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Direito Civil
Aula 1
Direito Civil
Aula 1
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2° andar - Tel.: (21) 2223-1327
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2014
Assuntos tratados:
1° Horário.
S Noções Gerais / LINDB / Socialidade 2° Horário.
S Direito Civil Constitucional
3° Horário.
S Eticidade / Operabilidade / Vigência da norma
1° horário
Noções Gerais
LINDB
No exercício dos direitos subjetivos devem ser observados três paradigmas: socialidade, eticidade e operabilidade.
Socialidade
A socialidade impõe preponderância dos valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa humana
Exemplo1: art. 421 do CC trata da função social do contrato.
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Exemplo2: art. 1.228, §1° do CC trata da função social da propriedade. Desdobrando-se na função social da posse.
Art. 1.228, [...] §1o - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
A função social é uma cláusula que deve ser observada e representa a preservação das legítimas expectativas da coletividade. Trata-se de norma de ordem pública, sendo cogente.
A função social visa proteção de interesses metaindividuais.
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Nos valores coletivos encontram-se contemplados atualmente na ideia de função social a dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial (art. 3° e art. 5°, XXXII ambos da CRFB), livre iniciativa (art. 5° e 170 da CRFB), meio ambiente, tanto natural quanto criado (Estatuto da Cidade), produtividade.
Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
- construir uma sociedade livre, justa e solidária;
- garantir o desenvolvimento nacional;
- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
 - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5°, [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Tais valores já estavam previstos na CRFB antes mesmo do CC/02 ter feito tal referência.
2° horário
Direito Civil Constitucional
Anteriormente, a CRFB seria aplicável somente às relações jurídicas de direito público (relação vertical por conta da supremacia do interesse público); e o Código Civil e as leis infraconstitucionais, aplicáveis às relações privadas (relação horizontal com presunção de paridade). Nesse contexto, não se utilizava a Constituição nas relações privadas.
Nesse contexto surge o fenômeno da publicização do direito privado, ou seja, o direito civil passa a esboçar contornos públicos, o que antes era um direito estritamente privado.
O marco jurisprudencial que é considerado a maior referência à aceitação desse novo modelo foi um RE que se originou de um julgado do RJ, o qual afirmou a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Com base nesse precedente, adotou-se a possibilidade de aplicação do direito público e privado conjuntamente.
Passou-se a adotar também a boa-fé objetiva na Administração Pública, com fundamento no CC.
O art. 4° da LINDB trata das fontes supletivas do direito, na medida em que o direito positivo seja omisso.
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Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Observaçãoi: Analogia juris e analogia legem. Nessa última, ocorre que no mesmo sistema jurídico há duas situações semelhantes, sendo o legislador omisso em relação a uma delas e regulou apenas a outra (Exemplo: art. 25 e 197, I do CC; arts. 12 e 20; união estável e casamento).
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Na analogia juris, há dois sistemas legais distintos, nos quais o ponto de contato é, normalmente, um princípio, e através deste, aplica-se a analogia. Ex.: Boa-fé objetiva aplicável à Administração Pública.
O segundo paradigma do direito subjetivo é a eticidade, que se encontra inserido na boa-fé.
Algumas decisões tem entendido pela possibilidade de se aplicar o CDC nas relações de trabalho, com base no princípio da vulnerabilidade, que é comum ao destinatário de ambos os sistemas.
Observação2: Analogia versus interpretação analógica. A interpretação analógica não visa preencher uma omissão legislativa, mas, ao contrário, visa dar conteúdo a dispositivo já existente. Aplica-se nas situações em quem a norma usa interpretações genéricas.
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Exemplo: Os arts. 3° e 4° do CC tratam da incapacidade. Nesse caso, o intérprete faz uma interpretação analógica para reconhecer todas as doenças que sejam incapacitantes, visto que estas não foram especificadas pelo legislador.
Observaçã03: Em relação ao costume, a boa-fé, que é cláusula geral e dever geral de conduta possui como propósito a proteção da confiança, aplica àquele um valor muito maior do que no CC/16. Exemplo: art. 445, §2° do CC.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houverregras disciplinando a matéria.
Dependendo do caso, deve-se obervar ou não o determinável pelo art. 4° da LINDB. Se for uma questão genérica sobre normas supletivas, aplica-se a sequência estebelecida pelo referdi artigo; Se a questão for casuística e puder ser percebida a boa-fé, aplicar-se-á o costume como fonte supletiva (surrectio - reconhece-se um padrão de comportamento como fonte de direito).
3° horário
Eticidade
O segundo paradigma do CC/02 é a eticidade.
Esse paradigma está relacionado a boa-fé e a probidade. As partes deverão se comportar de boa-fé, sendo esta um dever objetivo de conduta. Desse modo, a boa-fé passou a ser um padrão obrigatório de comportamento, ou seja, é preciso que a conduta se exteriorize com tal padrão, não importando a real intenção do agente. Analisa-se a objetividade da boa-fé.
O art. 187 do CC trata do abuso de direito, que é exercido não conforme o padrão de comportamento da boa-fé. Através desse padrão, há um dever de colaboração obrigatório, de diligência para com o outro. Considera-se abusiva a conduta que desvia ou excede às expectativas do outro.
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Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A ausência de má-fé não equivale a boa-fé. Deve-se analisar no caso concreto, se tal ausência será uma questão objetiva de boa-fé.
Cumpre destacar que o CC/02 não aboliu a boa-fé subjetiva, apenas consagrou também a boa-fé objetiva. Em algumas circunstâncias, a boa-fé a ser investigada é a subjetiva, como por exemplo, o dolo como vício de consentimento no negócio jurídico (art. 145 do CC).
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.
Outro exemplo em que se analisa a boa-fé subjetiva é o estado de perigo (art. 156 do CC).
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
Mais um exemplo está previsto na fraude contra credores em negócios jurídicos onerosos (art. 159 do CC).
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
No estudo da posse (art. 1.201 do CC), a boa-fé também é analisada sob o aspecto subjetivo. O estado de consciência do agente que determina a modalidade de posse.
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
A eticidade se manifesta em três momentos (tríplice função da boa-fé): arts. 113, 187 e 422, todos do CC.
A) Função interpretativa (art. 113) - Ao interpretar os negócios jurídicos, o julgador deverá estar atento a boa-fé objetiva, isto é, as expectativas das partes.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Função limitativa de condutas abusivas (art. 187) - Essa função considera abusiva a conduta que desvia ou excede às expectativas internas da outra parte. A partir dessa função, trabalha-se o conceito do nemo potest venire contra factum proprium ou Teoria dos atos próprios.
Função criadora de deveres anexos ou laterais (art. 422) - Faz da boa-fé uma fonte de regras de comportamento considerada implícita nos contratos. Exemplo, o dever de colaboração, de coerência, de informação, dentre outros, são considerados decorrentes da boa-fé.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Retornando ao art. 4° da LINDB, a boa-fé é uma fonte imediata de deveres.
Operabilidade
O terceiro e último paradigma do CC/02 é a operabilidade. Significa que o legislador se preocupou em elaborar um Código que fosse facilmente utilizado pelos operadores do Direito.
Algumas alterações foram feitas a fim de facilitar essa utilização, exemplo, o instituto da ausência deixou de constar da parte que trata de direito sucessório e passou a ser tratada junto com temas mais correlatos, na parte geral.
Vigência da norma
Os art. 1° e 2° da LINDB tratam da vigência da lei, que deve ser entendida como ato legislativo geral, em sentido amplo.
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) (Vide Lei n° 2.410, de 1955) (Vide Lei n° 3.244, de 1957) (Vide Lei n° 4.966, de 1966) (Vide Decreto-Lei n° 333, de 1967)
§ 2o (Revogado pela Lei n° 12.036, de 2009).
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
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§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
O ato legislativo deve respeitar seus planos de existência, validade e eficácia.
No plano da existência, observa-se que a partir da promulgação da norma pela autoridade competente, ela passa a ser existente com presunção relativa de validade.
No que refere à validade, esta deve estar em conformidade com o fundamento normativo hierarquicamente superior.
No plano da eficácia, esta, ordinariamente, está associada à entrada em vigor da norma. O início da vigência, normalmente, significa o início da eficácia (art. 6° da LINDB). Entretanto, esta regra não é absoluta e, excepcionalmente, pode-se ter norma vigente sem plena eficácia, exemplo, art. 16 da CRFB/88.
Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.
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Assuntos tratados:
1° Horário.
S Eficácia da norma
2° Horário.
S Norma de ordem pública / Revogação da norma / Repristinação 3° Horário.
S Relação Jurídica / Pessoa natural / Capacidade
1° horário
LINDB (continuação)
Eficácia da norma
A eficácia, normalmente, está vinculada ao momento em quea lei entra em vigor e passa a produzir seus efeitos.
O art. 1° da LINDB estabelece a obrigatoriedade da vigência simultânea da norma em todo território nacional.
Art. 1° Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1° Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) (Vide Lei n° 2.410, de 1955) (Vide Lei n° 3.244, de 1957) (Vide Lei n° 4.966, de 1966) (Vide Decreto-Lei n° 333, de 1967)
§ 2° (Revogado pela Lei n° 12.036, de 2009).
§ 3° Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4° As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Durante o período da vacatio legis, a norma está publicada, mas ainda não é capaz de produzir efeitos.
O art. 8° da LC n° 95/98 determina que a lei nova deve trazer expressamente o período de vacatio e que somente as normas de pequena repercussão usarão a expressão "essa norma entra em vigor na data da sua publicação". Todavia, essa norma é imperfeita, pois não traz nenhuma reprimenda pelo descumprimento.
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Art. 8° A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
§ 1° A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
§ 2° As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula 'esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial'.
Algumas vezes, o período de vacância não se determina em dias, mas sim, em anos. Exemplo1: o CC/02 adotou o período de vacatio de 1 (um) ano.
O art. 1°, nos §§ 3° e 4°, da LINDB dispõe que a alteração no texto original da lei em vacatio significa lei nova.
O período de eficácia, normalmente, está compreendido entre a entrada em vigor da norma e sua revogação (período de vigência). Entretanto, há três exceções:
Lei temporária
A lei temporária possui um tempo determinado de duração, de modo que não precisa ser revogada por uma lei nova. Exemplo: lei para durar durante o período eleitoral.
Ultratividade da lei revogada
A ultratividade denota que uma lei revogada continua a produzir certos e determinados efeitos. Exemplo: art. 2038, caput do CC.
Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1° de janeiro de 1916, e leis posteriores.
§ 1° - Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
- cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre % o valor das construções ou plantações;
- constituir subenfiteuse.
§ 2° - A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
O legislador expressamente revogou o CC/16 com relação a instituição de enfiteuses. Contudo, as existentes continuam subordinadas ao Código de Beviláqua.
Observaçãoi: O art. 2038 do CC/02 trata da enfiteuse sobre bens particulares, e esta não inclui as enfiteuses dos imóveis de marinha, pois são regidas pela legislação especial, consoante art. 2038, §2°.
Observação2: o CC/02 trouxe modificação no que se refere as enfiteuses antigas, nos termos do art. 2038, §1°, permitindo o laudêmio somente sobre o solo.
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O regime enfitêutico cria o desdobramento do domínio: útil e direto. O domínio útil é aquele em que há aparente propriedade, cabível ao titular do imóvel (senhorio) de forma ampla. Seu poder se limita a fruir o foro anual e o direito de preferência sobre a alienação do domínio útil. Ele poderá não exercer o domínio direto e cobrar o laudêmio. A contrario sensu, se exercer o direito de preferência, não haverá laudêmio. A incidência desse instituto não era clara de acordo com a lei anterior, havia dúvida quanto ao cabimento apenas sobre o solo ou o solo e acessões. O CC/02 passou a estabelecer que o cálculo incide apenas sobre o solo.
Retroatividade da lei nova para atingir situações ocorridas no passado
O art. 6° da LINDB trata da irretroatividade da lei nova.
Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Essa regra comporta a exceção da abolitio criminis. A lei nova que descriminaliza determinada conduta retroagirá em favor daqueles que estejam respondendo determinado processo ou já estejam cumprindo pena. Admite-se que a lei nova retroaja em benefício do condenado, que ficará livre de sanção.
Exemplo da retroatividade da lei nova para atingir situações ocorridas no passado está previsto no art. 2.035 do CC.
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Em se tratando de normas dispositivas, a sua eficácia imediata sobre os negócios jurídicos já em curso dependerá das partes terem sido omissas a respeito de determinado aspecto.
2° horário
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Norma de ordem pública
Quanto à norma de ordem pública, a interpretação do parágrafo único do art. 2.035, em consonância com o caput, leva a entender que as normas de ordem pública possuem eficácia geral, alcançando negócios anteriores a lei nova.
Os efeitos já constituídos ou cujo fato gerador tenha se iniciado antes da lei nova não são afetados. Os efeitos produzidos na vigência da lei nova deverão a ela se subordinar ainda que as partes tenham estabelecido em contrário.
Há entendimento de que se trata da retroatividade mínima da lei nova de ordem pública, sendo mínima porque não atinge os efeitos consumados nem iniciados no passado, mas apenas os efeitos produzidos no futuro.
O tema é controvertido nas hipóteses em que a convenção viola a CRFB. Para uma primeira corrente, será inconstitucional. Tal entendimento apoia-se na ADI n° 493, julgada na década de 1990 acerca da mudança e incidência de índices da inflação. O Min. Moreira Alves argumentou, à época, que nenhum tipo de retroatividade seria admissível no direito privado, inclusive, as referentes à norma de ordem pública.
ADI 493
Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar osefeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado.
O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.
Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.
Uma segunda corrente, capitaneada por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, ganhou expressão e passou a entender que nas relações de trato sucessivo, como as
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relações se renovam, a lei de ordem pública incidiria sobre novas obrigações nascidas na sua vigência.
Exemplo^ o valor máximo de multa condominial, consoante lei anterior, era de até 20% (vinte por cento), limite esse repetido em várias convenções de condomínios. No caso, o STJ entendeu que, por ser norma de ordem pública, as obrigações condominiais passam a se subordinar aos parâmetros do CC/02.
Exemplo2: A ADPF 165, em processamento no STF, discute a retroatividade dos planos econômicos sobre as cadernetas de poupança (expurgos inflacionários).
Revogação da norma
O art. 2°, §1° da LINDB traz as duas formas de revogação: expressa e tácita.
Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
A revogação tácita é mais comum, na qual o legislador diz que a lei posterior revoga a anterior. Nesse caso, por "lei", entende-se "dispositivo de lei".
Outra hipótese de revogação é a da norma especial em relação à norma geral. Exemplo: o CC é norma geral, mas, em alguns pontos, trata profundamente sobre diversos temas, como o art. 14 do CC, que afirma ser válida a disposição do próprio corpo. A norma especial que regula o mesmo tema está disposta no art. 4° da Lei n° 9.434/97.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art. 4° A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
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O CC/02 assevera que é válida a disposição do próprio corpo, contudo, na Lei n° 9.434/97, a autorização para a retirada de órgãos cabe ao cônjuge, ascendentes, descendentes e colateral. É o chamado princípio do consenso afirmativo.
Para parte da doutrina (Maria Helena Diniz e Nelson Rosenvald), o art. 14 revogou parcialmente a lei anterior ao autorizar a pessoa a dispor do seu corpo de forma válida para depois da sua morte, independentemente de autorização superveniente do parente, que ficaria restrita às hipóteses na qual a pessoa em vida não fez qualquer comunicado.
Repristinação
O art. 2°, §3° aborda acerca da repristinação, que, em regra, não poderá ocorrer. Em síntese, tratando do conceito do instituto, tem-se a seguinte situação: uma lei A é revogada por uma lei B e, posteriormente, uma lei C revoga a lei B. O advento da lei C, que revoga a lei B, não significa o retorno da lei A.
Essa regra admite exceção, nos termos do art. 2°, §3°, se a Lei C expressamente restaurar a vigência da lei A. No ordenamento pátrio, a repristinação tácita foi vedada.
No Direito Constitucional, há o efeito repristinatório no controle de constitucionalidade, que funciona da seguinte forma: a lei A entra em vigor e posteriormente a lei B a revoga. A lei B existe a partir da promulgação, tornando-se eficaz e possuindo presunção de validade. Ocorre que, surge uma ADI no controle difuso de constitucionalidade da norma, declarando a inconstitucionalidade da lei B e operando efeitos ex tunc. A declaração equivale a nulidade absoluta no direito civil e, consequentemente, significa a restauração da vigência da lei A. Ressalta-se que, excepcionalmente, pode haver a modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade, que gerará a produção de efeitos ex nunc.
No efeito repristinatório não há vácuo, a lei A permanece no ordenamento. Isso não afeta a boa-fé, pois o terceiro agiu conforme as regras da lei.
Exemplo: Cobrou-se do consumidor um valor indevido, caso em que a devolução será simples ou em dobro, dependendo da situação. Isso porque, a regra do efeito repristinatório é a devolução em forma simples, entretanto o CDC prevê a devolução em dobro, salvo erro escusável.
3° horário
Direito Civil
Aula 2
Direito Civil
Aula 2
Direito Civil
Aula 2
Relação jurídica
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
A relação jurídica é composta por sujeito ativo (direito), objeto e sujeito passivo (dever).
O sujeito de direito é toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, nos termos do art. 1° do CC/02.
Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
O sujeito aparece como ente personificado, a quem é dotado de personalidade jurídica. A expressão tem dois sentidos. O sentido subjetivo significa a aptidão genérica para ser sujeito de direito e passar a figurar como sujeito ativo ou passivo na relação jurídica.
O ente despersonificado ou despersonalizado será aquele não dotado de personalidade própria, logo, privado da aptidão genérica de figurar nas relações jurídicas como sujeito de direito. Excepcionalmente, poderá ter legitimidade especial ou extraordinária para figurar em certas situações, desdeque autorizado pelo ordenamento.
Exemplo1: Espólio. Como a herança é uma universalidade de direitos, é considerada indivisível e bem imóvel. O legislador assevera que é ineficaz a cessão de direito sobre bem específico da herança, enquanto não terminado o inventário, pois, por ser um todo indivisível, necessita da autorização judicial.
Exemplo2: Sociedade em comum é aquela com ato constitutivo não levado a registro. O registro é indispensável para a aquisição da personalidade jurídica, enquanto não registrada, a sociedade é considerada despersonificada. Em outras palavras, a sociedade em comum pode ir a juízo ainda que não registrada. O direito não pertence ao ente, mas está legitimado. Assim, os credores podem exigir a satisfação no patrimônio pessoal dos sócios, dispensando a autorização judicial, pois não há personalidade a ser desconsiderada.
O sentido objetivo de personalidade jurídica é o conjunto de atributos inerentes e essenciais a pessoa humana.
Personalidade jurídica, em sentido objetivo, é atribuível também à pessoa jurídica?
Resposta: Uma primeira corrente, defendida pelo STJ na súmula n° 227, segue interpretação literal do art. 52 do CC. A pessoa jurídica possui reputação passível de dano moral, pois adquire certos direitos da personalidade, tais como, nome, reputação, honra objetiva e credibilidade.
Súmula N° 227/STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.
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A corrente minoritária, defendida por Gustavo Tepedino e cristalizada no enunciado n° 286 do CJF, interpreta de forma distinta o art. 52, permitindo apenas a proteção patrimonial, no que couber. Consequentemente não se admite dano moral à pessoa jurídica.
Enunciado n° 286 do CJF — Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.
Pessoa natural
Retornando ao aspecto subjetivo da personalidade jurídica, quanto ao seu momento de aquisição, há três correntes:
Teoria Natalista
A corrente conservadora é majoritária na doutrina tradicional, porém, minoritária na doutrina contemporânea (Fábio Ulhôa) e é predominante na jurisprudência.
A personalidade civil é adquirida com o nascimento com vida, consoante art. 2°
do CC.
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
O STF adotou essa teoria na ADI no julgamento envolvendo a Lei de Biossegurança, admitindo o uso de embriões excedentários em pesquisas com células- tronco.
Teoria Concepcionista
Essa é a teoria adotada pela doutrina contemporânea (Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce). Essa posição defende que, desde a concepção, o nascituro é sujeito de direito, entretanto, sua aptidão seria apenas parcial, pois há titularidade somente para direitos da personalidade extrapatrimoniais.
O STJ, em 2008, exarou precedente favorável, considerando o nascituro apto a sofrer dano moral, mas o direito a indenização dependeria do nascimento com vida.
Teoria da Personalidade condicional
Esse posicionamento se justifica na disposição sucessória e usa o argumento do direito sucessório. Propõe que, durante a gestação, o nascituro não é sujeito de direitos, só adquirindo a personalidade com o nascimento com vida, e, ao nascer com vida, sua personalidade é adquirida com efeitos ex tunc, retroagindo até a data da
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concepção. Esse entendimento recebe críticas da doutrina e jurisprudência é a menos
significativa.
Capacidade
A capacidade envolve a aptidão genérica e a aptidão específica para o exercício pessoal do direito. Ela é a medida da personalidade. A capacidade de fato (ou de exercício) não se aplica às pessoas jurídicas, sendo restrita à pessoa natural.
A capacidade é dividida em: capacidade de direito (aquisição ou gozo) e capacidade de fato (exercício).
A capacidade de direito é correlata ao art. 1° do CC, que é reconhecimento como sujeito de direito.
A capacidade de fato surge depois, como dispõe o art. 5°, caput, através da maioridade, aos 18 anos completos, trazendo consigo a presunção de capacidade plena, sendo essa presunção relativa.
A interdição tornará inequívoco que o sujeito maior é incapaz, pois a sentença de interdição reconhece causa de interdição.
A incapacidade natural é a situação de incapacidade que antecede a interdição, pois, depois desta, a capacidade é de pleno direito e sua presunção passa a ser absoluta.
Primeira corrente mais conservadora, predominante na doutrina clássica (Silvio Rodrigues), entende que a capacidade natural também seria causa de invalidade dos atos praticados, de modo que a sentença de interdição seria meramente declaratória e seus efeitos seriam, portanto, ex tunc.
A segunda corrente, adotada pela doutrina contemporânea, entende que a sentença de interdição não é meramente declaratória, sendo, na verdade, constitutiva de um estado individual que, a partir da sentença, opera-se de pleno direito. Tal sentença, todavia, não retroage, de modo que os atos praticados antes deverão ser objeto de impugnaçã individual, observando-se caso a caso se havia ou não discernimento, se o terceiro agiu ou não de boa-fé e se houve ou não prejuízo.
Essa segunda corrente não é pacífica, mas possui precedente no STJ e boa parte da doutrina contemporânea se posiciona dessa forma por entender ser mais seguro.
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Aula 2
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Exemplo: Doenças com intervalos de lucidez; Antes da interdição, a lucidez pode ser auferida.
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Assuntos tratados:
1° Horário.
S Cessação da incapacidade / Emancipação / Emancipação voluntária / Emancipação Judicial
2° Horário.
S Emancipação legal / Estado individual da pessoa natural / Fim da existência da pessoa natural / Morte
3° Horário.
S Ortotanásia vs. Eutanásia / Diretivas antecipadas de vontade / Ausência / Nomeação de curador / Sucessão provisória / Sucessão definitiva
1° Horário
Cessação da incapacidade
O art. 5°, caput, CC, afirma que, a partir da maioridade, há a presunção relativa de capacidade plena, fazendo cessar o poder familiar ou a tutela.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
[...]
Emancipação
O parágrafo único do art. 5°, CC, trata da emancipação, que é o instituto que admite a possibilidade de a capacidade plena ser alcançada antes de atingida a maioridade.
Art. 5°, Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:
- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
- pelo casamento;
- pelo exercício de emprego público efetivo;
- pela colação de grau em curso de ensino superior;
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- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
A emancipação faz cessar a incapacidade para as pessoas menores. A repercussão disso se configura na prática dos atos negociais (no plano da validade), e na responsabilidade civil, alterando sua dinâmica. Cumpre frizar que o menor emancipado não precisa de assistência, tampouco, representação para praticar atos válidos.
Quanto à origem, a emancipação se classifica em voluntária (art. 5°, p.u., I, 1- parte), judicial (I, parte final) e legal (II a V).
Emancipação voluntária
A emancipação voluntária ocorre sempre por concessão dos pais no exercício do poder familiar. O tutor não pode conceder a emancipação. Esse ato deve ser exercido pelos pais conjuntamente, somente se admitindo que se opere unilateralmente em caso de ausência de um dos pais, morte ou afastamento do poder familiar.
Tal manifestação de vontade deve ser realizada por instrumento público, levando-se ao registro de pessoas naturais a escritura pública, momento em que opera plenamente seus efeitos. Após o registro, aquela independe de homologação do Ministério Público ou do Poder Judiciário.
A emancipação voluntária é irrevogável e irretratável, porém, é passível de anulação por vício de consentimento, exemplo, quando um dos pais é coagido a conceder a emancipação.
A V Jornada de Direito Civil abordou o tema no Enunciado n° 397, que realça a possibilidade de anulação por vício de consentimento no ato de emancipação voluntária.
Enunciado 397 - Art. 5°. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade.
A idade mínima do filho para que possa ser emancipado voluntariamente é de 16 anos. Esse menor se torna apto para os atos da vida civil, adquirindo capacidade genérica e respondendo direta e imediatamente por seus próprios atos, fato esse que surte efeitos no que se refere à responsabilidade civil.
	Responsabilidade civil DO incapaz
(art. 928, CC)
	Responsabilidade civil PELO incapaz
(art. 932, I e II c/c 933, CC)
	Qualquer grau. Responde civilmente, de forma subsidiária e equitativa.
	A responsabilidade é objetiva.
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O sistema de responsabilidade civil no CC/02 não adota mais a culpa como elemento principal, mas sim, o dano injusto, averiguando-se se é possivel ou não o dever de reparação, ainda que não haja culpa.
O menor, mesmo não tendo adequado discernimento para ser considerado culpado, pode ser responsabilizado pelo dano injusto. Entretanto, possui responsabilidade mitigada, pois esta é subsidiária ao representante, ou seja, somente responde o incapaz quando não houver quem responda por ele ou, havendo, este não tenha meios financeiros para arcar com o dano, conforme prevê o art. 928, CC.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
A mitigação da responsabilidade também se refere ao quantum a ser indenizado, que deverá ser arbitrado por um juízo de equidade (deve se enquadrar na capacidade econômica do incapaz), excepcionando a regra geral da responsabilidade, que é a extensão do dano.
No sistema atual, quem responde pelo incapaz, não responde por culpa in vigilando, mas sim, há uma responsabilidade objetiva que decorre do dever de vigilância.
Se a responsabilidade é objetiva, a alegação de ausência de culpa não altera em nada o dever de reparação dos pais, pois a culpa não é elemento determinante da responsabilidade.
O STJ possui precedentes dos últimos dois anos, aceitando que se existe o poder familiar, mesmo para o pai que não está na guarda, haverá responsabilidade. A guarda passa a servir para o direito de regresso. Ou seja, o filho está na guarda da mãe e comete o ato danoso, os dois pais podem ser obrigados a indenizar, e, se aquele que indenizou não estiver na guarda, poderá exercer o direito de regresso perante o guardião.
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Observação: Se o pai perder o poder familiar, não responderá mais pelos atos ilícitos danosos cometidos pelo incapaz, pois, embora permaneça com o dever alimentar, não possui mais o poder jurídico que vincula o dever de vigilância do menor.
Quem responde pelo incapaz, o faz de forma imediata; respondendo o incapaz de forma residual. Nesse caso, há a exceção de que a subsidiariedade é em favor do incapaz e não em proveito do garantidor (vide art. 932, I e II e art. 933, CC).
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
[...]
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Observação: Direito de regresso
Nos termos do art. 932, quem responde por outrem possui o direito de ação de regresso contra aquele.
No que se refere ao incapaz, há uma particularidade prevista na parte final do art. 934, CC, que não permite o direito de regresso dos pais em face do filho.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Na tutela e curatela, pode-se admitir o direito de regresso, podendo ser terceiro ou parente colateral quem vá exercer o múnus público.
O art. 928, CC, não se aplica ao menor emancipado, visto que a emancipação faz cessar a incapacidade, respondendo aquele de forma direta e imediata por seus atos e na exata extensão do dano que produziu (vide art. 927 e 944, CC).
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
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Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
O requisito patrimonial não é exigido para a emancipação voluntária. Um dos efeitos da emancipação seria desonerar a responsabilidade civil do representante legal. Entretanto, doutrina e jurisprudência entendem que, apesar de a lei ser silente, o mero ato público emancipatório não é suficiente para eximir os pais da responsabilidade. Já que não se aplica o art. 928, CC ao menor emancipado, a responsabilidade dos pais é solidária, conforme art. 942, CC.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamenteresponsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
O enunciado n° 41 do CJF compreende mantida a responsabilidade dos pais até a maioridade do filho, a não ser que outra causa emancipatória subsista.
Enunciado 41 - Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5°, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.
Na emancipação judicial e legal não há discussão, cessando-se a responsabilidade dos pais ou tutores, visto que a emancipação se dá por decisão judicial ou lei, respectivamente. Permanece somente a responsabilidade do menor.
Emancipação judicial
A emancipação será obrigatoriamente judicial quando se tratar do regime de tutela, pois o tutor não possui o poder de emancipar o incapaz que esteja sob seus cuidados. Previsão na parte final do inciso I, art. 5°, CC.
Art. 5°, Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
O incapaz deve ter, ao menos, 16 anos completos e requerer ao juiz a emancipação. O tutor opina no pleito emancipatório, mas não decide. A sentença que acolher o pedido será levada ao registro civil das pessoas naturais, produzindo os seus efeitos.
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Quando houver litígio entre tutor e pupilo, o relativamente incapaz pode, ainda assim, constituir advogado para o pedido emancipatório, e, se necessário, ser nomeado curador especial.
2° Horário
Emancipação legal
As hipóteses de emancipação legal estão previstas nos incisos II a V do art. 5°, CC.
Art. 5°, Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:
[...]
- pelo casamento;
- pelo exercício de emprego público efetivo;
- pela colação de grau em curso de ensino superior;
- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Emancipação pelo casamento
A emancipação se dá, por força de lei, pelo casamento. Justifica-se pela incompatibilidade de matença do poder familiar sobre o menor quando este decide formar sua própria família.
A autorização dada pelos pais ao menor, por si só, não o emancipa se este não vier a se casar depois.
O casamento somente emancipa o menor quando for válido. O casamento nulo ou anulável pode ter o efeito emancipatório desfeito.
Exceção: O casamento putativo (contraído de boa-fé pelo menor) poderá ser eficaz para a emancipação.
A extinção por causa superveninente do casamento não retira a eficácia da emancipação, exemplo, divórcio, viuvez. Somente se retira o efeito quando invalidado o ato.
Sendo o menor com menos de 16 anos autorizado judicialmente ao casamento na hipótese de gravidez, o casamento será válido, sendo obrigatório o regime de separação de bens, havendo controvérsia quanto à emancipação decorrente desse
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casamento. A posição majoritária sustenta a emancipação. Corrente minoritária defende que a emancipação só ocorreria aos 16 anos completos.
A união estável também seria, por analogia, causa emancipatória?
Resposta: A priori sim, pois, estar-se-ia diante de uma nova entidade familiar reconhecida pela CRFB. Há entendimento contrário sustentando que a informalidade da união estável levaria a uma certa insegurança jurídica e serviria como potencial burla à recusa dos pais a autorizarem determinado casamento.
Doutrinariamente, há tendência conservadora, não reconhecendo a união estável como causa de emancipação. Não há posição jurisprudencial quanto ao tema.
Emancipação pelo exercício de emprego público efetivo
Não basta a aprovação no concurso público, sendo necessário o exercício do cargo. Poucas são as situações em que ocorrerá essa espécie de emancipação legal, pois, a regra é de que se tenha atingido a maioridade para ingresso em concurso público, entretanto, nos casos excepcionais, essa emancipação é possível, exemplo, concurso militar.
A posterior exoneração do cargo não modifica o efeito emancipatório alcançado anteriormente.
Emancipação pela colação de grau em curso de nível superior
Exige-se que seja colação em curso de terceiro grau. Essa hipótese de emancipação também somente ocorre em casos excepcionais, visto que com o sistema educacional atual, é bastante improvável que uma pessoa conclua o nível superior antes dos 18 anos de idade.
Emancipação pela economia própria
Não é preciso escritura pública e nem sentença judicial para que se alcançe a emancipação, pois esta decorre da economia própria, do efetivo exercício da atividade.
É a situação fática que comprova a independência patrimonial.
Exemplo: Menor com 17 anos, por ser hábil no desenvolvimento de software, foi contratado por empresa multifuncional em outra cidade. No local, o menor alugou apartamento sem assistência e praticou diversos outros atos. Tais atos são considerados inválidos? A resposta é não, visto que a situação emancipatória legal estava presente, através da economia própria.
Estado individual da pessoa natural
O estado individual é composto da capacidade e do sexo.
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O estado sexual tinha como regra a ideia da imutabilidade. O registro civil deveria representar a realidade natural, à época do nascimento, não se admitindo modificações voluntárias do estado sexual.
Atualmente, esse entendimento foi superado, sendo admissível a mudança de sexo, com fundamento na dignidade da pessoa humana e na liberdade sexual.
Além do estado individual de sexo, a pessoa também é individualizada pelo nome, atribuído no registro de nascimento. Com base no art. 58 da Lei de registros públicos, o nome também é imutável, sendo permitido somente em casos excepcionais.
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei n° 9.708, de 1998)
Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.(Redação dada pela Lei n° 9.807, de 1999)
Apesar dessa disposição literal, por conta da possibilidade de modificação do estado individual quanto ao sexo, decorre também a alteração do nome no registro civil, sendo este um desdobramento da mudança sexual.
Há controvérsia quanto à publicidade da sentença. A alteração do sexo e do nome deve constar do registro como informação sigilosa, somente sendo informada em situações especiais.
O STJ, inicialmente, entendeu no sentido de que deve constar da certidão de nascimento que a pessoa teve seu nome e estado sexual modificado por determinado juízo. Posteriormente, em 2009, foi inaugurado outro entendimento na 3- turma do STJ, admitindo que constasse no registro a alteração como informação sigilosa, não sendo extraída a informação em certidão, mas, somente em registro. A quarta turma também adotou o mesmo posicionamento. Ressalta-se que o entendimento não é pacífico ainda, merecendo regulamentação da questão.
No que se refer ao sigilo, há críticas quanto à segurança jurídica de terceiros, por conta das relações constituídas pela pessoa que sofrerá as alterações, como por exemplo,anulação de negócio por erro substancial quanto à pessoa (indivíduo que se casa com pessoa sem saber que ela nasceu com outro sexo).
É possível a mudança de sexo sem alteração cirúrgica? Há precedentes favoráveis nos estados, mas não há decisão do STF e STJ.
No STF, há uma ADI (ADI 4275) questionando a imutabilidade do nome na lei de registros públicos (art. 58, Lei 6.015/73), pugnando que o STF aprecie a possibilidade
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de alteração do estado sexual e nome, mesmo sem o ato cirúrgico de transgenitalização. Ainda não houve manifestação da corte.
Observação: Ao se alterar o nome e o estado sexual da pessoa natural, o registro dos filhos também devem ser modificados, embora ainda não haja regulamentação acerca desse entendimento. O STJ possui precedentes, aceitando situação parecida em casos de mulheres que retiraram o sobrenome do marido após o divórcio, e obtiveram, em juízo, a alteração do registro original da prole para retirar o nome que possuíam quando casadas.
Fim da existência da pessoa natural
Morte
A pessoa natural tem sua personalidade extinta com a morte (art. 6°, CC).
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
A morte real é aquela em que existe a prova inequívoca do óbito. Atestado esse óbito, a morte real geralmente se dá pela falência dos sinais vitais do indivíduo, mas, excepcionalmente, a lei (art. 3°, L 9.434/97) autoriza que a morte seja declarada pela cessação da atividade encefálica. Esse procedimento específico ocorre em caso de a pessoa ser doadora de órgãos e tecidos.
Art. 3° A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
Em se tratando de doador post mortem, o art. 14, CC exige o consenso afirmativo para que possa haver a remoção de órgãos e tecidos (princípio do consenso afirmativo). Ou seja, o consentimento deve ser dado pela própria pessoa, ainda em vida.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Ocorre que o art. 4° da lei 9.434/97 exige que essa afirmação seja dada pelo familiar.
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Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. (Redação dada pela Lei n° 10.211, de 23.3.2001)
Há duas interpretaões possíveis quanto a essa divergência. Corrente majoritária entende que, hoje, prevalece a vontade da pessoa em vida e, em seu silêncio, a vontade do familiar. Corrente minoritária, criticada pela doutrina, sustenta que predomina a vontade do parente, entendendo que a lei geral (código civil) não modificou a lei especial (Lei 9.434/97). O Ministério da saúde adota a segunda posição.
3° Horário
Ortotanásia vs. Eutanásia
A eutanásia é associada a uma medida benevolente de quem propicia a morte a uma pessoa que está diante de uma situação de sofrimento, sendo considerada ato ilícito civil e penal.
Por outro lado, na ortotanásia não se produz a morte, mas, apenas, deixa-se que um quadro clínico de morte se estabeleça em definitivo. Exemplo, médico que deixa de entubar pessoa com parada respiratória; que deixa de usar o desfibrilador.
A ortotanásia, por não ser causa de morte, não é considerada ato ilícito. É uma conduta médica regulamentada pela Resolução 1.805/06 do Conselho Federal de Medicina.
Por essa resolução, os médicos devem informar os parentes da circunstância em que o paciente se encontra para que estes autorizem ou não a ortotanásia.
O MPF ajuizou Ação civil Pública contra tal resolução, que foi suspensa por liminar. Entretanto, ao se julgar o mérito da ação, cassou-se a liminar e entendeu-se que a resolução não estaria acobertando uma conduta ilícita, pois ortotanásia não se confunde com eutanásia.
Diretivas antecipadas de vontade
A Resolução n° 1.995/12 do Conselho Federal de Medicina traz a regulamentação das diretivas antecipadas de vontade do paciente. Também denominadas de testamento vital ou testamento biológico.
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A resolução define diretivas antecipadas da vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente, manifestados pelo paciente sobre os cuidados e tratamentos que quer ou não receber, no momento em que estiver incapacitado de expressar livre e autonomamente sua vontade. Exemplo: Pessoa da religião testemunha de Jeová que, em caso de inconsciência, não deseja receber doação de sangue.
Ocorre que a resolução não estabeleceu formalidades para a diretiva antecipada de vontade ser válida e eficaz, podendo ocorrer por simples lançamento unilateral realizado pelo médico no prontuário do paciente. Há crítica quanto a esse ponto, por trazer insegurança jurídica, visto que o familiar não precisa tomar conhecimento do fato.
Além da morte real, há a morte ficta, que se baseia em presunção relativa. Significa que não há atestado de óbito, mas sim, uma decisão judicial que reconhece uma situação ou produz um efeito de morte presumida.
A morte ficta possui dois caminhos: i) justificação de óbito, que resulta na declaração de morte presumida (art. 7°, CC).
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
- se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
- se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
A sentença é declaratória e os efeitos são ex tunc, retroagindo até a data provável da morte.
Os requisitos são: o desaparecimento em circunstâncias que seja improvável a sobrevida; o encerramento de busca pelas autoridades competentes; e não se ter notícia da pessoa, em até dois anos depois do encerramento de eventual guerra.
ii) O outro caminho da morte ficta é a abertura da sucessão definitiva do ausente. Nesse caso, é a sentença que produz o efeito de presunção de morte.
Observação: Não se deve confundir a justificação do Código Civil com a justificação de óbito para fins meramente previdenciários, pois, nesta última, não é preciso observar os mesmo pressupostos da legislação civil. A justificação de óbito para fins previdenciários não gera os efeitos do art. 7° do CC.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Ausência
A ausência está prevista no art. 22 e seguintes do CC.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houverdeixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Na ausência, não há elemento probatório da morte. Há um desaparecimento da pessoa em conjunto com a falta de notícias. Esses elementos darão ensejo a uma decisão judicial que reconhecerá a ausência (decisão declaratória).
A presunção de morte traz interesses não somente materiais e, por isso, é dispensável que haja patrimônio para haver interesse na decisão judicial.
Nomeação de curador
Se o ausente capaz praticar um ato, onde quer que esteja, e o curador praticar outro ato sobre o mesmo bem, prevalece o ato praticado pelo curador, o que tornaria, portanto, anulável o ato praticado pelo próprio ausente.
De acordo com o art. 25, CC, o curador será, preferencialmente, o cônjuge ou companheiro, na sua falta, os pais, os descendentes ou terceiro designado pelo juiz.
Quando a pessoa desaparecida já estava sob curadoria ou representação, não há necessidade de nomeação de curador, passando-se para a segunda fase, denominada sucessão provisória (art. 26).
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Sucessão provisória
A sucessão provisória está prevista no art. 26 e seguintes do CC.
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:
- o cônjuge não separado judicialmente;
- os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
- os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
- os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.
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Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
A sucessão provisória transfere a posse e a administração dos bens para os herdeiros, equivalendo ao usufruto, visto que os herdeiros não poderão dispor do patrimônio.
O legislador exige a caução real para garantir a posse e administração dos bens, sendo dispensada aos herdeiros necessários.
Os herdeiros necessários usufruem dos bens na sua totalidade e os demais herdeiros, parcialmente (pela metade), devendo depositar em juízo a outra metade. Passado o prazo da sucessão provisória (10 anos), procede-se à sucessão definitiva.
Sucessão definitiva
Previsão no art. 37 e seguintes do CC.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
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Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados emterritório federal.
Aberta a sucessão definitiva, há a presunção relativa de morte.
Nos primeiros 10 anos, a propriedade é resolúvel, não alcançando terceiros, mas somente os herdeiros (o efeito é inter partes). Passado esse prazo, a propriedade se torna definitiva.
Se o desaparecido já possui 80 anos ou mais (na data do requerimento de sucessão definitiva) e já houver, pelo menos, cinco anos de seu desaparecimento, não são necessárias as fases iniciais (nomeação de curador e sucessão provisória), podendo ser requerida diretamente a sucessão definitiva.
Direito Civil
Aula 3
Direito Civil
Aula 3
O legislador silenciou quanto ao restabelecimento do matrimônio se durante a sucessão definitiva houver o retorno do ausente e, portanto, há duas correntes: Silvio Rodrigues sustenta que o casamento se restabelece e eventual segundo matrimônio é declarado nulo. Já, Nelson Rosenvald defende a tese de que o retorno do ausente não restabelece necessariamente o casamento anterior, especialmente, se já houve segundo matrimônio, prevalecendo este como válido e eficaz. A jurisprudência não é significativa quanto a esse tema, visto o fenômeno da ausência ser cada vez menos utilizado, por ser o procedimento da morte presumida bem mais célere.
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Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br
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Assuntos tratados:
aCUR50
ENFA5E
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1° Horário.
S Direitos da personalidade / Conceito / Objeto / Características 2° Horário.
S Características (continuação)
3° Horário.
S Características (continuação) / Gerações dos direitos fundamentais
1° Horário
Direitos da personalidade
Previsão nos artigos 11 a 21 do Código Civil.
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
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Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
No CC/16, havia uma posição sustentada por Savigny, no sentido de que os direitos da personalidade não seriam direitos subjetivos, visto que o objeto seria a própia pessoa humana nos seus atributos, confundindo-se sujeito e objeto.
Superada essa posição negativista, o CC/02 consagrou os direitos da personalidade como os atributos inerentes à pessoa humana. A CRFB/88 já expressava a garantia fundamental de proteção aos atributos da personalidade no art. 5°, V e X.
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Conceito
"Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e
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disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade." (Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, p. 134)
Houve divergências no século XVIII e XIX quanto aos direitos da personalidade. As teorias positivistas (Gierke) defendiam tais direitos como sendo subjetivos autônomos merecedores de tutela própria; Por outro lado, as teorias negativistas (Savigny, VonTuhr. Enneccerus) sustentavam que não podia haver esse tipo de proteção.
É comum no conceito a expressão pessoa humana, a quem se atribuem os elementos essenciais e a expressão dignidade, princípio maior do Estado democrático de direito, segundo art. 1°, CRFB.
Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
- a soberania;
- a cidadania
- a dignidade da pessoa humana;
- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
- o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Tais expressões conduzem a uma divergência sobre a possibilidade de se identificar os atributos da personalidade quando se trata de pessoa jurídica. A ideia de dignididade humana colidiria, aparentemente, com a possibilidade de sua existência em pessoas jurídicas.
Duas correntes são dominantes no Brasil. Corrente majoritária (STJ) admite que as pessoas jurídicas podem titularizar determinados direitos de personalidade, exemplo, credibilidade; honra (em seu aspecto objetivo - fama, reputação, imagem construída no meio social); a proteção ao nome da pessoa jurídica, no aspecto objetivo. Essa posição permite que a pessoa jurídica ofendida em tais atributos reclame em juízo o dano moral (sum. 227, STJ).
Súmula n° 227/ STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
O art. 52, CC também afirma esse entendimento, ao estabelecer que se aplica, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade à pessoa jurídica, no sentido da tutela objetiva, sendo esta a que se faz in re ipsa, ou seja, pela própria