André Cyrino - Regulações expropriatórias

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rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 267, p. 199-235, set./dez. 2014
regulações expropriatórias: 
apontamentos para uma teoria*
Regulatory takings: notes for a 
theory
André Rodrigues Cyrino∗∗
RESUMO
O objetivo deste artigo é atentar para a necessidade do desenvolvimento 
de uma teoria geral voltada à fixação de limites materiais ao regulador 
brasileiro. Especificamente: para os casos em que o poder público vai lon-
ge demais e, pelo caminho mais fácil da regulação, acaba por expropriar. 
Trata-se das denominadas regulações expropriatórias. Regulações cujo feitio 
de legítimas normas limitadoras da atividade econômica encobre um ato 
de inconstitucional esvaziamento da propriedade privada, entendida em 
seu sentido amplo, enquanto garantia de proteção de bens e direitos contra 
o confisco. A experiência dos EUA acerca dos regulatory takings será usada 
como um ponto de partida, a fim de encontrar fundamentos para a cons-
trução de uma teoria no Brasil. Além disso, o artigo aponta para a urgência 
de que se promova uma revisão da doutrina das desapropriações indiretas 
e das limitações administrativas nos Tribunais Superiores, para que sejam 
investigados possíveis excessos regulatórios e identificadas as regulações 
expropriatórias.
∗ Artigo recebido em 28 de maio de 2014 e aprovado em 27 de junho de 2014.
∗∗ Professor da FGV DIREITO RIO. Master os Laws (LL.M.) pela Yale Law School (EUA). Mestre 
e doutorando em direito público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). 
Procurador do Estado e advogado no Rio de Janeiro. E-mail: andre.cyrino@gmail.com.
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PalavRaS-chavE
Estado regulador — excessos regulatórios — regulação expropriatória. 
regulação — desapropriação — desapropriação indireta
aBSTRacT
This article’s goal is to draw attention to the necessity of development of 
a general theory focused on establishing material limits for the Brazilian 
regulator. In particular, for those cases in which the Government goes too 
far and, through the easier path of regulation, ends up expropriating. These 
are called regulatory takings. Regulations that only seem to be legitimate, 
but are, in fact, unconstitutional acts that violate private property rights, 
understood in the broad sense, as a guarantee of protection against 
confiscation. The U.S. experience regarding regulatory takings is going 
to be used as a starting point, in order to find basis for the construction 
of a theory in Brazil. Furthermore, the article points to the urgent need 
to promote a revision of the doctrine of “indirect expropriation” and 
administrative constraints in the Superior Courts, so as to investigate 
possible regulatory excesses and to identify the expropriatory regulations.
KEywORdS
Regulatory State — regulatory excesses — regulatory takings — regulation 
— expropriation — indirect expropriation
In general, while property may be regulated 
to a certain extent, if regulation goes too far
 it will be recognized as a taking.1
1. Introdução ao tema
A limitação da potestade estatal — em suas variadas manifestações — 
sempre esteve no centro dos objetivos do direito, e deve fazer parte da agenda 
1 Suprema Corte dos EUA, Justice Oliver Wendell Holmes, Pennsylvania Coal v. Mahon (1922), 
260 U.S. 393 (1922).
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201aNdrÉ rOdrIgUES CYrINO | regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria
de investigação de todos os seus estudiosos. É preciso ser hábil para impor 
limites ao Estado diante de suas inovadoras e criativas manifestações de força.2
O tema deste artigo aborda, justamente, uma das faces mais atuais do 
poder estatal: o poder de regular. A função regulatória,3 que se expande desde 
a Constituição,4 proliferando-se em leis que se capilarizam em resoluções de 
entidades administrativas em inúmeros setores da economia, é um dos prin-
cipais meios de revelação da potestade estatal contemporânea,5 e talvez uma 
das que mais demande imposição de renovados limites.
A propagação de entidades reguladoras independentes incrementou a 
regulação brasileira em quantidade e em intensidade. A vida econômica no 
país é, hoje, enormemente regulada não apenas pelo legislador, como tam-
bém por agências independentes,6 conselhos, órgãos administrativos etc.7 No 
Estado da regulação, a inflação legislativa convola-se em inflação regulatória,8 
fruto da multiplicidade de atores normativos que, de tão relevantes, inspiram 
2 “O poder politicamente relevante constitui-se em numerosos setores e surge — dentro e fora 
da organização do Estado — como um Proteu, sempre sob novas formas. Por este motivo, 
também se coloca a tarefa do seu controlo e da sua limitação em múltiplos domínios e de 
formas sempre novas.” ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 3 ed. Tradução da 12. ed. 
alemã de 1994 por Karin Praefke Aires Coutinho, coordenação de José J. Gomes Canotilho. 
Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 401.
3 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
4 A Constituição brasileira tem a peculiaridade de ser o primeiro estatuto regulatório do país 
(CYRINO, André Rodrigues. Direito constitucional regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2010).
5 A transformação é tendência observável mundo afora. V. ROSE-ACKERMAN, Susan; 
LINDSETH, Peter L. (Coord.). Comparative administrative law. Northampton: Edward Elgar 
Publishing, Inc., 2010.
6 BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras, constituição, transformações do Estado e 
legitimidade democrática. Revista de Direito da Procuradoria­Geral do Estado do Rio de Janeiro, 
v. 56, p. 204-206, 2002.
7 Apenas no âmbito federal, ver, por exemplo: a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel, 
Lei no 9427/1996); Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP, Lei 
no 9.478/1997); a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel, Lei no 9.742/1997); a Agência 
Nacional de Águas (ANA, Lei no 9.984/2000); a Agência Nacional de Vigilância Sanitária 
(Anvisa, Lei no 9.782/1999); a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS, Lei no 9.961/2000); 
a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e a Agência Nacional de Transportes 
Terrestres (ANTT, ambas criadas pela Lei no 10.233/2001); a Agência Nacional do Cinema 
(Ancine, MP no 2.228/2001); a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac, Lei no 11.182/2005), 
dentre tantos outros órgãos reguladores, como o Banco Central do Brasil, inclusive por meio 
do Comitê de Política Monetária (Circular no 2.698/1996) e a Comissão de Valores Mobiliários 
(CVM, Lei no 6.385/1976).
8 Em 2007, ANTT, Aneel e ANA, juntas, editaram 1.965 resoluções, ao passo que o Congresso 
Nacional aprovou 198 leis. Nos estados, o quadro é parecido. No Rio Grande do Sul, e.g., em 
2007, a Assembleia Legislativa aprovou 188 leis, ao passo que a agência reguladora estadual 
(Agergs) promulgou 580 resoluções (FALCÃO, Joaquim. Agências reguladoras têm de evitar a 
judicialização de demandas. Consultor Jurídico (Conjur), 25 maio 2008. Disponível em: <www.
conjur.com.br/2008-mai-25/agencias_evitar_judicializacao_demandas>).
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propostas de mudança de paradigmas no direito administrativo9 e a sugestão 
de que se crie um novel poder estatal denominado poder regulatório.10
O fenômeno do Estado regulador deu ensejo a obras importantes na 
doutrina brasileira.11 O foco primordial de tais trabalhos tem sido o estudo 
tanto de questões ligadas a aspectos institucionais (legitimidade democrática 
de agências independentes, expertise e controle judicial), quantode problemas 
relacionados aos limites da legalidade administrativa. Há, de fato, muita 
literatura tratando: da acomodação do modelo institucional do Estado re-
gulador ao princípio da separação de poderes;12 das virtudes técnicas das 
agências reguladoras, com o seu insulamento da política,13 inclusive com a 
influência da racionalidade econômica e suas implicações;14 dos problemas 
do controle judicial da regulação diante de dificuldades institucionais;15 da 
legitimidade democrática das entidades reguladoras independentes;16 da 
relação das agências com o princípio da legalidade17 e sua transformação em 
9 BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar: 2008. 
p. 243 e seguintes; e MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Agências reguladoras independentes: 
fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 43.
10 ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers. Harvard Law Review, v. 113, n. 3, p. 690 e 
ss., jan. 2000.
11 V., e.g., JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: 
Dialética, 2002; Marques Neto, Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime 
jurídico, op. cit.; ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito 
administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
12 E.g.: ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação 
de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, 
n. 13, 2002. Disponível em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 6 jul. 2011; GRAU, Eros. 
Agências reguladoras, essas repartições públicas. In: SALOMÃO FILHO, C. (Org.). Regulação e 
desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 25-28.
13 V., e.g., MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2001. p. 145 e ss.; SOUTO, M. Juruena Villela. Agências reguladoras. Revista 
de Direito Administrativo, v. 216, p. 125 e ss., 1999; e GUERRA, Sergio. Agências reguladoras. Da 
organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
14 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento 
básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
15 GOLDBERG, Daniel. O controle de políticas públicas pelo Judiciário: welfarismo em um 
mundo imperfeito. In: SALGADO, Luciana H.; MOTTA, Ronaldo S. da (Org.). Regulação e 
concorrência no Brasil: governança, incentivos e eficiência. Rio de Janeiro: Ipea, 2007. Disponível 
em: <www.ipea.gov.br>. Acesso em: 24 abr. 2007. V., ainda, CYRINO, André Rodrigues. 
Direito constitucional regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
16 Por exemplo: MATTOS, Paulo Todescan L. O novo Estado regulador no Brasil: eficiência e legitimi-
dade. São Paulo: Singular, 2006; JUSTEN FILHO, Marçal. Agências reguladoras e democracia: 
existe um déficit democrático na ‘regulação independente’? In: ARAGÃO, Alexandre Santos 
de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 301-332; e BINEN-
BOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
17 CASTRO, Carlos Roberto. Função normativa regulatória e o novo princípio da legalidade. 
In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: 
Forense, 2006. p. 25-73; MOREIRA NETO, Diogo. Mutações do direito administrativo. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2000.
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203aNdrÉ rOdrIgUES CYrINO | regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria
juridicidade18 etc. Todos esses temas são fundamentais para a compreensão do 
modelo institucional do Estado contemporâneo brasileiro. É necessário, porém, 
avançar sobre um ponto ainda pouco explorado. Faltam estudos específicos 
sobre os limites e controles ao conteúdo da regulação.19 Notadamente sobre 
seus excessos.20
O objetivo desse artigo é o de atentar para a necessidade de que se de-
senvolva uma teoria geral voltada à fixação de limites materiais mais claros 
à regulação. Mais especificamente, a abusos do regulador, que aqui denomi-
namos regulações expropriatórias. Trata-se de medidas regulatórias permeadas 
de aparente legitimidade e editadas dentro dos parâmetros de competência 
instituídos pela lei, as quais, todavia, se revelam demonstrações de desme-
surado poder estatal. Regulações cujo feitio de legítimas normas limitadoras 
da atividade econômica encobre um ato de inconstitucional esvaziamento da 
propriedade privada, entendida em seu sentido amplo, enquanto garantia de 
proteção de bens e direitos contra o confisco.
Por meio do caminho mais fácil da regulação, o ente público começa a 
crer que é possível proscrever atividades empresariais, inviabilizar economi-
camente iniciativas industriais, ou, ainda, aniquilar a utilidade e o valor de 
bens privados corpóreos, incorpóreos, móveis e/ou imóveis. Com sofisticação 
técnica e criatividade na elaboração de estatutos supostamente destinados à 
função regulatória, afetam-se atividades privadas a finalidades públicas, tudo 
em proveito do bem-estar geral. O sentimento, por vezes legítimo, de injus-
tiça daquele que teve seu direito cerceado é contraposto a uma, tantas outras 
vezes, legítima sensação de promoção de bem-estar próprio do desenvolvi-
mento de uma política pública planejada e aprovada direta ou indiretamente 
pelos órgãos representativos.
Por certo, nem toda regulação é expropriatória. A grande maioria não é. O 
objetivo aqui é apontar para a necessidade de que se estabeleçam parâmetros 
para que se identifique quando isso acontece. Parâmetros que só poderão 
18 Por exemplo: Binenbojm, Uma teoria do direito administrativo, op. cit., p. 239-299.
19 Para que não se faça uma injustiça por conta da generalização, anote-se que, de certo modo, 
toda doutrina contemporânea que trata do controle da ação administrativa, com olhos na 
regulação, acaba por abordar o assunto (ver, por exemplo, Ragazzo, Regulação jurídica, 
racionalidade econômica e saneamento básico, op. cit.). Todavia, tais trabalhos não tiveram foco 
primordial nesse controle de conteúdo, sendo válido provocar novos estudos.
20 Registre-se que Gustavo Binenbojm publicou em 2010 artigo intitulado “Regulações 
expropriatórias”, o qual tenta iniciar o desenvolvimento de alguns limites aos excessos de 
caráter confiscatório da regulação. V. BINENBOJM, Gustavo. Regulações expropriatórias. 
Revista Justiça e Cidadania, n. 117, 2010. Disponível em: <www.editorajc.com.br/2010/04/
regulacoes-expropriatorias/>. Acesso em: 7 abr. 2014. Comentaremos o artigo mais adiante.
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ser suficientemente desenvolvidos com a defesa de uma teoria que esteja 
além das capacidades metodológicas oferecidas pelas ferramentas jurídicas 
usualmente empregadas no exame das restrições a direitos fundamentais 
(notadamente à propriedade privada), como também aos estudos sobre 
restrições administrativas à propriedade.
Em primeiro lugar, as soluções gerais de aplicação do dever de proporcio-
nalidade, ponderação de interesses, concordância prática, limites imanentes21 
etc., embora possam contribuir para o equacionamento de casos concretos, 
não aprofundam o fenômeno da regulação econômica e social e sua relação 
com a extensão constitucional conferida à tutela da propriedade. Tais recursos 
metodológicos, aliás, já foram importados para alguns trabalhos que abordam 
o estudo da regulação econômica, a qual já se habituou ao exame de propor-
cionalidade.22 Todavia, referidos enfoques, de modo geral, apenas refletem, 
no âmbito do exame da regulação, aquilo que já se estudava para os limites de 
atos normativos em geral. Ainda se carece de trabalhosque tratem, específica 
e densamente, das exorbitâncias materiais da regulação, seja ela veiculada por 
leis, ou por regulamentos.
Em segundo lugar, também são insuficientes (e talvez inadequadas) as 
concepções majoritárias do direito administrativo sobre limites à propriedade 
privada. Tais perspectivas: (i) partem de pontos de vista autoritários, relacio-
nados ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular,23 
operacionalizado num despótico poder de polícia, fundado numa etérea no-
ção absolutista de domínio eminente; e (ii) merecem revisão para que se con-
siderem as proteções (materiais e procedimentais) conferidas à propriedade 
privada no modelo constitucional brasileiro.
21 V., e.g., ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004; BARROSO, 
Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 218-
246; SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed., 3. tir. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2003; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade 
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação 
constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 310-382; e SILVA, Luís 
Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, 2002.
22 E.g.: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da 
regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 4, 2005. Disponível 
em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 1o nov. 2006; Binenbojm, Uma teoria do direito 
administrativo, op. cit.; ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da proporcionalidade no 
direito econômico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 223, 2001; e Ragazzo, 
Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico, op. cit.
23 V. a obra coletiva organizada por Daniel Sarmento: Interesses públicos versus interesses privados: 
desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 
2005.
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É preciso que se combinem ingredientes ignorados tanto pela literatura 
focada em teorias de direitos fundamentais quanto pela doutrina preocupa-
da com questões relacionadas à intervenção do Estado na propriedade e na 
economia. Há necessidade de que se desenvolva uma teoria apta a encarar 
o sacrifício de direitos por meio da regulação, tendo-se em consideração a 
vedação ao confisco e os limites constitucionais à tomada de bens (CRFB: 
art. 5o, LIV, XXII-XXVI; art. 150, IV; e art. 170, II e III). Uma teoria de regula-
ções expropriatórias.
É claro, por outro lado, que seria muito pretensioso querer que este breve 
artigo solucionasse o problema que se apresenta. Não é esse nosso objetivo. 
Almeja-se apenas atentar para a necessidade do desenvolvimento de uma 
teoria geral voltada à fixação de limites materiais ao regulador brasileiro. 
Especificamente: para os casos em que o poder público vai longe demais e, 
pelo caminho mais fácil da regulação, acaba por expropriar. 
2. O problema e a falta de soluções teóricas satisfatórias
Imagine-se a seguinte hipótese: declarando-se preocupada com os efeitos 
do lançamento de gás carbônico na atmosfera, e no intuito de promover a 
proteção do meio ambiente (art. 225, CRFB), entidade reguladora do setor elé-
trico, por meio de ato normativo fundado em suas competências, determina a 
troca de todos os filtros de gases das usinas termoelétricas em funcionamen-
to. O objetivo é eliminar as emissões de CO2, e os novos filtros, produzidos 
com a melhor tecnologia disponível, seriam capazes disso. O problema é que 
tais filtros, apesar de realmente eficazes, são tão caros que, segundo estudos 
econômicos apresentados por agentes do setor, inviabilizam economicamen-
te a atividade termoelétrica. A energia a ser produzida será tão custosa que 
tornará impossível a manutenção do próprio negócio, diante das circunstân-
cias do mercado. O intuito legítimo de diminuir a emissão de gases poluentes 
equipara-se, no sentir dos agentes regulados, ao banimento prático da própria 
atividade.
Os defensores da medida apresentarão boas razões para justificar a 
exigência. Aduzirão que o sacrifício faz parte de qualquer ação estatal de 
conformação de direitos, e que o regulador, tecnicamente informado e com 
base na lei, tem expertise suficiente para fazer as melhores escolhas para o setor. 
Além disso, todos ganharão com isso. Inclusive os donos das termoelétricas 
e seus filhos, que viverão num mundo menos poluído e mais sustentável. 
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Todavia, se é certo que há justificativas para as novas regras, há argumentos 
para defender que a hipótese envolve grande injustiça com aqueles que 
investiram esforços e patrimônio na implantação e no desenvolvimento da 
atividade econômica. Para os atores do setor termoelétrico, é como se o regu-
lador quisesse, simplesmente, abolir a atividade. Porém, ao invés de bani-la 
expressamente, preferiu proscrevê-la de forma dissimulada.
Imagine-se outro exemplo. Com muito esforço, Tício acabou de adquirir, 
em nome de sua empresa, T & T Ltda., um terreno onde pretende instalar a 
base industrial de sua pequena confecção. Investimentos foram feitos, o li-
cenciamento para as obras foi obtido e a empresa está bastante endividada. 
Quando tudo está quase pronto, e o alvará de funcionamento está prestes a ser 
outorgado, promulga-se nova regulação sobre o funcionamento de indústrias 
naquele local. De acordo com a nova regulação de zoneamento urbano, não 
é mais possível o funcionamento de confecções na região escolhida por Tício.
Tício tem a sensação de que seu esforço foi em vão. Os responsáveis pelas 
medidas, entretanto, tenderão a afirmar que o sacrifício faz parte da compre-
ensão sistemática da formatação de qualquer ação estatal informada. Todos 
ganharão. Inclusive Tício, que viverá numa cidade mais agradável e organi-
zada. De outro lado, aqueles que estão próximos a ele, ou ainda aqueles que 
investiram em atividades econômicas inviabilizadas pela ação estatal, iden-
tificando-se com essas circunstâncias, visualizarão uma injustiça. Tício não 
quer ser sacrificado em nome de toda a coletividade, ou ao menos deseja que 
seu sacrifício seja compensado, e que todos os que pagam impostos arquem 
com seus prejuízos.
Também as termoelétricas da primeira hipótese não querem arcar sozi-
nhas com os custos da proteção ambiental. Sem embargo, as empresas desse 
setor se veriam, no exemplo, sacrificadas sem qualquer tipo de compensação.
Nada obstante o sentimento de injustiça decorrente dos exemplos, as teo-
rias jurídicas correntes não oferecem meios adequados e suficientes para a 
compreensão do problema em toda a sua complexidade.
Não é possível ao Estado valer-se da via menos exigente da regulação 
para evitar o rigoroso itinerário da desapropriação, que deveria ser a pri-
meira opção quando houver uma decisão por banir atividades econômicas. 
Regulações que sacrificam direitos, afetando-os a finalidades públicas sem 
indenização, são potencialmente confiscatórias, devendo ser examinadas 
diante do art. 5o, XXIV e LIV, CRFB. Normas que não observam o devido 
processo legal (e constitucional) para a tomada de bens (art. 5o, LIV, CRFB), o 
qual pressupõe, sob pena e caracterização de confisco (de parte as hipóteses 
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expressamenteressalvadas na Constituição), a demonstração de necessidade 
ou utilidade pública, ou, ainda, de interesse social, com o pagamento de “justa 
e prévia indenização em dinheiro” (art. 5o, XXIV, CRFB).
Em poucas palavras, o sacrifício de direitos por meio da regulação deve 
ser enfrentado considerando-se a vedação ao confisco e os limites constitu-
cionais do procedimento de desapropriação. Carece-se de uma abordagem 
ligada ao que se pode chamar de regulações expropriatórias, o que tem sido 
desenvolvido alhures, notadamente nos EUA.
3. as contribuições da experiência do direito comparado
Se o direito brasileiro não trata do tema como deveria, a experiência de 
outros países pode oferecer direcionamentos. O estudo sobre os excessos 
da regulação de bens materiais e imateriais, partindo-se do exame da ga-
rantia procedimental da desapropriação, é desenvolvido, e.g., nos EUA e na 
Europa.24 Daremos atenção ao caso estadunidense.
A dimensão e a complexidade dos temas afetos à doutrina dos denomi-
nados regulatory takings nos EUA são ilustradas na vasta bibliografia especia-
lizada25 e na secular jurisprudência (case Law) existentes naquele país. Trata-se 
de uma das mais persistentes questões jurídico-constitucionais dos Estados 
Unidos. A larga experiência em tema tão complexo e ao mesmo tempo tão 
constante merece atenção. A riqueza dos casos concretos e o empenho da li-
teratura jurídica daquele país podem contribuir para uma compreensão mais 
profunda do tema no Brasil.
A parte final da Quinta Emenda da Constituição dos EUA estabelece que 
a propriedade privada “não poderá ser tomada para uso público sem justa 
24 Em verdade, como anotam Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, a distinção 
entre ato expropriatório e limitação administrativa é um problema de todo sistema jurídico 
que estabeleça um conceito abstrato de desapropriação, como ocorre na Espanha (GARCÍA 
DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramon. Curso de derecho administrativo. 9. ed. 
(reimp.). Madri: Cívitas, 2005. t. II, p. 241). Ver, também, na Alemanha, e.g., a jurisprudência 
do seu Tribunal Constitucional, conforme anota MAURER, Hartmut. Direito administrativo 
geral. Tradução da 14. ed. por Luís Afonso Heck. Barueri: Manole, 2006. p. 794.
25 Para um panorama abrangente e crítico sobre o assunto v. FISCHEL, William A. Regulatory 
takings: law, economics and politics. Cambridge: Harvard U. Press, 1995. Há diversos artigos 
de referência, dentre os quais destacam-se, e.g., MICHELMAN, Frank. Property, utility and 
fairness: comments on ethical foundations of ‘just compensation law’. Harvard Law Review, 
v. 80, p. 1165-1258, 1966-1967; e EPSTEIN, Richard. Takings. Cambridge: Harvard University 
Press, 1984.
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compensação”. Tal texto consagra a denominada takings clause,26 com base na 
qual se desenvolveu extensa bibliografia e jurisprudência, as quais tentam, 
sob forte crítica,27 extrair o sentido e o alcance da ampla e vaga dicção do 
dispositivo constitucional, que abrange não só os casos de tomada física de 
bens corpóreos, mas que inclui, também, as hipóteses de dano e de impacto 
econômico à propriedade em geral.28
3.1 O case law dos EUA
A primeira oportunidade em que a Suprema Corte dos EUA admitiu 
a possibilidade de se reconhecer a ocorrência de expropriação por meio de 
atividade regulatória ocorreu em 1922, no julgamento do caso Pennsylvania 
Coal v. Mahon. Em 1878, a Companhia de Mineração de Carvão da Pensil-
vânia (Pennsylvania Coal Co.) cedeu ao sr. H. J. Mahon o direito de superfície 
relativo à parte do terreno que explorava, retendo expressamente o direito de 
exer cer atividade mineradora no seu subterrâneo. De acordo com o contrato, 
o sr. Mahon aceitou os riscos do empreendimento e renunciou a qualquer 
direito de re querer reparação a partir de eventuais prejuízos decorrentes da 
mineração desenvolvida sob sua propriedade.
Em 1921, o Estado da Pensilvânia editou lei (Kohler Act), por meio da 
qual proscreveu toda atividade mineradora que implicasse risco de criação de 
instabilidade do solo e afundamento de terreno habitado (subsidência). Sem 
embargo da edição da referida norma, a empresa Pennsylvania Coal Co. noti-
ficou, no mesmo ano de 1921, a sra. Mahon (filha e herdeira de H. J. Mahon, 
residente no local) sobre seus planos de explorar o carvão existente sob sua 
propriedade. Inconformada, a sra. Mahon ingressou em juízo pleiteando o 
reconhecimento judicial de que qualquer direito de lavra que houvesse sido 
titularizado pela companhia não mais existia ante a edição do Kohler Act de 
1921. Em sua defesa, dentre outros argumentos, a mineradora sustentou que 
a lei havia inconstitucionalmente expropriado seu direito minerário sem jus-
ta compensação. A questão, depois de tramitar pelas instâncias inferiores,29 
26 Cuja tradução seria “cláusula da proteção contra a desapropriação”.
27 ACKERMAN, Bruce. Private property and the constitution. New Haven: Yale U. Press, 1977. p. 8.
28 V. RUBENFELD, Jed. Usings. Yale Law Journal, v. 102, p. 1083 e ss.,1992-1993.
29 A sra. Mahon não teve sucesso em primeira instância, mas a Suprema Corte estadual reformou 
o julgado e reconheceu a constitucionalidade do ato, para determinar que a mineradora 
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foi posta perante a cognição da Suprema Corte. A questão jurídica era: seria 
o Kohler Act mero exercício de poder de polícia, o que não demandaria com-
pensação, ou, ao revés, configuraria exercício disfarçado do domínio eminente 
do Estado, capaz, assim, de fazer surgir direito à compensação, com base na 
Quinta Emenda?
O voto condutor do acórdão, redigido pelo Justice Oliver Wendell Holmes 
Jr., entendeu que havia ocorrido expropriação. Nesse sentido, afirmou-se, em 
já célebre passagem, que “quando [a regulação] atinge certa magnitude, na 
maioria, senão em todos os casos, ocorre exercício do domínio eminente, sen-
do necessária compensação para dar suporte ao ato”.30
É claro que se deve reconhecer, como fez o Justice Holmes, que a atividade 
administrativa e a regulação seriam inviabilizadas caso se tornasse necessá-
rio compensar toda pessoa cuja propriedade sofra algum impacto econômico 
em virtude da atuação estatal.31 Nada obstante, era preciso reconhecer a pos-
sibilidade de hipóteses em que a regulação vai mais longe do que deveria, 
convertendo-se em medida expropriatória. Se, de um lado, “a propriedade 
pode ser regulada em certa medida”, de outro lado, “se a regulação vai longe 
demais, ela pode configurar uma expropriação”.32
Segundo Holmes, a lei da Pensilvânia sobre exploração de carvão con-
figurava expropriação porque teria “praticamente o mesmo efeito para fins 
constitucionais que a apropriação e destruição do bem”.33 Ainda que legítimo 
o fim perseguido pelo Estado, era preciso não perder de mira o “perigo de es-
quecer que um forte desejo público de melhorar as condições de convivência 
social não é o bastante para justificar que tal objetivo seja alcançado por meio 
mais curto do que a maneira constitucional de empreender tal mudança”.34
O caso de 1922 não foi o único. Durante todo o século XX, a Suprema Corte 
dos Estados Unidos julgou diversos conflitos envolvendo excessos da regula-
ção.35 Um desses julgados importantes deu-se em 1987: Keystone Bituminous 
se abstivesse de extrair carvão do subsolo do terreno dos Mahon. Contra essa decisão foi 
interposto pela companhia mineradora um writ of error, submetendo-se o caso à Suprema 
Corte.
30 206 U.S. 412, 413. 
31 Nas palavras de Holmes, “[C]omo de há muito reconhecido, alguns valores [e direitos] são 
protegidos sob limitaçõesimplícitas e devem ceder ao poder regulatório [do Estado]”. 206 U.S. 
412, 413.
32 206 U.S. 412, 415.
33 206 U.S. 412, 414.
34 206 U.S. 412, 416.
35 Por exemplo: Penn Central Transportation Co. v. City of New York (438 U.S. 104 — 1978); Lucas v. 
South Carolina Coastal Council 505 U.S. 1003 (1992) e Palazzolo v. Rhode Island 533 U.S. 606 (2001).
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Coal Association v. DeBenedictis, cuja semelhança com Pennsylvania Coal v. 
Mahon impressiona. Apesar da similaridade, em Keystone a Corte afastou-se 
dos entendimentos centrais consagrados em Mahon, muito embora tenha ex-
pressamente consignado que não superava o precedente da década de 1920.36
Nesse novo caso, mais uma vez o estado da Pensilvânia editara lei 
(Pennsylvania’s Bituminous Mine Subsidence and Land Conservation Act, de 1966) 
proibindo a mineração de carvão que causasse subsidência de terrenos em 
que já existissem prédios públicos, residências e cemitérios.37 Caso a determi-
nação não fosse cumprida, a administração revogaria a outorga de exploração 
minerária. A associação de empresas mineradoras Keystone Bituminous pro-
pôs, então, ação judicial com o objetivo de obter provimento apto a impedir a 
aplicação da lei estadual às suas associadas. A autora alegou, em síntese, que a 
vedação da lei, na extensão que lhe fora dada pela autoridade administrativa, 
bem como a penalidade aplicável em caso de violação dos seus mandamen-
tos ultrajavam a Quinta Emenda, configurando expropriação regulatória.38 
Diante disso, sustentaram que o estado da Pensilvânia se apropriara de seus 
bens para fins públicos, sem indenização. O caso chegou à Suprema Corte.39
Apesar de reconhecer as semelhanças com o caso Mahon, de 1922, a 
Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que havia diferenças que justi-
ficaram decisão diversa. Por maioria (5-4),40 o Tribunal vislumbrou, em 1987, 
um diferente conjunto de fatos particulares envolvendo a conclusão da legis-
latura de 1966 da Pensilvânia de que a legislação estadual existente até então 
havia falhado na proteção do interesse público na segurança, conservação, 
preservação e desenvolvimento do solo no estado.41-42
De forma resumida, a Corte teria construído parâmetro para aferir a 
con figuração de expropriação regulatória: a natureza do interesse estatal na 
36 480 U.S. 470, 484. 
37 O Departamento de Recursos Ambientais da Pensilvânia promulgou norma que exigia manu-
tenção de pelo menos 50% do carvão subjacente às áreas referidas na lei com vistas a garantir-
lhes o suporte mínimo de solo.
38 A aplicação da lei atacada implicaria o impedimento da exploração de aproximadamente 
27 milhões de toneladas de carvão de exploração pertencente às associadas.
39 O juízo local deu razão ao poder público, afirmando não estar configurada qualquer situação 
expropriatória pela atuação normativa do Estado. A Corte de Apelação manteve a sentença.
40 Os votos vencidos adotavam o que fora decidido em Mahon, sublinhando-se a semelhança 
entre os casos.
41 480 U.S. 470, 474.
42 Nessa toada, entendeu que “[e]mbora existam algumas semelhanças óbvias entre os casos, 
nós [a Suprema Corte] concordamos com a Corte de Apelação e com a Corte Distrital no 
sentido de que as similaridades são muito menos significativas do que as diferenças, e que 
Pennsylvania Coal não se aplica a este caso” (480 U.S. 470, 474).
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211aNdrÉ rOdrIgUES CYrINO | regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria
regulação. Caso fosse considerado exercício de poder de polícia voltada para 
o bem-estar coletivo e manutenção da ordem pública, a atuação estatal não 
daria ensejo à compensação.43
Anote-se que Keystone não significou a superação da doutrina dos takings 
nos Estados Unidos. Em oportunidades mais recentes, o tema foi retomado, 
identificando-se a premissa segundo a qual: quando o regulador vai longe 
demais, sua medida equivale a uma desapropriação.44
3.2 A literatura sobre regulatory takings nos EUA
A doutrina estadunidense é igualmente rica e pode contribuir para a 
compreensão do problema no Brasil. O primeiro esforço doutrinário para 
sistematizar o tratamento dos regulatory takings nos EUA foi feito por Ernst 
Freund, que, em 1904, publicou o clássico The police power, public police and 
constitutional rights.45 Freund já lidava com as expropriações regulatórias ao bus-
car diferenciar as hipóteses em que o poder de polícia se traveste em exercí-
cio indevido do domínio eminente do Estado, gerando direito à indenização. 
Freund distinguiu os takings do mero exercício do poder de polícia valendo-se 
da dicotomia entre danos e benefícios (harms and benefits).46 Sua hipótese era 
a de que as regulações que visam controlar ou prevenir danos são fruto do 
poder de polícia e não dariam causa à indenização. Já aquelas regulações cujo 
intuito seja extrair um benefício à custa do particular mereceriam ser indeni-
zadas.47
43 “Sob o nosso sistema de governo, uma das formas primeiras de que o Estado dispõe para 
preservar o bem-estar coletivo é a restrição dos usos que os indivíduos podem fazer da sua 
propriedade. Enquanto cada um de nós é onerado de alguma forma por tais restrições, nós, à 
nossa vez, muito nos beneficiamos dessas restrições sobre os outros. (...) Essas restrições são 
propriamente tratadas como parte de um ônus comum à cidadania” (480 U.S. 470, 491).
44 Por exemplo: Lucas v. South Carolina Coastal Council 505 U.S. 1003 (1992) e Palazzolo v. Rhode 
Island 533 U.S. 606 (2001).
45 FREUND, Ernst. The police power, public police and constitutional rights. Chicago: The University 
of Chicago Press, 1904.
46 Ibid., p. 546-547.
47 Freund inspirou-se em jurisprudência da época, segundo a qual seria possível regular a 
propriedade privada, independentemente de compensação financeira, quando essa é a própria 
razão da ocorrência de danos (e.g., Davidson v. New Orleans, 96 U.S. 97 (1878)). Em Mugler v. 
Kansas, de 1887 (123 US 623), por exemplo, a Suprema Corte entendeu que lei estadual que 
bania a fabricação e a venda de bebidas alcoólicas não era expropriatória, eis que seu escopo 
seria a proteção contra danos individuais (uso indevido de álcool).
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O case Law que inspirou Freund, explica Jed Rubenfeld,48 partia do pres-
suposto de que só haveria aplicação da takings clause, e o respectivo direito à 
indenização, quando houvesse invasão física.49 Sem interferência física com a 
propriedade, inexistiria direito a ressarcimento. Assim, regulações que lidas-
sem com bens incorpóreos não seriam, em regra, passíveis de indenização, o 
que só se tornou possível em 1922 com o já citado caso Pennsylvania v. Mahon.
A criação do Justice Holmes em Pennsylvania v. Mahon provocou signifi-
cativa produção científica sobre o tema, apimentada pela controvertida evo-
lução da jurisprudência da Suprema Corte. Após 1922, o desafio passou a ser 
definição do momento em que uma regulação estatal que diminui o valor da 
propriedade sem resultar invasão física configura expropriação.50 Ou de for-
ma mais simples: quando uma regulação vai longe demais?
Num esforço de síntese didática e nos limites deste artigo, é possível 
afirmar que no desenvolvimento das principais teorias voltadas à solução do 
problema do Justice Holmes há: de um lado, aqueles que procuraram delinear 
com mais precisão a dicotomia danos/benefícios de Freund; e, de outro lado, 
aqueles que procuraram abraçar uma análise de eficiência, elaborando a ideia 
da simples constatação da diminuição do valor da propriedade.
A dicotomia harms/benefits, ou o raciocínio deprevenção de danos, siste-
matizada primeiramente por Freund com base na jurisprudência da Suprema 
Corte da época nunca foi totalmente abandonada.51 O critério de prevenção de 
danos ou extração de benefícios foi o ponto de partida de vários autores que 
depuraram essa abordagem.52 Em verdade, é mais fácil aceitar como lícitas 
48 Rubenfeld, Usings, op. cit., p. 1083.
49 O leading case, julgado pela Suprema Corte, foi Pumpelly v. Green Bay Co., 80 U.S. 13 Wall. 
166 166 (1871). Nesse caso, a construção de uma represa causou alagamento permanente 
do terreno do autor da ação, que pleiteou indenização com fundamento na takings clause, 
sustentando que suas terras haviam sido efetivamente desapropriadas. A defesa argumentou 
que as terras não haviam sido efetivamente tomadas, mas simplesmente alagadas. Adotando 
como critério a invasão física das terras, a Suprema Corte garantiu a indenização do autor e 
aplicou a parte final da Quinta Emenda.
50 ULEN, Thomas S. Still hazy after all these years. Law and Social Inquiry, v. 22, p. 1013, 1997.
51 Até mesmo em Lucas v. South Carolina Coastal Council — quando o Tribunal, conduzido por 
Scalia, expressamente rejeitou a distinção, alegando que a mesma seria ilógica —, ressalvou-
se que os princípios de common law que regulam a propriedade (no que se inclui a distinção 
harms/benefits) não constituiriam expropriação. A questão, na verdade, pode ser remetida para 
um debate sobre capacidades institucionais. Nas palavras de William Fischel, que discorda da 
tese de Scalia: “O único debate real sobre o critério de prevenção de danos é sobre quais partes 
— juízes ou legisladores — devem ser consideradas para decidir o que constitui um dano” 
(Fsichel, Regulatory takings, op. cit., p. 355).
52 V., e.g., Fsichel, Regulatory takings, op. cit.; ELLICKSON, Robert. Suburban growth controls: an 
economic and legal analysis. Yale Law Journal, v. 86, p. 385 e ss., 1977.
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as regulações que previnem danos que as regulações que pretendem extrair 
benefícios.53
Robert Ellickson representa essa linha de autores que, de certo modo, tive-
ram a teoria de Freund como ponto de partida.54 Ellickson explica a ocorrência 
ou não de expropriação a partir da distinção entre uso normal e usos anormais 
da propriedade. A regulação que impuser comportamentos normais não será 
expropriatória. Trata-se de regramentos que se propõem a fixar comporta-
mentos inspirados em standards básicos de convivência comunitária, que, na 
linguagem de Freund, visariam a prevenir danos à comunidade.55 Terá caráter 
expropriatório a regulação que impuser um uso anormal da propriedade. O 
uso anormal é aquele que pretende extrair benefícios para terceiros que foram 
hábeis o suficiente para influenciar a decisão regulatória. Trata-se de imposi-
ções que estão longe de pretender somente prevenir danos, mas que afetam 
a propriedade a alguma finalidade (supostamente) pública. Obviamente, na 
aplicação da distinção apresentada haverá casos fáceis e casos difíceis.56
Com inspiração diversa, Frank Michelman57 e Richard Epstein58 fizeram 
propostas concretas de critérios necessários para a caracterização de uma ex-
propriação regulatória. Os dois, cada um a seu modo, desenvolveram suas 
teses a partir de análises econômicas de eficiência e de divisão de riqueza.59 
Num extremo, o que é observável na obra de Richard Epstein,60 a preocupação 
53 Fischel, Regulatory takings, op. cit., p. 353.
54 V., e.g., ELLICKSON, Robert. Suburban growth controls: an economic and legal analysis. Yale 
Law Journal, v. 86, p. 385 e ss., 1977.
55 Carol Rose preleciona que “[regulation] would require compensation if regulation bars an owner 
from normal activities or requires her to undertake supernormal land uses of her property”. (ROSE, 
Carol. Takings, federalism, norms. Yale Law Journal, v. 105, p. 1130, 1995-1996).
56 E.g.: normas de zoneamento que imponham um distanciamento mínimo das casas em 
relação à rua são imposições não expropriatórias porque constituem imposição normal de 
convivência urbana (o exemplo é citado por Fischel, Regulatory takings, op. cit., p. 352). De 
outro lado, normas que, sem justificativa relevante, estabeleçam gabarito de três andares 
numa rua onde só há prédios de 20 andares e alguns poucos imóveis baixos poderiam 
significar uma imposição anormal, e portanto expropriatória. Ainda que se ressalve o direito 
dos prédios já construídos, os proprietários dos imóveis baixos perderam a possibilidade de 
construir novos andares. Segundo Ellickson, práticas normais são geralmente incorporadas 
aos regimes gerais de diversos ramos do direito. Comportamentos anormais são geralmente 
passíveis de indenização no âmbito do direito penal e da responsabilidade civil, por exemplo 
(ELLICKSON, Robert. Alternatives to zoning: covenants nuisance rules, and fines as land use 
controls. University of Chicago Law Review, v. 681, p. 730, 1973).
57 Michelman, Property, utility and fairness, op. cit., p. 1665-1258.
58 Epstein, Takings, op. cit.
59 Fischel, Regulatory takings, op. cit., p. 183.
60 Conforme a leitura de Rubenfeld, Usings, op. cit., p. 1135.
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é prevenir os riscos dos abusos da maioria, que tem incentivos (e meios) para 
tomar para si a riqueza da minoria.
Frank Michelman apresenta parâmetros que apontam para uma 
perspectiva utilitária de sopesamento entre custos e benefícios da regulação, 
numa análise profunda (e complexa) de eficiência da medida.61 O autor tra-
balha, basicamente, com três variáveis quantitativas, sobre as quais o juiz 
poderia estimar impactos econômicos. Primeiro, para reconhecer um ato 
ex pro priatório, é necessário avaliar quais foram os ganhos de eficiência 
(efficiency gains), definidos como o resultado da diferença entre os benefícios 
que pos sam ser gerados pela medida estatal e as perdas por ela produzidas.62 
Em se gundo lugar, é necessário calcular os prejuízos da medida e os demais 
efeitos que possam ser causados, caso não haja indenização, tanto numa pers-
pectiva indi vidual quanto numa perspectiva da sociedade como um todo 
(demoralization costs).63 Em terceiro lugar, avaliam-se os custos da própria 
aferição sobre os prejuízos e a forma de se alcançar uma solução em que eles 
sejam efeti vamente compensados (settlement costs).64 Os settlement costs são 
medidos considerando-se “o custo [cada dólar] de tempo, esforço e recursos 
que seriam necessários” de modo a que se alcance uma solução em que sejam 
evitados os demoralization costs.65
Na fórmula de Michelman, após sopesar cada um desses elementos, o 
juiz deverá proceder do seguinte modo: (i) se os ganhos de eficiência forem 
menores que os custos (settlement costs e/ou demoralization costs), a medida é 
nula, e deverá ser afastada pelo juiz; (ii) de outro lado, não haverá nulidade, 
mas dever de indenizar, se os settlement costs forem menores que os ganhos 
de eficiência e que os demoralization costs (com settlement costs baixos, é possí-
vel aferir o montante devido a título de compensação); por fim, (iii) se os 
61 Uma medida é eficiente caso gere mais riqueza no mundo (POLINSKY, A. Mitchell. 
An introduction to law and economics. 3. ed. Nova York: Aspen, 2003).
62 Michelman, Property, utility and fairness, op. cit., p. 1214.
63 Ibid., p. 1214. Cabe registrar que a tradução do conceito de demoralization costs não é de 
todo exata, sendo primordial a transcrição do original para o correto entendimento do seu 
sentido. Assim, Michelman os define como “(…) (1) the dolar value necessary to offset disutilities 
which accrue to losers and their sympathizers specificallyfrom the realization that no compensation is 
offered, and (2) the present capitalized dollar value of lost future production (reflecting either impaired 
incentives or social unrest) caused by demoralization of uncompensated losers, their sympathizers, and 
other observers disturbed by the thought that they themselves may be subjected to similar treatment on 
some other occasion”.
64 Ibid., p. 1214. Nem sempre é fácil aferir o real prejuízo (o que se perdeu, o que se deixou 
de ganhar etc.). Pode haver casos em que os custos de tal aferição serão muito altos e não 
compensarem maiores esforços.
65 Ibid., p. 1214.
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demoralization costs forem menores que os settlement costs e os ganhos de 
eficiência, a atuação regulatória é lícita e não há que se falar em indenização.66 
Observa-se que a fórmula utilitarista proposta por Michelman não leva em 
conta somente os efeitos imediatos dos custos decorrentes da regulação, mas 
também o efeito na coletividade, caso essa compensação não seja devidamente 
garantida.67
Vejam-se os seguintes exemplos: os casos de regulação envolvendo 
 interferência física em propriedade (e.g., o alagamento provocado pela constru-
ção de uma represa autorizada pelo poder público) são hipóteses em que os 
 settlement costs serão provavelmente baixos, e os demoralization costs tenderão 
a ser altos. Para os settlement costs bastaria, em tese, verificar objetivamente o 
valor do imóvel, que seria compatível com a medida da indenização, diante 
de sua total inutilização, causada pelo esbulho que gera custos e implica de­
moralization costs. Já em regulações envolvendo um número muito elevado de 
sujeitos, notadamente em grandes áreas, a tendência será de um incremento 
considerável nos settlement costs e a de baixos demoralization costs.68 A coletivi-
dade tenderá a se beneficiar, e o custo de avaliação dos prejuízos (e.g., as res-
trições administrativas de gabarito ao redor de aeroportos) será dificilmente 
estimável. Já os casos envolvendo ganhos de eficiência abaixo dos custos da 
medida poderiam ensejar a nulidade da intervenção. Pense-se na hipótese da 
quebra de uma patente de medicamento a ser utilizado no sistema público de 
saúde para curar doença rara. Os ganhos da medida seriam mínimos (pou-
cos pacientes) diante dos seus custos (demoralization costs: pelo esvaziamento 
do valor da propriedade intelectual), sendo razoável sustentar que o cálculo 
do real prejuízo (settlement costs) não seria uma barreira intransponível para 
uma perícia. Diante desse quadro, a medida deverá ser anulada pelo Poder 
Judiciário.69
Richard Epstein70 constrói teoria sobre o domínio eminente do Estado, 
partindo de uma apaixonada visão liberal da propriedade privada. Para 
Epstein, a propriedade privada não deve ser objeto de escolhas coletivas, mas 
individuais, não havendo espaço para o desenvolvimento de uma noção — 
como a desenvolvida no Brasil, por disposição constitucional expressa — de 
66 Michelman, Property, utility and fairness, op. cit., p. 1215.
67 Ibid., p. 1217.
68 Nesse sentido, v. Fischel, Regulatory takings, op. cit., p. 329.
69 Para uma crítica ao trabalho de Frank Michelman, v. ROSE-ACKERMAN, Susan. Against ad 
hocery: a comment on Michelman. Columbia Law Review, v. 88, n. 8, p. 1697-1711, 1988.
70 Epstein, Takings, op. cit.
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função social da propriedade. O Poder Judiciário deve estar atento aos abu-
sos da maioria com a propriedade privada da minoria. Em seu entender, “há 
uma relação direta entre o tema das desapropriações (takings) e o processo 
político”.71 Sempre haverá o risco de que instituições locais, com poder de po-
lícia, venham a publicizar faculdades inerentes ao direito de propriedade sem 
indenização, valendo-se do princípio majoritário.72 Nesse sentido, inspirado 
por doutrinas de public choice, Epstein defende, por exemplo, a supervisão 
judicial cautelosa de normas de zoneamento urbano, de modo a corrigir as 
falhas do processo político73 e os abusos da maioria contra a minoria.
Para essa tarefa de supervisão, o autor propõe um teste74 para que o juiz 
verifique a ocorrência de ato expropriatório. Nesse teste, aplicável para que se 
avaliem os excessos da regulação econômica,75 o julgador deverá perguntar-
se: (i) se houve um esvaziamento do direito de propriedade em alguma de 
suas faculdades (taking of private property); (ii) se existe uma justificativa para 
a expropriação; (iii) se o esvaziamento é feito em benefício de uma finalidade 
pública (se isso não existir, o ato administrativo deve ser desfeito); e (iv) se 
há algum modo de compensação pela expropriação, ainda que de forma 
implícita ou indireta (in­kind compensation).76 Se a resposta às duas últimas 
perguntas for negativa, estará configurada a expropriação, devendo o Estado-
Juiz, a depender do caso, invalidá-la ou garantir a indenização considerando 
o real prejuízo sofrido.77
O ponto mais dramático do teste de Epstein é a identificação da ocor-
rência de alguma forma de compensação. Isso porque é possível cogitar-se 
de compensação indireta, a chamada in­kind compensation. Caso haja compen-
sação indireta, a regulação é constitucional, pois a Quinta Emenda refere-se 
a “compensação justa”, sem especificar como isso será feito.78 Realmente, é 
71 Ibid., p. 265. A influência da obra de John Hart Ely é declarada (v. ELY, John Hart. Democracy 
and distrust. A theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980).
72 Ibid., p. 265.
73 Ibid., p. 265.
74 Ibid., p. 31.
75 Ibid., p. 263, 274-282.
76 Essa compensação pode ser implícita, o que ocorreria, e.g., em atividades privadas que se 
valem de algum benefício do Estado para o seu exercício.
77 Para o autor, é expropriatória a medida que esvazie o direito de propriedade em quaisquer 
de suas faculdades, afetando-as a finalidade pública sem nenhuma forma de compensação. 
Isso pode envolver, segundo Epstein, qualquer forma de regulação e até mesmo tributos. No 
extremo de sua teoria, Epstein sustentou que a tributação progressiva seria inconstitucional, 
porquanto expropriatória (Epstein, Takings, op. cit., p. 295-303).
78 Ibid., p. 195.
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razoável imaginar-se que a regulação, ao promover o bem-estar coletivo, com-
pensa aqueles que sofreram seus impactos diretos. A regulação de poluição 
visual ilustra como isso acontece.79
Contudo, nem sempre é assim. Há, segundo Epstein, várias hipóteses em 
que se deve cogitar da necessidade de compensação, ou mesmo da invalidade 
da regulação.80 Regulações urbanísticas merecem atenção e estão sujeitas ao 
teste de constitucionalidade. O mesmo vale para as regulações econômicas, 
que trazem outras dificuldades. Em verdade, nessas intervenções é extrema-
mente difícil quantificar a riqueza e os efeitos distributivos da medida diante 
do seu escopo tendencialmente amplificado.81 Em tais casos, a “indenização 
direta é quase impossível”.82 Assim, segundo o autor, “em algumas dessas 
hipóteses, o remédio apropriado diante da violação constitucional será a to-
tal invalidação da medida”.83 A invalidação será o remédio adequado, por 
exemplo, para as hipóteses de controle estatal de preços,84 por meio da qual 
o Estado esvazia a propriedade privada, sem qualquer tipo de compensação, 
para uma suposta finalidade pública. Por exemplo: “uma regulação que es-
tabeleça que todo produto, não importando o valor e os custos envolvidos, 
deverá ser vendido por um dólar”.85Tal regulação seria nula, não se podendo 
passar ao largo de seus devastadores impactos econômicos.
4. Uma possível teoria brasileira das regulações expropriatórias?
Parece-nos correto dizer que há necessidade de construção de parâmetros 
mais claros aptos a limitar excessos da regulação de bens e direitos vis­à­vis a 
proteção conferida à propriedade privada na Constituição de 1988 enquanto 
feixe de direitos intrínsecos à liberdade econômica, cuja supressão (parcial ou 
total) deve-se dar por meio do procedimento da desapropriação (art. 5o, XXIV, 
79 O exemplo é do próprio autor: Ibid., p. 266.
80 Ibid., p. 267 e seguintes.
81 Ibid., p. 274.
82 Ibid.
83 Ibid.
84 O autor ressalva que pode haver hipótese em que a regulação de preços possa ser justificada. 
É possível falar-se em controle de preços em período de guerra (Ibid., p. 278), como também é 
possível falar-se em controle de preços de atividades que se beneficiam de privilégios estatais 
(public utilities), como ferrovias que atingiram uma posição de monopólio com o apoio do 
Estado (Ibid., p. 274-277).
85 Ibid., p. 277.
Revista de diReito administRativo218
rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 267, p. 199-235, set./dez. 2014
CRFB). Esse, em princípio, pode ser o caminho para o surgimento de uma 
doutrina das regulações expropriatórias.
Um possível ponto de partida de uma teoria como essa é a tutela do di-
reito fundamental à propriedade privada, enquanto um direito passível de 
restrições. Afinal, há razoável consenso quanto à possibilidade de limitação 
de direitos fundamentais,86 existam ou não autorizações constitucionais ex-
pressas.87 Assim também os direitos de propriedade e as faculdades que lhe 
são inerentes. Tais direitos podem — e muitas vezes devem — ser limitados.
O poder de regular, porém, não é incondicionado. Ele se sujeita a um 
sistema de proteção que proíbe regulações que vão longe demais e agridem 
o cerne da propriedade privada, além do procedimento desapropriatório. A 
Constituição de 1988 criou um sofisticado aparato normativo proibindo cate-
goricamente o confisco e vedando a desapropriação (de bens e direitos) sem 
o pagamento prévio de justa indenização em dinheiro (art. 150, IV e art. 5o, 
XXIV). Uma teoria sobre as regulações expropriatórias passa pela necessidade 
de investigação sobre se e como tais normas relacionam-se com algumas pre-
tensões regulatórias.
Nesse sentido, o desenvolvimento de um marco teórico das regulações 
expropriatórias inicia-se pelo estudo do direito à propriedade privada, sua 
inserção na concepção contemporânea de direitos fundamentais e sua relação 
íntima com as liberdades econômicas.
A propriedade privada, é inegável, sofreu grandes transformações desde 
o seu apogeu liberal até o desenvolvimento do estado de bem-estar social.88 
Não é mais aquele direito absoluto consagrado no Código de Napoleão, mas 
não se trata, também, de algo que possa ser ignorado num sistema que baniu 
o confisco e consagrou um procedimento garantidor de sua supressão (art. 5o, 
XXIV). Não se trata, portanto, de ressuscitar uma concepção napoleônica, mas 
situar a propriedade privada na teoria de direitos fundamentais e demonstrar 
a sua ligação íntima com a liberdade econômica e os desígnios de desenvol-
vimento.
O ponto principal, no entanto, volta-se ao exame dos equívocos das 
doutrinas relacionadas à imposição de limites administrativos à propriedade 
86 V., e.g., PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2006. p. 134.
87 “Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.” (STF. MS 23.452/RJ, rel. min. 
Celso de Mello, DJ 12-5-2000).
88 V., e.g., BRITTO, Miguel Nogueira de. A justificação da propriedade privada numa democracia 
constitucional. Coimbra: Almedina, 2008.
rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 267, p. 199-235, set./dez. 2014
219aNdrÉ rOdrIgUES CYrINO | regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria
privada e à insuficiência da doutrina da desapropriação indireta. Sem 
pretensão de esgotar o tema, é possível adiantar alguns elementos críticos.
5. Necessidade de revisão da doutrina das desapropriações 
indiretas e das limitações administrativas. Em busca de uma 
teoria dos excessos regulatórios no Brasil
A doutrina das desapropriações indiretas merece revisão. Em primeiro 
lugar, para que se promova uma releitura da natureza da tomada indireta 
da propriedade. O entendimento corrente equivoca-se ao limitar as desapro-
priações indiretas a uma categoria de responsabilidade civil do Estado. Em 
segundo lugar, deve ser superado o entendimento de que não haveria, em 
absoluto, violação ao direito de propriedade causada por restrições de caráter 
geral. Há hipóteses em que isso é possível. Em terceiro lugar, é preciso que tal 
teoria passe a abranger não apenas direitos relacionados a bens imóveis, mas 
que se incluam bens incorpóreos, inerentes às atividades econômicas.
O cerne da revisão que deve ser desenvolvida é a compreensão de que o 
aniquilamento do conteúdo econômico e da funcionalidade de bens (móveis 
ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos) tem a natureza de uma desapropriação 
dissimulada e inválida diante da Constituição.
A doutrina da desapropriação indireta é “criação pretoriana”89 genuina-
mente brasileira, que merece atenção especial, tanto pela sua constância como 
meio de amparo da propriedade privada contra a ação do Estado, quanto em 
razão dos equivocados tratamentos dados pela jurisprudência. Esses erros 
merecem reparo.
O Supremo Tribunal Federal (STF) e, principalmente, o Superior Tribunal 
de Justiça (STJ) tiveram a oportunidade de julgar diversos casos envolvendo 
desapropriações indiretas. Os precedentes sobre o tema compõem a com-
preensão da matéria, sobre a qual não há uma solução definitiva. STF e STJ 
possuem orientações distintas. O STJ teve dois momentos. Numa primeira 
fase, admitiu em grande medida a possibilidade de caracterização de desa-
propriação indireta em razão de regulações gerais (geralmente rotuladas de 
limitações administrativas). Essa orientação, porém, modificou-se nos úl-
timos anos. Já o STF admite (ao menos em obter dictum) a possibilidade de 
89 STJ, REsp no 7.459-0, Segunda Turma, rel. Ari Pargendler, DJ 9-10-1995, p. 33.536.
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rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 267, p. 199-235, set./dez. 2014
caracterização da modalidade expropriatória indireta por meio de limitações 
administrativas de caráter regulatório, reconhecendo que a gravidade das 
restrições promovidas por normas gerais poderia ensejar proteção judicial.
Os casos envolvendo a criação do Parque Estadual da Serra do Mar em 
São Paulo sobressaem-se pelo elevado número de precedentes que tentaram 
(sem sucesso) definir os requisitos do instituto. O parque da Serra do Mar 
do Estado de São Paulo foi criado em 1977 pelo Decreto Estadual no 10.251, 
alterado pelo Decreto Estadual no 13.313/1979. Tais decretos fixaram os limites 
geográficos do parque, provocando incidência de rigorosa legislação ambien-
tal sobre a propriedade privada ali existente. Na dicção do Decreto Estadual 
no 10.251, a criação do parque teve “a finalidade de assegurar integral prote-
ção à flora, à fauna, às belezas naturais, bem como para garantir sua utiliza-
ção a objetivos educacionais, recreativos e científicos” (art. 1o). O regulamento 
também estabeleceu que as terras compreendidas no parque fossem, desde 
então, “declaradas de utilidade pública para fins de desapropriação, por via 
judicial ou amigável” (art. 6o). Esperava-se que se expedissem novos decre-
tos de modo a concretizar as desapropriações, inclusive com o pagamento de 
indenização prévia, em dinheiro. Todavia, nem todas as terras foram efeti-
vamente desapropriadas, muitoembora não mais pudessem ser economica-
mente exploradas.
Diante da gravidade das restrições, diversos proprietários que não tive-
ram suas terras expressamente desapropriadas, mas que possuíam imóveis 
no perímetro do parque florestal, ingressaram em Juízo pretendendo o recebi-
mento de indenização. A alegação básica dessas demandas era a de ocorrência 
de desapropriação indireta. Aduziu-se que a criação do parque configurava 
violação ao direito de propriedade, e que os rigorosos gravames acabaram 
por esvaziar completamente o conteúdo econômico dos seus terrenos.
O STJ, em um primeiro momento, não hesitou em reconhecer a ocorrên-
cia de desapropriação indireta promovida pela criação do Parque Estadual da 
Serra do Mar em São Paulo. Aplicou-se o entendimento segundo o qual exis-
tirá desapropriação indireta sempre que houver perda dos poderes inerentes 
ao domínio, ainda que promovida por limitação administrativa geral. Tal per-
da teria ocorrido no caso da Serra do Mar. Determinou-se, assim, em diversos 
casos, o pagamento de indenização, acompanhada de juros.90
90 STJ, REsp no 94.297/SP, relator: ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe: 2-12-2002. 
O mesmo entendimento foi consignado em diversos outros julgados, ainda que houvesse o 
obstáculo da súmula 07 (que afasta o cabimento de recurso especial quando este fundar-se em 
rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 267, p. 199-235, set./dez. 2014
221aNdrÉ rOdrIgUES CYrINO | regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria
Mais tarde, contudo, o STJ, num movimento iniciado pela Primeira 
Turma, modificou sua orientação. Conforme relatado pelo ministro Luiz Fux, 
é hoje pacífica a jurisprudência do STJ segundo a qual
a criação do ‘Parque Estadual da Serra do Mar’, por intermédio do 
Decreto no 10.251/77, do Estado de São Paulo, não acrescentou qualquer 
limitação àquelas preexistentes, engendradas por outros atos norma-
tivos (Código Florestal, Lei de Parcelamento do Solo Urbano), que já 
vedavam a utilização indiscriminada da propriedade.91
De acordo com o entendimento atual do STJ, as medidas em questão eram 
meras limitações administrativas, porquanto inexistente esbulho possessório 
pelo poder público, bem como inocorrente o esvaziamento de todas as facul-
dades inerentes ao domínio.92 Segundo o STJ, impossível o pleito indenizató-
rio em decorrência de imposição de caráter geral, que deveria ser suportada 
pelos proprietários, em benefício de toda a coletividade. Além disso, a criação 
do parque seria nada mais que um meio apto a dar efetividade à função so-
cial da propriedade,93 e ao que já estava disposto no Código Florestal vigente 
 desde 1965 (Lei no 4.771/1965).94
reexame de matéria fática). Vejam-se, por exemplo: STJ, REsp no 122.114/SP, relator: ministro 
Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJe 1-4-2002; STJ, REsp no 271.927/SP, rel. min. Franciulli 
Netto, Segunda Turma, DJe 1-12-2003; STJ, REsp no 95.395/SP, rel. min. Ari Pargendler, 
Segunda Turma, DJ 15-12-1997; STJ, REsp no 209.297/SP, rel. min. Paulo Medina, Segunda 
Turma, DJ 10-3-2003; STJ, REsp no 435.128/SP, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe: 
19-5-2003; STJ, REsp no 271.927 / SP, rel. min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJe 1-12-2003.
91 STJ, AgRg no REsp no 988.785/SP, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.0-2-2009. No 
mesmo sentido: EREsp no 610.158/SP, rel. ministro Castro Meira, DJe 22-9-2008, AgRg no 
REsp 649183/SP, rel. min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 4-2-2010. V. tb., 
mais recentemente STJ, EDcl no AREsp 150.667/SP, rel. min. Eliana Calmon, Segunda Turma, 
DJe de 15-10-2013.
92 No mesmo sentido, em caso diverso, referente à criação de área de preservação permanente, 
o STJ entendeu, novamente, que “a desapropriação indireta somente se dá com o efetivo 
desapossamento do imóvel em favor do ente expropriante, tal não ocorrendo com a simples 
limitação decorrente da criação de área de preservação permanente”. STJ , AgRg nos EDcl no 
Resp no 1417632 MG, rel. min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11-2-2014. Ver 
também o precedente citado no acórdão: AgRg no REsp no 1.361.025/MG, rel. min. Humberto 
Martins, Segunda Turma, DJe 29-4-2013.
93 STJ, REsp no 468.405/SP, rel. min. José Delgado, Primeira Turma, DJe 19-12-2003: “O uso da sua 
propriedade está vinculado a sua função social. Esta tornou-se presente com a necessidade de 
preservar-se, para o bem da humanidade, os recursos naturais da Mata Atlântica”.
94 Há casos em que esse é o fundamento central da decisão. Por exemplo, v. o seguinte trecho de 
ementa: “A criação do Parque Estadual da Serra do Mar não gera direito à indenização pura e 
simplesmente, eis que as limitações administrativas previstas no Decreto Estadual 10.251/77 
já estavam anteriormente entabuladas no Código Florestal”. Todavia, nesse mesmo julgado, o 
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rda – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 267, p. 199-235, set./dez. 2014
O STJ também julgou casos envolvendo a eventual perda de propriedade 
em razão da criação de reserva indígena. Segundo ficou assentado, a demar-
cação de terras indígenas, propriedade da União conforme o art. 20, XI, CRFB, 
não pode ser comparada à desapropriação indireta, a qual dependeria de 
esbulho possessório.95 O esbulho não ocorreria na hipótese da demarcação 
de terras indígenas, a qual é precedida de processo administrativo em que se 
garante a manifestação dos proprietários envolvidos.
Em verdade, o único elemento seguro a caracterizar inegavelmente a 
ocorrência de desapropriação indireta no entendimento atual do STJ é o esbu-
lho possessório.96 Assim, por exemplo, a Corte não criou óbice ao pagamen-
to de indenização por desapropriação indireta no caso da obra do prédio da 
Câmara Municipal de Camaçari, do estado da Bahia, construída em terreno 
particular.97 O mesmo para a construção de rodovia (BR-060), que passa sobre 
propriedade particular,98 ressalvando-se, no entanto, as restrições administra-
tivas que daí advenham com a imposição, por exemplo, de área non aedificandi, 
não seriam indenizáveis.99
O STF, por outro lado, entende que limitações administrativas podem 
caracterizar desapropriação indireta. Assim, em sentido diametralmente 
oposto ao do STJ, a criação da Reserva Florestal da Serra do Mar, por exemplo, 
caracterizaria desapropriação indireta.100 Para o STF, a criação de áreas de 
proteção permanente geraria o dever de indenizar, porquanto as matas teriam 
um valor econômico que é esvaziado pela regulação ambiental. Nas pala-
vras do ministro Eros Roberto Grau, o STF fixou o entendimento segundo 
Tribunal ressalvou ser “devida a indenização somente no caso de restar comprovada limitação 
administrativa mais extensa que as já existentes na área antes do decreto e, também, prejuízo 
concreto decorrente da impossibilidade de exploração econômica da propriedade” (EREsp 
610158/SP, rel. Ministro Castro Meira, DJe 22-9-2008).
95 STJ, REsp no 1.097.980/SC, rel. ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 1-4-2009. STJ, 
REsp no 901.319/SC, rel. min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11-6-2007.
96 STJ, AgRg no REsp no 1.361.025/MG, rel. ministro Humberto Martins, Segunda Turma, 
DJe 29-4-2013.
97 STJ, REsp no 950.290/BA, rel. min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 5-6-2008.
98 STJ, REsp 767490/GO, rel. ministro Luiz Fux, Primeira Turma. DJe 7-5-2007.
99 STJ, REsp 760498/SC, rel. min. José Delgado, Primeira Turma, DJe 12-2-2007. Há julgados 
em sentido contrário, e.g.: STJ, REsp no 641.725/SC, relator: Castro Meira, Segunda Turma, 
DJ 12-9-2005, p. 282; e STJ, REsp no 149765/GO, rel. ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, 
DJ 27-4-1998.
100 “Ação de desapropriação indireta. Reserva Florestal Serra do Mar. Assente a jurisprudência 
do Supremo Tribunal de que é devida indenização pela desapropriação de área pertencenteà reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas 
impostas para proteção ambiental dessa propriedade. Precedentes AI no 529.698, AgR, rel. 
min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 18-4-2006, DJ 12-5-2006, p. 7.
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223aNdrÉ rOdrIgUES CYrINO | regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria
o qual “a parcela de cobertura vegetal sujeita a restrições administrativas é 
passível de indenização, segundo parâmetros de mercado, de forma que o 
expropriado venha a ser ressarcido do valor correto, justo e real do bem que 
lhe foi retirado”.101 O STF não nega a possibilidade do desenvolvimento da 
regulação ambiental. Ressalva, todavia, que a propriedade privada igualmente 
merece ser protegida.
Anote-se, porém, que o STF, muito embora reconheça expressamente a 
possibilidade de caracterização da desapropriação indireta no caso das reser-
vas ambientais, em praticamente todos os casos,102 considera a matéria como 
de ordem infraconstitucional, inviabilizando recursos extraordinários, e re-
forçando o papel do STJ no tratamento do problema. Segundo o STF, a pos-
sibilidade ou não de indenização pela desapropriação indireta — apesar de 
reconhecida pelo Tribunal — não agride diretamente a Constituição.103
O não tratamento da matéria sob o ponto de vista constitucional é um 
erro a merecer reparo. Sem se adentrar uma discussão sobre o mérito dos 
casos concretos citados, parece certo que o problema deveria ser colocado em 
termos diversos, fundados num debate constitucional sobre a proteção da 
propriedade. Referidas questões deveriam ser analisadas do ponto de vista 
de uma possível regulação expropriatória, meio disfarçado de violação ao sis-
tema constitucional de proteção à propriedade privada. Surge aí um campo 
para o desenvolvimento de uma teoria sobre os excessos regulatórios.
101 Trecho do voto do min. Eros Grau, relator do AI no 677.647/AP, j. 20-5-2008, Segunda Turma, 
DJe 102, 5-6-2008. No mesmo sentido, AI no 278029/SP, rel. min. Moreira Alves, j. 19-2-2002, 
Primeira Turma, DJ 5-4-2002, p. 60. RE no 134.297, rel. min. Celso de Mello, Primeira Turma, 
julgado em 13-6-1995, DJ 22-9-1995, p 30.597; e o RE no 100.717/SP, rel. min. Francisco Rezek, 
j. 9-12-1983, Segunda Turma, DJ 10-2-1984, p. 1019.
102 Em regra, o STF não conhece do recurso, apesar de consignar seu entendimento sobre o caso. 
Nesse sentido, por exemplo, o citado precedente RE no 134.297, rel. min. Celso de Mello, 
Primeira Turma, j. 13-6-1995, DJ 22-9-1995, p. 30.597. No RE no 267.817-1/SP, contudo, o STF 
conheceu do recurso com fundamento no art. 5o, XXIV, da Constituição, para determinar 
que o Juízo a quo considere a possibilidade de indenização pela cobertura florestal, no caso 
da criação de reserva ambiental estabelecida por norma geral (rel. min. Maurício Corrêa, 
j. 29-10-2002, DJ 29-11-2002).
103 STF, AI no 295.072 AgR/SP, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 218, 19-11-2009: 
“Com efeito, à luz da jurisprudência desta Corte, as matas preservadas têm valor econômico 
que deve ser considerado na indenização relativa à desapropriação. (...) No entanto, trata-se 
de questão de âmbito infraconstitucional, de modo que não cabe o recurso extraordinário, 
dada a inexistência de ofensa direta à Constituição federal”. No mesmo sentido: RE 
no 267.817/SP rel. min. Maurício Corrêa, j. 29-10-2002, Segunda Turma, DJ 29-11-2002, p. 42. 
Mais recentemente, v. STF, AI no 851.862 AgR/SC, rel. min. Teori Zavascki, Segunda turma, 
DJe 17-9-2013; STF, RE no 597.897 AgR/SP, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda turma, DJe 
26-6-2013. STF, RE no 629.993 AgR/DF, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, 4-12-2012.
Revista de diReito administRativo224
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5.1 A nulidade como consequência. A regulação expropriatória é 
espécie de desvio de finalidade constitucional
A regulação que esvazie a propriedade privada distancia-se de sua fina-
lidade precípua e acaba por, verdadeiramente, promover a afetação do bem 
particular ao patrimônio público. Essa espécie de regulação é inconstitucio-
nal. Como toda inconstitucionalidade normativa, deve ser remediada por 
uma declaração de nulidade (modulando-se ou não seus efeitos, na forma do 
art. 27 da Lei no 9.868/1999), com a consequente restituição do bem tomado ao 
particular. As finalidades constitucionais e seus procedimentos de proteção 
não podem ser dissimuladamente atacados.104 Assim também aqueles relati-
vos ao sistema de proteções à propriedade privada. Nesse sentido, é incorreta 
a leitura do art. 35 do Decreto-Lei no 3.365/1941 que impossibilita a declaração 
de nulidade da desapropriação indireta.105
Repise-se: o Estado não pode utilizar-se do caminho mais tranquilo da 
regulação para evitar o procedimento exigente da desapropriação. Desa-
propriações travestidas de regulação consubstanciam desvio de finalidade 
constitucional. São normas jurídicas que extrapolam a fixação do conteúdo 
do direito de propriedade e desvirtuam o art. 5o, XXIV, CF, sendo, portanto, 
inconstitucionais e nulas.106
104 De fato, todos os Poderes da República se submetem a finalidades fixadas na Constituição. 
Se assim não fosse, conforme Caio Tácito, estaria autorizado o abuso de poder. Trata-se de 
hipótese que configura “vício especial de inconstitucionalidade da lei pelo divórcio entre 
o endereço real da norma atributiva de competência e o uso ilícito que a coloca a serviço 
incompatível com a sua legítima destinação”. TÁCITO, Caio. O desvio de poder no controle 
dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, v. 188, 
p. 8, 2002. O desvirtuamento da finalidade é inconstitucional, e o STF tem reiterados arestos 
nesse diapasão. E.g.: ADI no 2.667-4, rel. min. Celso de Mello, j. 19-6-2002, DJ 12-3-2004.
105 Anote-se que Marçal Justen Filho defende a nulidade das desapropriações indiretas, reputando 
equivocado o entendimento que deixa o art. 35 do Decreto-Lei no 3.365/1941 prevalecer em face 
da Constituição (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 
2005. p. 444).
106 Tal é o entendimento do Tribunal Constitucional Alemão, conforme anota Maurer, Direito 
administrativo geral, op. cit., p. 794. A nulidade é a consequência básica da inconstitucionalidade 
da regulação, o que não impede, contudo, que haja indenização, por força de outras normas 
jurídicas (Ibid., p. 794).
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5.2 Normas gerais podem ensejar indenização e expropriação
Entender as regulações expropriatórias como hipóteses de inconstitucio-
nalidade torna viável discutirem-se normas gerais como configuradoras da 
tomada de propriedade. É necessário, igualmente, reconhecer na inconstitu-
cionalidade eventuais danos passíveis de serem indenizados. Afinal, a incons-
titucionalidade pode causar danos.
Como já defendeu Gustavo Binenbojm, quando houver regulação expro-
priatória, se estará diante de pretensões regulatórias que recaem sobre o nú-
cleo de bens jurídicos patrimoniais, suprimindo situações jurídicas ativas. E 
para tanto não importa o caráter geral do ato que veicular a medida.107
Sem embargo, a lógica majoritária no Brasil, como se observa no STJ, é a 
de que só haverá desapropriação quando existir ato administrativo de efeitos 
concretos e individualizados. Tal seria pressuposto insuperável necessário à 
sua configuração. Contudo, essa ideia deve ser afastada. Primeiro, porque nem 
sempre é simples identificar um ato como geral.108 Segundo, porque certos atos 
gerais podem implicar real sacrifício e esvaziamento de