individualização da pena, ou seja, o novo sentido dado ao princípio constitucional geral a inconstitucionalidade da norma.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Meios de manifestação da mutação constitucional
A mutação constitucional se manifesta seria através de vários canais.
Grupos de pressão, um grupo social pressiona a sociedade para obter o reconhecimento de um direito. Exemplo: reconhecimento da união homoafetiva, era um não tinham proteção jurídica própria, esta pressão gera consequências na sociedade, e parte da sociedade a legitimar este direito, isto repercute no Direito e o STF passa a dar uma interpretação reconhecendo a união homoafetiva como união equiparável à união entre homem e mulher.
Construção interpretativa de um determinado instituto jurídico. Existe um instituto jurídico e dentro dele passa-se a construir uma nova tese e ele toma um sentido diferente. Exemplo: a chamada doutrina brasileira do habeas corpus, esta doutrina existia entre a Constituição de 1891 até a Constituição de 1934. Dizia que o habeas corpus era destinado a proteção de toda e qualquer liberdade, e não apenas na liberdade de ir e vir, v.g. utilizava-se habeas corpus para ações possessórias. A construção desta doutrina repercutia no Supremo que a admitia em situações que não fossem só em ir e vir. Mais tarde criou-se o MS para cuidar das questões subsidiariamente a habeas corpus e habeas data. Mas a doutrina brasileira do habeas corpus é exemplo de mutação constitucional naquela época.
Outro meio de mutação constitucional são as práticas políticas consolidadas no tempo. Exemplo: na época de Dom Pedro II adotou-se uma prática de política parlamentarista ainda que o texto constitucional não fosse explícita para isto, esta prática durou anos a fio. Lembrando que parlamentarismo e presidencialismo é sistema de governo, o modelo político de governo resultou de um fruto da prática jurídica.
Poderia ser uma prática política ou uma prática social consolidada no tempo, a tendência é que o direito seja interpretado de acordo com aquela prática.
Limites a mutação constitucional
Uma palavra apresenta limites semânticos, sãos os diversos sentidos que uma palavra pode apresentar não podendo o interprete dar a este palavra um sentido que ela não permite, caso contrário, ninguém entenderá ninguém. Assim, é possível dar sentidos diferentes à uma palavra dentro dos limites que a palavra aceita. Da mesma forma, não é possível realizar uma mutação constitucional que atribua à norma constitucional um sentido que a norma constitucional não permite. Ou seja, não é possível dar à norma constitucional um sentido que seja contrário a literalidade do texto. Ou de outra maneira, não é possível dar a norma constitucional um sentido que esteja contrário ao sistema de valores globais que a Constituição adota.
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Exemplo: sobre o mensalão o PT sempre alegou que não fez nada de diferente que os outros partidos não fazem. É uma prática política que vem de muitos anos, é como se estivesse tudo bem porque o jogo político sempre foi assim. Ainda que seja prática de longa data não poderia ser utilizada para interpretar a constituição.
A mutação constitucional tem limites, não pode ser contrária a valores constitucionais e nem a literalidade do texto. Se isto ocorrer, esta mutação constitucional será chamada de mutação constitucional inconstitucional.
Mutação constitucional inconstitucional é um jogo de palavra que comporta os dois sentidos da palavra "constitucional": 1. ser compatível com a constituição ou 2. ser do texto constitucional. Assim, Mutação constitucional (constitucional significando pertencer ao texto da Constituição) inconstitucional (no sentido de ser contra os valores constitucionais).
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Direito intertemporal
Direito constitucional intertemporal é a relação da Constituição no tempo. Esta relação se dá dentro de dois cenários distintos: relação de constituição nova com constituição passada e o segundo cenário, constituição nova com legislação infraconstitucional pretérita.
Relação entre constituições: constituição anterior e constituição nova
Nesta relação entre constituição anterior e constituição nova, é possível três situações: a primeira delas seria a pura e simples revogação, ou seja, a constituição nova simplesmente revoga a lei anterior. Esta revogação é a regra e, portanto não precisa ser expressa, pode ser tácita.
Uma segunda situação é chamada desconstitucionalização. Este fenômeno é o seguinte: normas da constituição anterior podem ser mantidas após a nova constituição, desde que sejam materialmente compatíveis (entenda-se compatíveis no conteúdo) e uma vez que isto aconteça, elas passarão a ter status infraconstitucional, daí o nome no fenômeno ser desconstitucionalização. A norma perde o seu status constitucional. Isto já aparece em prova CESPE ora com o nome de "desconstitucionalização", ora como "processo de desconstitucionalização" - justamente porque há a perda da natureza constitucional. Para este fenômeno acontecer precisa ser expresso, o que não é uma realidade brasileira, não aconteceu na CRFB/88 em relação a constituição passada.
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E um terceiro fenômeno seria o da vacatio constitutionis - nada mais é que do que uma vacatio legis no plano constitucional. Vacatio também podeser chamada de recepção material, porque a norma da constituição anterior continua a valer (mesmo após a promulgação da nova constituição) durante a vacatio da nova constituição a norma da constituição anterior será mantida temporariamente até que a nova constituição entre de fato em vigor. Isto aconteceu de forma parcial na nossa Constituição no art. 34 do ADCT, disse que o novo sistema tributário nacional só entraria em vigor dali a um tempo, e dentro deste período continuaria aplicável o sistema tributário de 1967/1969 - isto foi uma vacatio.
Relação da nova constituição com a legislação infraconstitucional pretérita
O ponto aqui é a relação da constituição nova com toda a legislação infraconstitucional pretérita, o que chamaremos de direito pré-constitucional.
Entrou em vigor a constituição nova, todo o direito pré-constitucional será refeito? Não, isto seria inviável. Então, há aqui o que se chama de princípio da continuidade do ordenamento jurídico. Pelo princípio da continuidade do ordenamento jurídico, normas pré- constitucionais podem ser mantidas. Para que elas sejam mantidas a partir da nova constituição, será necessária a análise da compatibilidade, que se dá de duas maneiras: a compatibilidade material e a compatibilidade formal.
Compatibilidade material
Compatibilidade material, como o nome indica, é a análise do conteúdo, verifica-se o conteúdo da norma com o conteúdo da nova constituição.
Verifica-se se a norma pré-constitucional está compatível com a atual constituição, se for compatível a norma será recepcionada, a compatibilidade material leva a recepção. A recepção é um desdobramento do princípio da continuidade do ordenamento jurídico. Para as normas serem recepcionadas precisam passar por juízo de materialidade constitucional. A recepção gera duas consequências práticas.
Consequência. A norma recepcionada assume um novo fundamento de validade. Exemplo: o CP foi recepcionado pela CRFB/88, o seu fundamento é a CRFB/88 e não a constituição vigente em 1940.
Direito Constitucional
Direito Constitucional
Consequência. A norma uma vez recepcionada assume o status normativo que a nova constituição impõe ou exige. Exemplo: quando o CTN foi elaborado a constituição vigente exigia lei ordinária e ele foi feito como lei ordinária, já a CRFB/88 exige lei
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complementar. Ora, o CTN passou pelo juízo de compatibilidade material e, portanto ele foi recepcionado, logo ele tem status de LC.
Outro exemplo é o decreto lei. Hoje não se admite mais a edição de decreto lei, porém, o decreto lei que no passado foi feito de forma correta será recepcionado materialmente. Assumirá qual status? Poderá ser LO ou LC a depender do que a CRFB/88 exige sobre aquela matéria.
Incompatibilidade material
A outra possibilidade é da norma pré-existente a constituição não ser materialmente compatível, neste caso, a norma não será recepcionada. Uma vez não recepcionada considera-se esta norma o quê? Duas correntes.
Corrente: diz que a norma está revogada.
Corrente: diz que toda norma incompatível com a constituição é inconstitucional. Mas veja que a norma não nasceu inconstitucional, ela se tornou inconstitucional por causa da nova constituição, então é uma inconstitucionalidade por superveniência.
A 2- corrente (a da inconstitucionalidade) diz que a revogação só ocorre entre normas de mesmo status normativo, v.g. lei complementar revoga uma lei complementar, um decreto poderia revogar um decreto, etc. Logo a lei inferior que está incompatível com norma superior seria inconstitucional por superveniência. A 1- corrente (a da revogação) rebate este argumento: dizer que a Constituição não revoga uma lei anterior é colocar a Constituição abaixo da própria lei, e a constituição como norma suprema pode revogar toda norma infraconstitucional.
Além do mais, a corrente da revogação diz que quando ao legislador fez a norma o fez com base na constituição vigente a época, não tinha como legislador antever uma constituição futura, então não dá para falar de inconstitucionalidade por superveniência. Então a inconstitucionalidade só poder ser originária, ou nasce constitucional ou inconstitucional. Não tem como existir inconstitucionalidade superveniente.
No STF prevaleceu a corrente da revogação, então norma não recepcionada está revogada, consequência: não cabe ADI contra normas anteriores a CRFB/88. Não cabe ADI, mas caberia ADPF contra uma norma anterior a 1988 para discutir a constitucionalidade. Mas nesta ADPF o Supremo ao reconhecer que a norma é materialmente incompatível, declara a não recepção e, portanto a revogação, ou seja, o STF manteve a coerência.
Aprofundando. Imagine que foi elaborada uma lei de 1987, porém, esta lei nasceu inconstitucional com base na Constituição 1967/69. Toda norma quando surge no
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ordenamento jurídico nasce com presunção de constitucionalidade, até que se prove o contrário ela será aplicada. Suponha que é uma lei tributária e está se pagando tributo com base nesta lei. E aí advém a CRFB/88, quando comparo a lei/1987 (que nasceu incompatível) com a CRFB/88 percebe-se que ela é compatível com a CRFB/88, apesar de ter nascido inconstitucional. Pergunta-se: esta norma poderá ser recepcionada ou não poderá ser recepcionada? Ela não poderá ser recepcionada, porque padece de uma inconstitucionalidade originária. E inconstitucionalidade originária é insanável, não se convalida.
Há uma tendência a dizer que a lei/1987 não foi recepcionada pela CRFB/88. Uma norma não recepcionada, a rigor, está incompatível com a constituição nova e por isto não foi recebida. No exemplo a norma padece por inconstitucionalidade originária por ser inconstitucional na origem.
Agora imagine: a lei/1987 é inconstitucional, não pode ser recepcionada, mas ela não foi declara inconstitucional, mudou-se a constituição e a lei continua lá e todos continuam a pagar pelo tributo. O que fazer? Imagine um indivíduo entrou com uma ação contra União alegando que a lei é inconstitucional e em meados de 1993 o juiz foi julgar o caso. Pergunta- se: quando o juiz julga o caso concreto, deve dizer que a lei foi recepcionada ou não, ou que a lei é inconstitucional? O juiz deve fazer a o controle de constitucionalidade com base na CRFB/67/69, é um parâmetro histórico (aquele que já foi revogado e não está mais em vigor). Então, a constituição já revogada pode servir de parâmetro de constitucionalidade para normas editadas quando esta constituição estava em vigor. E este controle só pode ser controle concreto.
Em 2002 o Supremo declarou um decreto de 1983 inconstitucional. O curioso é que o STF não o fez nem em ADI, nem em ADPF, o fez na via concreta, em um RE. O STF entendeu o decreto como originalmente inconstitucional com base na CRFB/67/69. Falando a mesma coisa de outra maneira: lei que nasceu inconstitucional e mesmo estando compatível com a CRFB/88, é dizer que o Supremo não admite constitucionalidade superveniente, ou seja, a norma que nasceu inconstitucional não se tornaria constitucional com a nova CRFB/88.
Assim, hipoteticamente, se a nova constituição expressamente fizesse referência a esta lei, dizendo que a lei está válida, ela valeria. Como a nova constituição é fruto do poder constituinte originário que pode tudo, é possível. Mas isto só poderia ser admitido se fosse expresso. Isto é em tese, porque a Constituição/1988 não o fez.
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