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Aula 01
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
Orientações iniciais	2
Princípios	2
Subsidiariedade ou	Ultima Ratio ou Intervenção Mínima	2
Ofensividade	3
Adequação Social	5
Fragmentariedade	6
Insignificância ou bagatela	7
Aula 01
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Orientações iniciais
Bibliografia da Parte Geral
Tratado de Direito Penal, volume 1, Cezar Roberto Bitencourt;
Curso de Direito Penal, volume 1, Paulo Queiroz;
Topicamente, recomendar-se-á a leitura de autores como Zaffaroni e Nucci.
Jurisprudência
Leitura constante e semanal dos informativos dos tribunais superiores.
Questões de Provas
Recomenda-se a resolução	de	muitas questões.
Princípios
Subsidiariedade ou Ultima	Ratio ou	Intervenção Mínima
O	direito penal só será aplicado quando as outras esferas do ordenamento jurídico não forem suficientes para proteger os bens jurídicos mais importantes e necessários para a vida em sociedade.
Por bem jurídico entende-se a relação de disponibilidade que se tem com algum
direito.
Exemplo1: vida, patrimônio, liberdade, honra, dignidade sexual, etc.
Exemplo2: a testemunha tem obrigação de comparecer em juízo e falar o que souber e responder àquilo que for questionada sobre os fatos. Caso não compareça quando regularmente intimada (testemunha recalcitrante), será conduzida pelo oficial de justiça, acompanhado se for o caso de força policial (cuida-se de sanção administrativa). Para além, o juiz pode aplicar-lhe multa (sanção civil) e determinar-lhe o pagamento das custas (gasolina da viatura policial, hora de trabalho do agente policial, etc.), sem prejuízo da responsabilização por crime de desobediência (sanção penal). Visto isso, percebe-se que o legislador entendeu como necessárias várias esferas (administrativa, civil e penal) para a tutela da administração da justiça.
CPP, Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou
Aula 01
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
CPP, Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.
Diferentemente, no caso da vítima/ofendido, não haverá crime de desobediência. Ao revés, apenas condução coercitiva. Não há se falar em violação à isonomia em razão de o bem jurídico tutelado (administração da justiça) ser o mesmo, porquanto a condição jurídica da vítima e da testemunha é diferente. Assim, debruçado sobre essa situação, o legislador consignou a sanção administrativa como suficiente à tutela da administração da justiça no caso da vítima faltosa.
CPP, Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 1° Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
Observação: recentemente, o STJ sumulou entendimento de que não há se cogitar em adequação social e, por conseguinte, exclusão da incidência do direito penal, da conduta de vender/expor à venda CDs e DVDs piratas. Assentou a Corte a necessidade de o direito repressivo ser aplicado a esse tipo de conduta, porquanto medidas administrativas e/ou civis são insuficientes à proteção do bem jurídico (propriedade imaterial) em tela.
Ofensividade
Apenas incidirá o direito penal sobre condutas que afetem gravemente a esfera jurídica alheia. Tal princípio foca-se na gravidade do comportamento do agente e no nível de afetação do bem jurídico tutelado.
De lembrar-se que o bem jurídico pode ser objeto de perigo ou de efetiva lesão.
Exemplo1: quando alguém emite moeda falsa, ainda que inexista lesão específica, alocam-se em situação periclitante a fé pública e a moeda corrente no país (a população não teria confiança para realizar negociações em dinheiro). Contanto, naturalmente, que não se trate de falsificação grosseira (assim entendida como aquela que, de plano, tem a falsidade constatada). Nesse plano, ocorre crime de estelionato, cuja competência de processamento e julgamento é da justiça estadual (enunciado n° 79 da súmula do STJ).
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Exemplo2: repassar uma nota de R$ 3 a um comerciante não caracteriza crime de estelionato. Antes, representa um crime impossível (art. 17 do CP), segundo o qual não se pune a tentativa quando, por absoluta impropriedade do objeto ou ineficácia absoluta do meio, e impossível consumar-se o crime. Trata-se de manifestação do princípio da ofensividade. Há quem fale cuidar-se de fato atípico (posição do professor); há quem defenda a ocorrência de extinção da punibilidade.
Como desdobramento do princípio da ofensividade, apresentam-se algumas proibições: [1-] incriminações de estados existenciais (punir alguém pelo que se é ou pelo que se sente; exemplo: revogação da mendicância como contravenção penal)12; [2-] atos preparatórios: excepcionalmente, existem atos preparatórios que se caracterizam como crime, porque, por si sós, põem em perigo o bem jurídico tutelado. Tem, pois, relevância penal autônoma. Exemplifica-se com o artigo 291 do Código Penal; [3-] condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Moralmente, tais comportamentos são reprováveis (exemplo: prostituição em si mesma)
INFORMATIVO N° 722 TÍTULO
Art. 25 da LCP e não recepção pela CF/88 -1
PROCESSO RE RE 755565/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.10.2013. (RE-755565) - 583523 ARTIGO
O art. 25 da Lei de Contravenções Penais - LCP (Decreto-lei 3.688/41: "Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima: Pena - prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis") não é compatível com a Constituição de 1988, por violar os princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III) e da isonomia (CF, art. 5°, caput e I). Essa a conclusão do Plenário, que deu provimento a recursos extraordinários, julgados em conjunto, e absolveu os recorrentes, nos termos do art. 386, III, do CPP. Discutia-se a temática relativa à recepção do mencionado art. 25 da LCP pelo novo ordenamento constitucional. No caso, os
Logo depois da abolição da escravatura, muitos negros recentemente libertos, que, sequer, sabiam ler, não conseguiam ingressar no mercado de trabalho. Pelo fato de a economia brasileira não ter conseguido absorver essa mão de obra, criaram-se as contravenções penais de mendicância e vadiagem, as quais positivaram a punição de estados existenciais.
Em outubro de 2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a não recepção pela Constituição de 1988 do artigo 25 da Lei das Contravenções Penais, infração penal que incriminava o porte de instrumentos destinados, usualmente, à prática de furtos. O legislador presumia a periculosidade do indivíduo,em cujo desfavor houvesse condenação pretérita por crime patrimonial, que portasse consigo instrumentos que pudessem ser utilizados na prática de furto.
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recorrentes foram condenados pela posse injustificada de instrumento de emprego usual na prática de furto, tendo em conta condenação anterior pelo aludido crime (CP, art. 155, §4°). Inicialmente, o Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, relator, no sentido de superar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no RE 583523/RS, processo no qual reconhecida a repercussão geral da matéria. Aduziu-se que eventual declaração de incompatibilidade do preceito legal implicaria atipicidade da conduta, cujas consequências seriam mais benéficas ao recorrente do que a extinção da punibilidade pela perda da pretensão punitiva do Estado. RE 583523/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.10.2013. (RE-583523)
Adequação Social
Direcionado precipuamente o legislador, haja vista que, de olhos postos sobre essa ideia, ele irá selecionar os comportamentos merecedores da incidência do direito penal por sua antissocialidade. Embora nem todo comportamento antissocial seja reputado por criminoso.
Exemplo1: até bem pouco tempo, a "cola" em concurso público era fato atípico. Em 2012, inseriu-se no Código Penal o artigo 311-A, tipificando-se a conduta. Manifestação cristalina da adequação social. O STF já havia, antes da edição do diploma alterador, decidido sobre a atipicidade dessa conduta.
Percebendo as mutações sociais, o legislador passa a incriminar determinadas condutas e, de outro giro, a descriminalizar certos comportamentos.
Exemplo1: introdução do artigo 313-A do CP (Inserção de dados falsos em sistema de informações) pela Lei 9.983 nos anos 2000.
Exemplo2: revogação do crime de adultério pela Lei 11.106 em 2005. Inicialmente, o legislador da década de 1940, tamanha a reprovabilidade desse comportamento, tipificou-o como crime. Coetaneamente, conquanto se saiba dos malefícios desse ato para o casamento e para a família, sua criminalização é desnecessária, uma vez que o direito civil é plenamente apto a resolver as controvérsias daí advindas.
Exemplo3: volvam-se os olhares ao enunciado n° 502 da súmula do STJ. A argumentação defensiva de que o comportamento de vender/expor à venda CDs e DVDs piratas, pelo fato de as pessoas comparem-nos, teria se tornado atípica por força da adequação social da conduta não convenceu a Corte, a qual assentou a tipicidade do comportamento quando houver materialidade e autoria.
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Também se presta a influir na atuação do juiz o princípio da adequação social, no que tange à interpretação da norma penal. Sem embargo, o magistrado não pode revogar tipos penais com base na adequação social.
Exemplo: rejeitar uma denúncia com base na suposta atipicidade da mantença de casa de prostituição (art. 229 do CP), em razão de uma pretensa adequação social dessa conduta.
Observação: esse caso ocorreu na justiça estadual do Rio de Janeiro e, na mesma época, o STF decidiu a impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social para determinar a atipicidade da mantença de casa de prostituição.
De regra, ao reincidente veda-se a substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos. Nada obstante, se a medida for socialmente recomendável e se a reincidência não houver se operado em virtude do mesmo crime, poderá o magistrado proceder à substituição. É o que reza o artigo 44, §3°, do CP:
CP, Art. 44, § 3° Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Nota: também dentro da adequação social, faculta-se ao magistrado a análise das circunstâncias de determinar regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o positivado no Código Penal. O referido princípio incide ainda na fase de execução da pena.
Exemplo: réu condenado à pena privativa de liberdade que se substituiu por duas restritivas de direitos (multa e prestação de serviços à comunidade). Esse indivíduo cumpriu integralmente a pena restritiva de direitos. Todavia, em virtude de um de seus filhos apresentar problemas cardíacos graves, não conseguiu pagar o restante da pena pecuniária. Designou-se audiência admonitória, na qual se comprovou essa situação. Fulcrada na adequação social, a magistrada extinguiu a pena de multa (a fim de que não houvesse inscrição em dívida ativa) e adotou medidas alternativas para o cumprimento do quantum faltante.
Fragmentariedade
Possui o direito penal fragmentária, porque, de toda a gama de condutas e bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico, ocupar-se-á de pequenos fragmentos. A fragmentariedade é um consectário lógico dos três princípios anteriores.
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Insignificância ou bagatela
Relaciona-se com os princípios anteriores e, de certa maneira, combina-os todos.
O legislador penal erige o bem jurídico digno de proteção. Após isso, cria a norma correspondente para tanto, seja ela protetiva, seja mandamental. Com vistas a efetivá-la, engendra um diploma legal (princípio da legalidade).
No fim desse percurso, encontra-se o magistrado, o qual confecciona a adequação do fato à lei, quando, então, dá-se a tipicidade formal. É preciso, ainda, verificar a antinormatividade (contrariedade à norma protetiva) desse comportamento formalmente típico. Dentro dessa visão, conduta que não é antinormativa não é típica; eis o ponto onde habita a teoria da imputação objetiva para a qual se o comportamento visa a evitar um dano maior não pode imputar ao agente a responsabilidade pelo dano menor.
Exemplo1: cirurgião que realiza a imputação de membro de alguém almejando evitar uma infecção generalizada.
Exemplo2: ao mesmo tempo em que o ordenamento prevê a obrigatoriedade de o policial prender alguém em flagrante delito tipifica como crime o cerceamento da liberdade de alguém. Dando-se tal conflito, imperiosa se faz uma ponderação, a partir da qual prevalecerá a norma que determina o cumprimento do dever. Eis a razão pela qual a conduta do policial não será antinormativa. Com isso, percebe-se um claro esvaziamento das excludentes da ilicitude, da teoria da conditio sine qua non, etc.
Por derradeiro, o juiz analisará se houve perigo ou efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. A norma existe para preservar o bem jurídico. Daí, se inexistiu lesão ou perigo de lesão a ele, obsta-se a que se aplique o direito penal. É nesse ponto que surge o princípio da insignificância.
Remete-se à leitura do artigo 5°, inciso XXXV, da CRFB, no qual consta que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça de lesão a direito. Em interpretação a contrariu sensu desse dispositivo constitucional, infere-se que o Judiciário não subsumirá à lei condutas que não tenham causado lesão ou ameaça de lesão a direitos (bem jurídicos protegidos).
Essa ideia de insignificância radica-se no direito romano, no qual vigia o brocardo de minimis non curat praetor (o ínfimo/insignificante não será objeto de apreciação pelo magistrado; a conduta será atípica).
Tal teoria é a proposta da tipicidade conglobante. Em que pese isso não ser unanimidade, o princípio da insignificância vem sendo bastante utilizado pelos tribunais superiores.
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Observação: hodiernamente, o princípio da insignificância é reconhecido como causa supralegal de exclusão da tipicidade.3 Abaixo, listam-se os vetores dos quais se valem as Cortes superiores para manejá-lo.
•	Inexpressividade da lesão jurídica provocada
O furto privilegiado, ao contrário do que ocorre no CPM, consubstancia-se, no Código Penal, em atenuante de pena. A jurisprudência passou a distinguir o ínfimo (inexpressividade da lesão jurídica provocada; o bem jurídico não é afetado e nem colocado em risco. A aferição será casuística, levando-se em consideração o patrimônio da pessoa vitimada) do pequeno valor (alcançado por critério objetivo, consubstanciado no valor do bem, e por critério subjetivo, que consiste no valor que o bem possui para a vítima).
Exemplo: uma bicicleta usada avaliada em R$ 50 tem pequeno valor. Todavia, não será uma lesão ínfima caso pertença a um trabalhador assalariado que a utilize para deslocar-se do trabalho para a residência. In casu, o magistrado, em vez de aplicar a insignificância, pode reconhecer o furto privilegiado.
Conclusão: em sendo expressiva a lesão, não há se falar em insignificância.
• Mínima ofensividade da conduta.
Rememore-se o princípio da ofensividade, o qual determina que as condutas que afetem a esfera jurídica alheia de forma irrelevante não merecem a reprimenda pelo direito penal.
Nesse ponto, analisa-se o grau de ofensividade da conduta do agente.
• Inexistência de periculosidade social da ação
Remonta-se ao princípio da adequação social, que, embora não possa ser utilizado para revogar tipos penais, pode ser manejado pelo magistrado para interpretação da lei penal.
O anteprojeto do novo CP incorporou ao texto legal o mencionado princípio. Curiosamente, o Direito Penal Militar, que não é muito simpático ao princípio da insignificância, prevê hipótese legal de exclusão da tipicidade. Faculta-se ao juiz, se a coisa for de pequeno valor (1/10 do salário mínimo vigente, de acordo com o CPM), reconhecer a conduta como infração disciplinar, hipótese na qual rejeitará a denúncia e remeterá os autos à autoridade militar competente para aplicação da sanção.
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Com base na ausência de repercussão social da ação deflagrada pelo agente, viável a caracterização do fato como atípico, mediante, logicamente, a aferição dos outros vetores.
Exemplo: pesca de camarões, cuja totalidade não chegava a um quilo, no período de defeso com rede proibida. Em que pese a ofensividade, esta é mínima. Note-se, ainda, que o caso foi um fato isolado. Se esse indivíduo conclamasse toda a colônia para realizar a pesca, sua conduta seria socialmente perigosa. Concluindo, na hipótese aventada, não se exige a incidência do Direito Penal, haja vista a solução da problemática pelo direito ambiental.
Observaçãoi: a reincidência por si só não afasta o princípio da insignificância.
Observação2: a reiteração da conduta repele esse princípio, ao que se chama de habitualidade no sentido impróprio, quando o indivíduo é dedicado à atividade criminosa, ocasionando, assim, periculosidade social. Ainda que o fato isolado tenha gerado inexpressiva lesão (ínfimo valor) e sua ofensividade seja mínima (cometido sem violência ou grave ameaça).
Exemplo: subtração de R$ 10 de um transeunte abastado por um indivíduo que, costumeiramente, comete pequenos delitos no centro da cidade.
• Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
A inserção desse vetor de aplicação do princípio da insignificância no anteprojeto do Código Penal foi motivo de críticas por parte da doutrina. Argumentou-se sobre a impropriedade de incorpora-se a reprovabilidade (criação doutrinária), sinonímia de culpabilidade, ao texto legal.
Essa ideia origina-se no funcionalismo, no qual se labora com as funções do direito penal e da pena. E isso suscita algumas posições de certa forma absurdas. Exemplifica-se com o sujeito que praticou crime e, após, ficou tetraplégico. Sugerem os funcionalistas a extinção da pena, pois, por o sujeito estar tetraplégico, não cumprirá sua função em seu caráter retributivo (castigo). Não terá, também, o condão de cumprir o caráter preventivo geral (relativo à sociedade) e especial (relativo ao indivíduo; evitar que ele cometa novos crimes). Tal pena, pela ótica do funcionalismo, resta esvaziada.
Como o grau de reprovabilidade é mínimo (caráter retributivo), a pena fica esvaziada.
Observação^ a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores admite a incidência do princípio da insignificância nos crimes ambientais, os quais, em sua maioria, consubstanciam-se em infrações de menor potencial ofensivo.
Observação2: atualmente, os tribunais superiores não aplicam esse princípio para os usuários flagrados com pequeníssima quantidade de entorpecentes. Esse é o entendimento
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prevalente no STF e pacífico no STJ. Argumenta-se que é justamente a pequena quantidade dos estupefacientes que caracteriza a conduta como porte (art. 28 da Lei 11.343/2006) e não tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006), sendo vedado, portanto, valer-se de uma elementar do tipo para tornar atípica determinada conduta. Isso seria um contrassenso. Ademais, o bem jurídico tutelado (saúde pública) é exposto ao risco já quando o usuário porta a droga para consumo pessoal.
Observaçã03: em regra, crimes contra administração pública não admitem o princípio da insignificância, por conta do bem jurídico sob proteção. Eventual e topicamente, a jurisprudência tem-no aplicado. Exemplo: prefeito que usou máquinas públicas para fazer obras em sua residência. O ministro Gilmar Mendes, relator, votou pela aplicação. Arguiu que, nas cidades do interior, é comum a cessão de equipamentos para serviços particulares, mediante o pagamento do combustível das máquinas. Por isso, o prefeito agiu tal como os demais cidadãos. Assim, essa conduta foi insignificante.[1: 	É preciso tomar cuidado com o fato de que nem todas as decisões emanadas de alguns ministros da Corte refletem o posicionamento majoritário do STF. Sobretudo nas ações penais originárias.]
Observação4: de regra, peculato não admite o princípio da insignificância, uma vez que, além do patrimônio, coloca-se em xeque a moralidade da administração. O STF já aplicou esse princípio ao caso de funcionários que levaram para suas residências luminárias, denominadas de velhas e inservíveis pela administração pública, de determinada repartição e deixadas em depósito para serem descartadas. Considerou-se que a aplicação de sanção administrativa seria adequada à hipótese, tendo em vista que as luminárias iriam ser jogadas fora e a conduta dos agentes teve reduzidíssimo grau de reprovabilidade, etc.
Observação5: todos os crimes tributários permitem a extinção da punibilidade mediante o pagamento do tributo (art. 83 da Lei 9.430/96). Tecem-se críticas a esses delitos, os quais, nos dizeres de alguns, consubstanciam-se em verdadeiro mecanismo governamental de coerção ao pagamento dos tributos. Alguns setores do Ministério Público Federal, por exemplo, têm entendimento acerca a subsistência da fraude perpetrada, ainda que se extinga a punibilidade do delito tributário. No caso do descaminho, o pagamento do tributo (e das obrigações acessórias) não extingue a punibilidade. Nesse contexto, o STF aplicou o princípio da insignificância nesse crime. Valeu-se da Lei 10.522/2002. Segundo o artigo 18, dívidas sequer seriam inscritas.Por sua vez, orienta o artigo 20 o arquivamento dos autos, sem baixa, de débitos no valor de até R$ 10.000,00 (não seria compensatório à Fazenda Pública movimentar a máquina judiciária para recebê-lo). Recentemente, tais valores foram alterados para, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 20.000,00. Pois bem. Em 2008, o STF, logo depois seguido pelo STJ, decidiu que se o valor do tributo, e das obrigações acessórias, não ultrapassasse os R$ 10.000,00, o comportamento era insignificante
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(inexpressividade da lesão jurídica provocada). Imperiosa a aferição dos outros três vetores para se proceder à aplicação do princípio, pois, se o indivíduo elegera o descaminho como meio de vida e, assim, tornou-se abastecedor de mercados informais, sua conduta seria perigosa socialmente, motivo por que merecerá reprimenda do direito penal. Por derradeiro, cumpre salientar a discordância dalguns ministros (Marco Aurélio e Carmem Lúcia) com o valor de R$ 10.000,00 como insignificante, para os quais insignificante é, na verdade, a quantia de R$ 100,00 (quando sequer se inscreve o valor em dívida ativa).
Direito Penal - Parte Geral
Direito Penal - Parte Geral
Observação7: tendo em vista a atualização dos valores, o professor Marcelo Uzeda raciocina a necessidade de se repensar o tema, porquanto R$ 20.000,00 é uma quantia considerável para ser considerada insignificante.
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Sumário
Princípios	2
Legalidade	2
 Reserva legal 	2
Anterioridade	3
Taxatividade	4
Norma penal em branco	6
Lei penal no tempo 	10
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Princípios
Legalidade
Inaugura o Código Penal em seu artigo 1°. Consubstancia-se num fator de limitação do poder punitivo estatal. Por conseguinte, revela-se numa garantia do cidadão frente ao Estado, haja vista aquele ter o direito de saber quais condutas são proibidas por este último.
O	artigo 5°, inciso XXXIX, da CRFB, e o artigo 1° do Código Penal.
CRFB, Art. 5°, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Anterioridade da lei
CP, Art. 1° Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Prima facie, aclare-se a necessidade de realizar-se uma interpretação extensiva dos preceptivos. Explique-se. Porque nosso sistema é bipartido/dicotômico, isto é, comporta tanto crimes quanto contravenções penais, deve-se entender o vocábulo 'crime' como sinonímia de 'infração penal', de molde a abarcar os crimes propriamente ditos e as infrações penais.
Ademais, devem-se considerar ainda os reflexos penais quanto à necessidade de cominação legal. Ou seja, não só as penas, mas, também, as medidas da segurança e os efeitos da condenação têm de atender ao princípio da legalidade.
Exemplo: vide o artigo 33, §4°, do CP, que inclui mais uma condição à progressão de regime, especificamente, no que toca às condenações por crime contra a administração pública.
CP, Art. 33, § 4° O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Adiante, far-se-á a perscrutação do princípio em comento por meio de três vertentes.
Reserva legal
Somente a lei em sentido formal pode incriminar condutas e agravar situações. No ponto, cabe análise sobre a questão concernente às medidas provisórias.
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CRFB, Art. 62. [...]
§ 1° É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;
A competência para legislar sobre o direito penal, como largamente sabido, pertence ao Poder Legislativo. A medida provisória, malgrado possuir força de lei quando aprovada, não se submete ao mesmo processo legislativo que as leis em sentido formal. Não poderá, pois, ser utilizada como instrumento de incriminação.
Faz-se uma interpretação restritiva do dispositivo estampado acima. Daí, a edição de medidas provisórias em matéria penal será permitida se a matéria for benéfica.
Exemplo1: a MP 417/2008 (convertida na Lei 11.706/2008) alterou o Estatuto do Desarmamento. Renovou o prazo da abolitio criminis temporária para permitir a entrega e regularização das armas.
Exemplo2: a MP 107/2003 (convertida na Lei 10.684/2003) aceita a extinção da punibilidade com pagamento integral do tributo a qualquer tempo.1
Anterioridade
Imperioso que a lei penal esteja em vigor antes de o fato ocorrer. No que concerne à vacatio legis, apresentam-se as seguintes situações: (i) se mais gravosa a lei, deve o prazo ser respeitado (exemplo: Lei 11.343/2006 com vacatio de 60 dias)2; (ii) se mais gravosa a lei, seus aspectos benéficos podem ser aplicados de imediato. Não há se falar em retroatividade parcial, porquanto a lei está a incidir como um todo no caso concreto, porém, apenas de maneira a beneficiar o indivíduo; (iii) se a lei for mais benéfica, prescindível o respeito ao período da vacatio.
• Vacatio legis indireta ou abolitio criminis temporária
Previsão contida no Estatuto do Desarmamento, segundo a qual a conduta de possuidores e proprietários de armas de fogo de uso permitido não se criminalizada por determinado período de tempo que teriam para regularizar a situação dos objetos. 
[2: 	O ministro Marco Aurélio, ao contrário da maioria dos ministros da Corte, entende que 'a qualquer tempo' representa o espaço temporal situado mesmo após o trânsito em julgado.][3: 	Essa lei também comportou aspectos benéficos se comparada à lei anterior. Exemplifica-se com a situação do 'fogueteiro', o qual, na Lei 6.368/76, era partícipe no crime de tráfico e, a partir do novel diploma, passou a ser considerado informante colaborador cuja pena comina é mais branda.]
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O elemento subjetivo do tipo, qual seja, a posse de arma de fogo de maneira irregular, não estaria materializado. Assim, houve um patente e paradisíaco período de atipicidade para tais condutas.
Lei 10.826/2003, Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei n° 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo para 31 de dezembro de 2009 concedida pela MP 445/2009, convertida na Lei 11.922/2008)
Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento dePolícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4o do art. 5o desta Lei. (Incluído pela Lei n° 11.706, de 2008)
A grande celeuma da expressão 'abolitio criminis temporária' mostra-se nas discussões das Cortes superiores. É que o Superior Tribunal de Justiça entende que essa abolição retroage. Isto é, caso um indivíduo tenha sido preso em flagrante na posse de arma de fogo em sua residência às vésperas da lei criadora da abolitio, será por ela alcançado e beneficiado, porquanto entendimento em sentido contrário representaria conspurcação ao princípio da isonomia.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal assenta a não retroação da norma temporária, pois que despida de ultra-atividade. Aplica-se somente ao período determinado. Fundamento seu posicionamento em leitura em sentido contrário do artigo 3° do Estatuto Punitivo.
Taxatividade
Tem a lei penal de ser taxativa, precisa, definida. Obsta-se a que se criem tipos penais vagos ou fluidos. Vide, por exemplo, o artigo 4°, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/86:
Lei 7.492/86, Art. 4° Gerir fraudulentamente instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa
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Debate-se sobre o que, exatamente, seria uma "gestão fraudulenta". Apesar das controvérsias e embates, tem asseverado a doutrina que a "gestão fraudulenta" consiste na gerência da instituição financeira por meio de elementos falsos, cujo objetivo sorrateiro é lesar os investidores e fragmentar e tornar inseguro o sistema financeiro.
Indaga-se-, ainda, o que é "gestão temerária"? Nos dizeres da doutrina, consubstancia-se na gestão com riscos além dos permitidos pelo mercado financeiro. Há, aqui, o dolo eventual (e não culpa), haja vista a assunção de um risco.
Tecem-se severas críticas acerca da vaguidão desses dispositivos, pois um tipo penal, quanto mais aberto for, mais interpretações comportará, o que é temerário, na medida em que qualquer conduta poderia ser inserida num dispositivo tão elástico.
Nalgumas hipóteses, nosso sistema permite exceções à taxatividade, onde se aninham os tipos penais abertos.
Exemplo: crimes culposos, os quais, via de regra, têm definição aberta.
Especialmente em relação à culpa, o tipo penal é aberto porque é impossível descrever detalhadamente todas as formas de comportamento descuidado.
Observação: existem tipos penais culposos fechados.
Exemplo1: artigo 13 da Lei 10.826/2003.
Exemplo2: artigo 180, §3°, do Código Penal.
Lei 10.826/2003, Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
CP, Art. 180, § 3° - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei n° 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada pela Lei n° 9.426, de 1996)
Para a receptação culposa, há possibilidade de aplicação do perdão judicial.
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CP, Art. 180, § 5° - Na hipótese do § 3°, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2° do art. 155.Teoria da cegueira deliberada ou das instruções do avestruz
Aplica-se aos crimes de lavagem de capitais. Vaticina que atua dolosamente quem, diante de uma situação suspeita, coloca-se em estado de ignorância deliberada, não procurando averiguar mais detalhadamente o fato. Alguns países já consagraram a referida teoria, que permite a incriminação do intermediador na operação de lavagem de capitais.
Exemplo: comprar apartamento de R$ 500 mil por R$ 1 milhão em dinheiro vivo. O vendedor, o qual se está colocando num estado de cegueira, pois sabe que está recebendo muito mais do que seu apartamento vale, está a incorrer no crime de lavagem de capitais, conforme artigo 1°, §2°, inciso I, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.683/2012, por meio da qual houve a supressão da expressão "que sabe" (segundo a doutrina, quem sabe tem certeza; o dolo é, pois, direto).
Nota: Cezar Roberto Bitencourt não faz diferenciação entre o "sabe" e o "deve saber" e, portanto, não distingue, nessa hipótese, o dolo direto do eventual. Contraria a maioria da doutrina.
Até o advento desse diploma, por força da redação original, operava-se enorme resistência em aplicar-se a teoria da cegueira deliberada. Agora, com a flexibilização do elemento subjetivo pelo legislador, a afamada teoria ganha força em nosso ordenamento jurídico. A indagação fica por conta da possibilidade, ou não, de aplicação da novel lei (que extinguiu o "que sabe") aos fatos anteriores à sua vigência.
Norma penal em branco
Existem duas modalidades, quais sejam:
(i) Norma penal em branco às avessas ou secundariamente remetida ou incompleta
O tipo penal não descreve a sanção e faz remissão a uma norma complementar, que só pode ser lei penal e em sentido formal.
Exemplo1: artigo 304 do CP.
Exemplo2: genocídio (Lei 2.889/56).
(ii) Norma penal em branco primariamente remetida
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A lacuna situa-se no preceito primário. O tipo penal só se aperfeiçoa com a integração dessa lacuna por meio de um complemento. Essa norma complementar passa a fazer parte da norma principal para todos os efeitos.
Tal complemento realiza-se por intermédio de norma da mesma fonte normativa, isto é, lei (chamada de homogênea em sentido amplo ou imprópria), ou por meio de fonte normativa de hierarquia inferior (decreto, regulamento, portaria, medida provisória, etc.), quando, então, a norma é denominada de heterogênea ou própria. Diz-se que é 'própria' porque é a própria norma penal em branco em si mesma.
No caso de a norma penal em branco ser complementada por uma medida provisória, inicialmente, será heterogênea (medida provisória) e, posteriormente, transforma-se em homogênea com a transformação da medida provisória em lei.
Exemplomesmafontenormativa: artigo 304 do CP.
CP, Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração
Exemplo: artigo 1°, parágrafo único, da Lei 11.343/2006.
Lei 11.343/2006, Art. 1°. [...]
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei [complemento homogêneo] ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União [complemento heterogêneo].
Lei 11.343/2006, Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1° desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-sedrogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Cotejando-se os dispositivos, vê-se que, atualmente, a conceituação sobre "drogas" encontra guarida na aludida portaria que até hoje não foi essencialmente modificada. Noutros termos, está-se perante complemento heterogêneo. Daí, questiona-se: se uma medida provisória pretendesse alargar o conceito de drogas, criando novel lista de substâncias proibidas haveria violação ao princípio da legalidade? Resposta negativa impõe- se, pois, se viável ser o assunto tratado por portaria, com muito mais acerto o será por medida provisória.
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Observaçãoi: parte da doutrina critica a constitucionalidade das normas penais em branco. A uma, por ferir a taxatividade, haja vista a lei penal ter de encerrar a norma incriminadora por completo, sendo-lhe vedado comportar quaisquer espécies de lacunas. A duas, em razão da violação à reserva legal especificamente nas normas heterogêneas, eis que a incriminação dar-se-ia por instrumento normativo diverso da lei. Esse é o entendimento minoritário. Em sentido diverso, aceita-se a norma penal em branco, ainda que heterogênea, como compatível com a Constituição da República, contanto que: [1°] a norma principal descreva o núcleo essencial da conduta incriminada; [2°] haja a previsão imperativa do limite do complemento, da remissão. Para além, tem-se que a norma penal em branco desvela-se numa técnica legislativa, que confere maior durabilidade às leis penais por meio de uma constante atualização.[4: 	Já existem armas criadas por impressoras 3D. Por ora, não são consideradas armas de fogo por força de seu mecanismo de acionamento, mas, sim, na visão do professor, armas de arremesso. O porte desses artefatos, por conseguinte, não é fato típico. Caso o acionamento de munição, por alguma habilidade do fabricante da arma, não se der tal como ocorre hoje nas armas de fogo, o máximo que se pode fazer é, após a análise do caso concreto, incriminar a conduta no artigo 15 da Lei 10.826/2003 (acionar munição em lugar habitado). Assim, se houver um aperfeiçoamento no fabrico dessas armas, terá de haver alteração no decreto que complementa o Estatuto do Desarmamento para inclui-las no conceito de armas de fogo e, assim, poder tipificar a conduta dos que a possuírem, portarem, transportarem, etc.]
Observação2: existem normas penais em branco cuja finalidade é garantir o efeito regulatório do complemento. Exemplo: tabela de preços, que deve ser respeitada sob pena de configuração de crime. Nesse caso especial, a alteração do complemento segue as regras das leis temporárias ou excepcionais (artigo 3° do CP). Exemplo: o preço de R$ 100,00 passa para R$ 250,00, sendo que, antes da majoração, um empresário vende o referido produto por R$200,00 quando deveria cobrar por ele, no máximo, R$100,00; violou, pois, a tabela de preços. Quando o complemento tiver efeito regulatório, ou seja, possuir uma elementar de caráter temporal, impõe-se-lhe a obediência à ultra-atividade das normas temporárias. Exemplo: utilizar determinado tipo de rede durante o período de defeso.
Observação3: quando o complemento não for dotado do efeito regulatório temporal, segue-se a regra geral da irretroatividade gravosa e da retroatividade benéfica. Exemplo: alteração na Portaria 344/98, pelo presidente da ANVISA, para excluir o "cheirinho da loló" do rol de substâncias entorpecentes. Pouco tempo depois, realizou-se nova alteração na Portaria 344/98 pelo colegiado e re-incluiu-se o "cheirinho da loló". O Superior Tribunal de Justiça, por entender que o presidente da ANVISA não possuía legitimidade para tomar tal medida, reputou por ilegal a alteração e posicionou-se no sentido de não haver retroatividade benéfica com a abolitio criminis no período de exclusão do "cheirinho da loló" do rol dos estupefacientes. Em sentido contrário, o Supremo Tribunal Federal, objetivando
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garantir a segurança jurídica, assinalou que, malgrado a ilegitimidade do presidente, haveria, sim, abolitio criminis.
Observação4: no Código Penal Militar, em seu artigo 290, tipificaram-se simultaneamente as condutas de tráfico e porte de entorpecentes para consumo pessoal. Ao debruçar-se sobre o artigo 290, percebe-se a ausência de uma vinculação a uma lista de entorpecentes, como é o caso da Lei 11.343/2006 (Portaria 344/98). Falou-se, apenas, em "substâncias que possam causar dependência". Assim, se um militar for flagrado dentro do quartel a cheirar tolueno, vulgarmente conhecido como "cola de sapateiro", incorrerá nas sanções do artigo 290 do CPM. A questão chegou até o Supremo Tribunal Federal, o qual decidiu que o Código Penal Militar não deve observância a Portaria 344/98.
Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar CPM, Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Exemplo: artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Aclare- se que se um indivíduo vender cloridrato de cocaína a um adolescente não responderá pelo delito desse artigo, mas, sim, pelo tráfico com aumento de pena por a conduta envolver adolescente, na forma do artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006. Incorrerá, no artigo 243 do ECA aquele que, v.g., vender tolueno ao adolescente.
ECA, Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
Pena - detenção de dois a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Cumpre avivar ainda que servir bebidas alcoólicas a menor de 18 anos é contravenção penal, prevista no artigo 63 da Lei das Contravenções Penais.
LCP, Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:
I - a menor de dezoito anos;
Volvam-se os olhares à Lei 8.176/91.
Art. 1° Constitui crime contra a ordem econômica:
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- adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei;
- usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras e aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos [exemplo: colocar kit aás GLP (botijão de cozinha) no veículol, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.
Observação: em que pese o dispositivo consignar "na forma da lei", de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o artigo 1° da Lei 8176/91 é norma penal em branco heterogênea, haja vista sua regulação ser feita por resolução da ANP.
Lei penal no tempo
O Código Penal, quanto ao tempo do crime, consagra a teoria da atividade. Impera a regra do tempus regit actum. Portanto, a lei aplicável é a vigente no momento da conduta.
Tempo do crime
CP, Art. 4° - Considera-se praticado o crime no momento da açãoou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
•	Crime permanente
Crime permanente é aquele em que a lesão ao bem jurídico é ininterrupta. Mantém- se por conta da conduta do agente. Nos dizeres da doutrina, é o crime cuja consumação alonga-se no tempo.[5: 	O professor Marcelo Uzeda é mais simpático à primeira definição.]
Observação: a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica quanto à natureza de crime permanente do estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário. Isso porque a lesão ao patrimônio da autarquia, mantida em erro durante todo o tempo pelo agente, é ininterrupta. É como se, a cada segundo, centavos fossem depositados na conta do estelionatário que saca o dinheiro uma vez por mês.
Direito Penal - Parte Geral
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Dizem os tribunais superiores que, cessada a permanência, consuma-se o crime. Nesse instante, rompe-se a lesão jurídica e o bem é devolvido ao seu titular. É, portanto, aplicável ao crime permanente a lei posterior, ainda que mais gravosa, contanto que sua vigência seja anterior à cessação da permanência. Tal é o entendimento sumulado do STF, estampado no verbete n° 711.
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Enunciado n° 711 - Súmula do STF
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.
• Crime continuado
Está previsto no artigo 71 do Código Penal.
CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Quanto ao conceito de "crimes da mesma espécie", divide-se a doutrina em dois grupos. Para a primeira corrente, são aqueles que violam o mesmo bem jurídico (exemplo: patrimônio). A problemática dessa corrente é a confusão que faz entre gênero e espécie. A segunda corrente, acolhida pelos tribunais superiores, afirma que crimes da mesma espécie são os que apresentam caracteres comuns, semelhanças em seus elementos constitutivos
Exemplo1: estupro via conjunção carnal e estupro via atos libidinosos diversos.
Exemplo2: furto (art. 155 do CP) e furto de coisa comum (art. 156 do CP).
Exemplo3: extorsão e extorsão com restrição de liberdade da vítima.
Observação: recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu continuidade delitiva entre apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP). Disse a Corte serem eles da mesma espécie pelo fato de atingirem o patrimônio da previdência social.
Para além, o crime continuidade precisa ter o nexo de continuidade. Alguns doutrinadores assentam a necessidade, também, o vínculo subjetivo entre os vários comportamentos. Esse não é o posicionamento majoritário e o artigo 71 do CP não estatui tal requisito como caracterizador da continuação delitiva.
O crime continuado é um concurso material de crimes que, por força do brocardo favor rei, aplica-se a regra da exasperação e não da soma das penas cominadas às condutas praticadas. Revela-se, pois, numa ficção jurídica e resultará ao réu uma pena mais benéfica.
O verbete n° 711 da Súmula do STF, de igual modo, incide nos crimes praticados em continuação delitiva.
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Exemplo: saque fraudulento de FGTS (artigo 171, caput, c/c §5°, do CP) em cinco ocasiões. Após a terceira conduta, passa a viger uma nova lei, mais gravosa porque operou uma majoração da pena. A resposta acerca da lei aplicada encontra-se no verbete abaixo. É dizer, a nova lei, ainda que mais grave, incidirá sobre o caso.
Enunciado n° 711 - Súmula do STF
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.
O professor Cezar Roberto Bitencourt critica o presente verbete sumulado, porquanto permite a aplicação de diploma mais grave de maneira retroativa em contrariedade à Constituição da República. O mestre aponta como solução para essa celeuma o fracionamento da aplicação das leis. Isto é, no exemplo citado: incidirá a redação antiga da Lei nos três primeiros estelionatos e a nova redação nos dois últimos.
Analisemos o construto do nobre mestre. Segundo a doutrina e a jurisprudência, o percentual de aumento é diretamente proporcional ao número de delitos. Isto é, o aumento mínimo de 1/6 destina-se às hipóteses de dois crimes praticados em continuação e assim sucessivamente (3 crimes = 1/5; 4 crimes = %, etc.). Pois bem. O crime de saque de FGTS fraudulento tem pena cominada de 1 ano e sofre acréscimo de 1/3 (4 meses) por ser praticado contra entidade de direito público. Temos, pois, uma pena inicial de 1 ano e 4 meses, a qual, ao levar em consideração a prática de três delitos, será majorada de 1/5, resultando num quantum de pouco mais de 1 ano e 7 meses. Imagine-se que a lei alteradora tenha majorado a pena mínima do estelionato para 2 anos. Daí, somando-se o acréscimo de 1/3 decorrente do §5° do artigo 171 do CP ao acréscimo de 1/6 da continuação delitiva, chega-se ao patamar de 4 anos, os quais, ao serem somados aos anteriores 1 ano e 7 meses, resultam numa sanção de 5 anos e 7 meses e alguns dias. Diferentemente, se se aplicar apenas o verbete 711, utiliza-se a pena de 2 anos com o acréscimo de 1/3 do §5° do artigo 171 do CP mais o acréscimo de 1/3 em virtude da prática de 5 delitos. Chega-se a uma sanção de 4 anos. Notadamente mais benéfica do que na primeira forma de cálculo.
Diante disso, conforme alerta o professor Marcelo Uzeda, o enunciado n° 711 da Súmula do STF somente não será aplicado se resultar em sanção mais gravosa ao réu, quando, então, acolher-se-á o entendimento exposto pelo professor Cezar Roberto Bitencourt.
• Crime habitual
É aquele no qual há uma reiteração, que se materializa na exteriorização da intenção de profissionalismo do agente, o qual deseja fazer da conduta criminosa seu modo de vida.
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Existem os crimes habituais próprios, nos quais o desejo de profissionalismo e a reiteração da conduta são da natureza do crime. Exemplo: exercício ilegal da medicina - art. 282 do CP; rufianismo - art. 230 do CP.[6: 	A ausência do animus de profissionalismo descaracteriza o crime habitual de exercício ilegal da medicina. Cita-se a ministração de remédio para a cólica por uma colega de cursinho a outra.][7: 	Cabem as mesmas observações da nota anterior. Assim, não incorrerá nesse crime indivíduo que receba um carro de presente da namorada prostituta.]
A maioria da doutrina entende incabível: (i) a prisão em flagrante em crimes habituais, haja vista cada conduta ser isoladamente considerada atípica e, por conseguinte, não se sabe se a dada conduta é a primeira prática ou a reiteração; (ii) a tentativa, pois ou se reitera e se consuma, ou não se reitera e o comportamento é atípico.
Observação: minoritariamente (Mirabete e Damásio), admitem-se a tentativa e o flagrante.
No crime habitual, há crime único, o qual mantém a unidade por força do desejo de profissionalismo. Assim,enquanto perdura o comportamento, isto é, a habitualidade, (exemplo: exploração da prostituição pelo rufião), protrai-se o crime no tempo. Nesse sentir, o enunciado 711 da súmula do STF tem plena aplicação.
Há ainda os crimes habituais impróprios. Nesses, ocorre o profissionalismo na atividade criminosa. Entretanto, uma conduta isolada já é típica, e a repetição desses comportamentos não configura crime autônomo.
Exemplo: gestão fraudulenta. Na visão dos tribunais superiores, trata-se de crime impropriamente habitual.
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Observação: em sentido contrário, aplicando-se a teoria da administração, há quem entenda que somente se fala em gestão se ocorrer a pluralidade, o conjunto de atos.
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Sumário
1. Lei penal no tempo	2
Abolitio criminis	2
Descriminalização formal	3
Continuidade normativa	5
Retroatividade parcial	7
Lei intermediária	10
Ultra-atividade gravosa das	leis temporárias ou excepcionais 	11
Direito Penal - Parte Geral
Direito Penal - Parte Geral
Direito Penal - Parte Geral
Leis declaradas inconstitucionais	11
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Lei penal no tempo
Abolitio criminis
Reza o artigo 5°, inciso XL, da Carta da República:
CRFB, Art. 5°. [...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Concomitantemente, positivam-se as regras da irretroatividade e retroatividade benéfica da lei penal no seio do dispositivo.
Seguindo, vide o artigo 2° do CP, o qual consigna o instituto da abolitio criminis.
CP, Art. 2° - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime [ou contravenção penal], cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória [reincidência, maus antecedentes, etc.].
CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
[...]
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
Se o Estado não mais possuir interesse em punir determinada conduta, o Legislativo, atento às mudanças sociais, cria novel diploma abolindo a criminalização de tal conduta. O efeito dessa nova lei é a extinção da punibilidade (gênero que comporta as pretensões punitiva e executória), conforme leciona o artigo 107, inciso III, do Estatuto Punitivo.
Preocupou-se o Legislador, ao redigir o artigo 2°, com a pior hipótese de incidência da abolitio criminis, a saber, sentença penal condenatória transitada em julgado. No ponto, observe-se que o instituto traja-se de contornos superpoderosos, na medida em que tem força para desconstituir a coisa julgada. Tudo, naturalmente, para beneficiar o réu.
Uma vez editada a abolitio criminis após o trânsito em julgado, os efeitos extrapenais mantêm-se preservados, porquanto a sentença condenatória já se constituiu como título executivo apto a ensejar, por exemplo, uma reparação civil.[8: 	Curiosamente, como observa o professor Marcelo Uzeda, os efeitos penais (mais gravosos) afastam- se, ao passo que os efeitos extrapenais são mantidos.]
Caso a lei supressora da conduta criminosa seja criada antes do trânsito em julgado, terá ela o condão de extinguir a pretensão punitiva, evitando o aperfeiçoamento da condenação, e também os efeitos extrapenais são afastados, pois que a sentença penal não passou em julgado e assim materializou título executivo. Registre-se, ainda, que, ocorrendo
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a abolitio criminis, eventual condenação não constará da folha de antecedentes do indivíduo beneficiado pela lex mitior.
Naturalmente, a descriminalização de dada conduta não significa que o comportamento se tornará lícito noutra esfera, como a administrativa ou a civil.
Exemplo: alteração do Código Penal para excluir a condescendência criminosa do rol de infrações penais. Se isso ocorrer, tal conduta, cuja pena é baixíssima, continuará a ser um ilícito administrativo.
Descriminalização formal
Questão amplamente debatida no artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Lei 11.343/2006, Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
- advertência sobre os efeitos das drogas;
- prestação de serviços à comunidade;
- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
O antigo diploma (Lei 6.368/76) punia com pena privativa de liberdade o portador de entorpecentes para consumo pessoal. Com o advento da Lei 11.343/2006, operou-se uma mudança no paradigma das sanções cominadas. Nenhuma delas ostenta caráter restritivo da liberdade. Desvelam-se como medidas de justiça terapêutica.
O artigo 1° da Lei de Introdução do Código Penal traz-se o conceito legal de crime e de contravenção penal.
LICP, Art. 1° Considera -se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Essa conceituação formal é bastante relevante. Prova disso é a impossibilidade de alguém ser receptador de produto objeto de contravenção penal; a pena diferenciada àquele dá causa a instauração de procedimento investigatório por imputar a outrem, que sabe ser inocente, a prática de contravenção penal (denunciação caluniosa); a tipificação da
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conduta daquele que calunia alguém, imputando-lhe, falsamente, fato definido como crime (e não contravenção).[9: Caso o indivíduo impute a outrem a prática de contravenção penal responderá por difamação.]
Com base no conceito trazido a lume pelo artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal, Luiz Flavio Gomes, acompanhado de parte da doutrina, sustenta que o artigo 28 da Lei Antidrogas operou uma descriminalização formal do porte de entorpecentes para uso próprio, haja vista a impossibilidade de classificar tal conduta como crime ou contravenção penal. Cuida-se de infração penal sui generis.
A celeuma de que padece essa tese é a não explicação da reincidência, cuja ocorrência faz com que as penas cominadas nos incisos II e III do artigo 28 sejam dobradas. Argumenta a corrente capitaneada por LFG e outros que a reincidência descrita no artigo 28, §4°, está em seu sentido popular; não, técnico.
No ponto, valioso pequeno esclarecimento sobre o que é reincidência. O artigo 63 do Código Penal:
CP, Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Adiante, pequeno quadro esquemático, extraído do site "dizer o direito", para aclarar o tema:[10: em:	<http://www.dizerodireito.com.br/2014/03/5-anos-apos-o-cumprimento-ou-]
	Se a pessoa é condenada
DEFINITIVAMENTE POR
	E depois da condenação
DEFINITIVA PRATICA NOVO(A)
	Qual será a consequência?
	CRIME
(no Brasilou exterior)
	CRIME
	REINCIDÊNCIA
	CRIME
(no Brasil ou exterior)
	CONTRAVENÇÃO (no Brasil)
	REINCIDÊNCIA
	CONTRAVENÇÃO (no Brasil)
	CONTRAVENÇÃO (no Brasil)
	REINCIDÊNCIA
	CONTRAVENÇÃO (no Brasil)
	CRIME
	NÃO HÁ reincidência.
Foi uma falha da lei.
Mas gera maus antecedentes.
	CONTRAVENÇÃO (no estrangeiro)
	CRIME ou CONTRAVENÇÃO
	NÃO HÁ reincidência. Contravenção no estrangeiro não influi aqui.
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Observaçãoi: de acordo com essa corrente minoritária, o menor de 18 anos que portasse cloridrato de cocaína para consumo pessoal, não sofreria qualquer responsabilização pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, eis que é digno de reprimenda o ato infracional análogo a crime, e o artigo 28 da Lei Antidrogas encerra infração penal sui generis.
Observação2: o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, refutou a tese da infração sui generis. Afirmou que continua a ser crime. Não houve descriminalização. Em verdade, houve despenalização moderada. A uma, porque a conduta está inserida no tópico dos crimes. A duas, pelo fato de que o sistema próprio da Lei Antidrogas permitiria a cominação de penas não privativas de liberdade para alguns dos crimes ali previstos. Necessário avivar que nem toda infração penal ensejará penas corporais ao agente; exemplo disso são os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. A três, porquanto os compromissos assumidos pelo Brasil no cenário internacional contempla a criminalização do usuário de estupefacientes.
A terceira corrente (Guilherme Nucci, Rogério Greco, etc.) concorda com o Pretório Excelso. Entretanto, discorda do argumento da despenalização. Operou-se, em verdade, uma descarcerização. O Legislador não optou por não penalizar. Mas, sim, aplicar penas que não enviassem o indivíduo à prisão.
Continuidade normativa
Por vezes, o Legislador revoga determinado artigo ou lei. Contudo, a conduta continua a ser considerada criminosa.
Exemplo1: a Lei 12.015/2009 revogou a Lei 2.252/54 e inseriu no artigo 244-B do Estatuto da Criança e Adolescente a figura da corrupção de menores de 18 anos.
No ponto, vale a pena a leitura do recente enunciado sumulado do Superior Tribunal de Justiça:
Verbete n° 500 - Súmula do STJ
A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.
Exemplo2: o artigo 214 do CP, revogado pela Lei 12.015/2009, previa o atentado violento ao pudor. Tal conduta não mais existe. Foi incorporada ao artigo 213 do CP, para o qual a prática de atos libidinosos, mediante violência ou grave ameaça, é estupro.
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CP, Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei n° 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei n° 12.015, de 2009)
CO O tipo penal do artigo 213 do CP é cumulativo ou alternativo?
R. Tipo misto cumulativo é aquele que comporta diferentes crimes no mesmo dispositivo legal. Como consequência, a prática no mesmo contexto de conjunção carnal e atos libidinosos resultaria em concurso material. De outra banda, se se considerar que o tipo penal é misto alternativo, há um mesmo crime que pode ser praticado de formas variadas. Ao acolher-se essa última tese, há único crime. Sem embargo, como o agente praticou vários conteúdos do mesmo tipo penal, a pena base poderá ser agravada, eis que presente circunstância judicial para tanto. A posição prevalecente nos tribunais superiores é a do tipo misto alternativo.[11: Na visão da jurisprudência dos tribunais superiores, atentado violento ao pudor e estupro não são crimes da mesma espécie. Assim, quando houve a alteração pela Lei 12.015/2009 e um mesmo tipo passou a contemplar ambas as condutas, não haveria de ser reconhecida a continuidade delitiva, mas, sim, concurso material.]
Conseguintemente, o que era concurso material passou a ser crime único ou crime continuado. Diante disso, pergunta-se: a Lei 12.015/2009 é benéfica ou gravosa? Nesse ponto, é benéfica.
Vejamos o artigo 2°, parágrafo único, do Código Penal.
CP, Art. 2°. (...)
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Imagine-se indivíduo que fora condenado por atentado violento ao pudor e estupro em concurso material à pena de 12 anos. No curso do cumprimento da pena, edita-se a Lei 12.015/2009. Por se tratar de lei benevolente, será aplicada ao caso. A pena, outrora de 12 anos, decairá para 6 anos, sem prejuízo, naturalmente, de eventual acréscimo na pena base em decorrência da presença de circunstâncias judiciais.
Problemático no caso sob estudo é o fato de ao juízo da execução ser vedado realizar retificação no quantum da sanção aplicada. Nada obstante, soluciona-se a celeuma com o verbete n° 611 da Súmula do STF.
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Enunciado n° 611 - Súmula do STF
Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação da lei mais benigna.
Observação: entendem as Cortes maiores que o juiz da execução, na aplicação da lei benéfica, deve limitar-se aos elementos objetivos (cálculo de pena, readequação do regime, etc.). Veda-se-lhe a reapreciação do mérito da sentença condenatória. Permitindo o novel diploma a nova apreciação do mérito, pode o condenado valer-se da revisão criminal ou, excepcionalmente, um habeas corpus.
O artigo 224 do Estatuto Punitivo também foi revogado. No ponto, necessária a leitura do artigo 9° da Lei 8.072/90.
Lei 8.072/90, Art. 9° As penas fixadas no art. 6° para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3°, 158, § 2°, 159, caput e seus §§ 1°, 2° e 3°, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.
Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre o tema. Posicionaram-se no sentido de que, tendo o artigo 224 do CP sido revogado, o artigo 9° da Lei 8.072/90 ficou sem remissão. Assim, incabível o aumento de pena previsto nesse dispositivo. Vê-se, aqui, mais uma benesse trazida pela Lei 12.015/2009.
Retroatividade parcial
Também conhecida como retroatividade em tiras ou combinação de leis. Quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela impossibilidade de combinação e sumulou seu entendimento.
Verbete n° 501 - Súmula do STJ
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Assentou a Corte não ser cabível a combinação entre as Leis 11.343/2006 e 6.368/76 para, com vistas a beneficiar o agente, utilizar a pena dessa última (3 anos) e a causa de redução prevista na primeira (artigo 33, §4° - redução de 1/6 a 2/3).
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Há corrente argumentando pela possibilidade de retroatividade parcial. A uma, pela ausência de vedação legal ou constitucional a que se faça isso. A duas, porque, quando o magistrado procede a tal aplicação benéfica no caso concreto, estaria a fazer justiça; a agir por equidade.[12: O artigo 2°, §2°, do Código Penal Militar, consigna ser incabível a combinação de leis. Contudo, nada há nesse sentido no Código Penal.]
Tese intermediária, sustentada por Cezar Peluso, advogava em favor da não aceitação da combinação de leis. Entretanto, explanava que, no caso específico das Leis 11.343/2006 e 6.368/76, inexistiria falar em combinação. Isso porque o novel diploma, a bem da verdade, traria em seu seio benefício inédito, qual seja, a causa especial de redução, o que viria a colmatar a lacuna havida na Lei 6.368/76.
Hodiernamente, o Supremo Tribunal Federal (por maioria) e o Superior Tribunal de Justiça (entendimento sumulado) defendem corrente no sentido de ser impossível a mistura de lei. É que o magistrado, ao fazê-lo, estaria operando hibridismo penal (lex tertia = fruto da combinação de fatores benéficos de leis diferentes). Por conseguinte, violaria o princípio da legalidade, porquanto somente lei em sentido formal pode criminalizar condutas e estabelecer sanções. Outrossim, o magistrado, ainda que a pretexto de realizar justiça, estaria a atuar como legislador no caso concreto. Violaria, pois, o princípio da separação dos poderes.
Observaçãoi: a decisão de qual lei é mais benevolente fica a cargo do magistrado. À defesa é viável, no máximo, requerer a aplicação de tal ou qual diploma revela-se melhor ao acusado.
Observação2: o anteprojeto do novo Código Penal prevê a possibilidade de combinação de leis.
Ainda no bojo do tema de retroatividade parcial, cabe a análise de alguns enunciados da súmula do STJ.
Enunciado n° 442 - Súmula do STJ
É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
Essa inadmissibilidade, a teor do que preconiza o STJ, é decorrente de entendimento contrário consubstanciar-se em hibridismo penal. Aclare-se. A pena do furto qualificado varia de 2 a 8 anos, ao passo que o roubo circunstanciado sofre majoração de 1/3 a %. Tese defensiva alegava que dobrar a pena de um furto simples e, apenas, realizar um acréscimo no roubo por força da mesma circunstância representaria uma violação ao princípio da
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proporcionalidade. O STJ rechaçou a argumentação. Assinalou não haver se falar em mácula ao aludido princípio porque, dentro dos sistemas do furto e do roubo (os quais não são crimes da mesma espécie), as respectivas duplicação (furto) e majoração (roubo) das penas nos delitos qualificados (furto) e circunstanciados (roubo) se revelam como proporcionais aos crimes em comento. Ademais, narrou que proceder a essa combinação seria operar hibridismo penal, na medida em que, por meio de duas disposições legais distintas, o juiz estaria a criar uma terceira figura (furto circunstanciado pelo concurso de pessoas).
Nesse diapasão, salutar tecer considerações acerca das modalidades simples (artigo 180, caput, CP) e qualificada da receptação (artigo 180, §1°, do CP).
Na modalidade simples da receptação, o agente sabe da origem espúria da coisa. Ou seja, atua com dolo direto. Distintamente, na receptação qualificada, o agente deve saber, o que caracteriza o dolo eventual, pois assume um risco (dúvida + indiferença).
CP, Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
CP, Art. 180. [...]
§ 1° - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
Diz a doutrina que punir alguém que deve saber (dolo eventual) com pena triplicada no mínimo e dobrada no máximo em relação ao que sabe (dolo direto) materializa conspurcação ao princípio da proporcionalidade. Trata-se de uma inversão de valores, haja vista que quem tem dúvida deve sofrer reprimenda mais suave do que aquele que tem certeza.
A solução para a celeuma apresenta diversas nuances. Há quem sugira a mantença do preceito primário do artigo 180, §1°, CP, com a utilização do preceito secundário do artigo 180, caput, CP, a fim de que se respeite o princípio da proporcionalidade. Mais um exemplo de hibridismo penal.
Os tribunais superiores não aceitam essa tese. Ventilam que o princípio da proporcionalidade não é lesionado pelo §1° do artigo 180, porque, há rigor, não se faz valoração da intensidade do dolo. De igual modo, inexiste falar em mácula à proporcionalidade da pena. Isso porque maior juízo de reprovação incide na conduta
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daquele que, ao atuar na ordem econômica, engendra maiores reflexos sociais. Imagine-se, por exemplo, a qualidade do chocolate, obtido por meio de saque a caminhão tombado, comprado por empresário e vendido em sua loja.
• Reincidência e regime inicial
O regime inicial de cumprimento de pena varia conforme o quantum da pena aplicada. É o que determina o artigo 33 do Código Penal. Por orientação legal, ao reincidente, independente da pena aplicada, fixa-se o regime fechado para início do cumprimento da pena. Reputando por altamente rigoroso o comando legal, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado 269 de sua súmula, flexibilizou a regra e permitiu a fixação de regime semiaberto ao reincidente.
Verbete n° 269 - Súmula do STJ
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Observação: pelo fato de o regime ser fixado consoante as regras da lei (art. 33 do CP), as quais sofrem clara mescla no presente verbete, o professor Marcelo Uzeda entende que a Corte operou verdadeiro hibridismo penal.
A despeito disso, precioso olhar para o artigo 44, §3°, do Estatuto Punitivo, o qual comporta a possibilidade de substituição da pena corporal pela restritiva de direitos ao reincidente. Ora, se viável a substituição da pena, contanto que atendidos determinados requisitos, com muito mais acerto é cabível a fixação de regime mais brando. Trata-se de materialização do princípio da prorpocionalidade.
CP, Art. 44, §3°. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Lei intermediária
Dá-se quando um fato é praticado sob a égide da Lei "A", sobrevém a Lei "B" (mais benéfica e por isso retroage) e, posteriormente, cria-se a Lei "C" (mais gravosa que a Lei "B").
Mesmo revogada, a Lei "B" continua a projetar seus efeitos para o futuro. Assim, por agir para trás e para frente, diz-se que essa lei tem duplo efeito (retroatividade e ultra- atividade) e é dotada de extra-atividade.
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Ultra-atividade gravosa das leis temporárias ou excepcionais
Em comum, essas leis possuem a

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