Apostila Direito Penal - Parte Geral 1

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BACHAREL EM CIÊNCIAS JURÍDICAS: 
 
Bacharel – do francês “bachelier” – cavaleiro da idade média. Formado, especialista em normas que 
regulam o comportamento social – Direito. 
 
DIREITO – conjunto de normas que regulam o comportamento social. (Directum, para o povo, ou 
Jus, para os sábios, significam "direito" ou ainda "reto", determinando-se como aquilo que é 
conforme uma regra). 
 
LEI – regra geral de conduta emanada do poder público competente e provida de sanção (diferente 
de moral, que não prevê sanção). 
A) CONHECIMENTO CIENTÍFICO OU CIÊNCIA – (método) – é diferente do empirismo (senso 
comum) 
B) CIÊNCIAS HUMANAS – trata dos aspectos do homem como indivíduo e como ser social. 
C) CIÊNCIAS SOCIAIS – relações sociais entre os seres da sociedade humana. 
D) CIÊNCIA JURÍDICA – estuda as normas jurídicas e seus reflexos (O “direito” estuda os princípios 
da legalidade e anterioridade da norma penal). 
DIREITO – se expressa por meio de NORMAS. 
NORMAS – se exprimem por meio de REGRAS OU PRINCÍPIOS. 
REGRAS – (concretas) TUDO OU NADA (RONALD DWORKIN) – CONFLITO (LEX SPECIALIS...) 
PRINCÍPIOS – (abstratos) diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). 
MANDADOS DE OTIMIZAÇÃO - ROBERT ALEXY – COLISÃO (PRO-SOCIETATIS (PRISÃO EM 
FLAGRANTE) X PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 
CLASSIFICAÇÃO: 
1. DIREITO OBJETIVO – conjunto das normas jurídicas (CF, Leis, Decretos, Circulares, Portarias, 
usos e costumes, nos casos em que a lei e os tribunais assim os admitem e assim os consideram - 
art. 4º, LICC: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes 
e os princípios gerais do direito; a vontade autônoma das pessoas, como, por exemplo, os contratos 
de todo o gênero, estatutos, regimentos e regulamentos de instituições, etc, e, finalmente, os usos e 
costumes firmados no consenso público, embora destituídos de valor jurídico, por falta de base legal, 
como, por exemplo, as “filas”) – norma agendi 
1.1 Positivo – normas jurídicas emanadas do Poder Constituinte e dos três Poderes do Estado – 
(não faz parte do Direito Positivo a vontade autônoma das pessoas, como, por exemplo, os contratos 
de todo o gênero, estatutos, etc, e os usos e costumes firmados no consenso público, sem valor 
jurídico). 
1.1.1 – Direito Positivo Privado – Regula relações entre particulares em função do conflito de seus 
interesses pessoais. Direito Civil, comercial (empresarial), do trabalho e internacional privado. 
1.1.2 – Direito Positivo Público - Regula relações do Estado com outro Estado e com particulares. 
Dicotomiza-se em: a) direito internacional público; b) direito público interno: direito constitucional, 
administrativo, penal, processual (civil ou penal), tributário. 
Obs – Por ser formado de normas jurídicas, o Direito Positivo é sempre Direito Objetivo. Mas nem 
todo o Direito Objetivo é Direito Positivo. (TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 109). 
1.2 Substantivo (ou material) – Códigos Penal, Civil, etc). Para alguns, sinônimo de Direito Penal 
Objetivo. 
1.3 Adjetivo (ou formal) – Leis de Organização Judiciária e as Leis Processuais. Ou seja, Direito 
Processual Penal. Essa classificação (substantivo ou adjetivo, está em desuso). 
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2. DIREITO SUBJETIVO – facultas agendi – “faculdade de agir”. Na verdade, o direito subjetivo é a 
permissão dada pela sociedade, por meio das normas jurídicas, para o uso dessa faculdade, dessa 
possibilidade de agir (como, por exemplo, a ação penal privada – jus persequendi in juditio ou jus 
accusationis). 
3. DIREITO PENAL OBJETIVO – (jus poenale) conjunto de normas penais (códigos, leis esparsas, 
LCP, etc). Diferente de DP substantivo ou propriamente dito. É o conjunto de normas que cuidam os 
crimes e das penas. Dele emana o DIREITO PENAL POSITIVO PÚBLICO, ou seja, o Código Penal, 
a LCP, e demais leis esparsas. O DP OBJETIVO É EXPRESSÃO (OU EMANAÇÃO) DO PODER 
PUNITIVO DO ESTADO. 
4. DIREITO PENAL SUBJETIVO – direito de punir do Estado (jus puniendi), que encontra seu limite 
no Direito Penal Objetivo. Diferente de DP adjetivo, que é o Direito Processual Penal. Consiste no 
Direito de punir do Estado 
Obs – mesmo quando ao particular é facultada a ação penal privada, isto não quer dizer que ele tem 
o direito de punir, apenas de exercer o jus persequendi in juditio ou jus accusionatonis. OU SEJA, O 
PODER DE PUNIR DO ESTADO É INDELEGÁVEL (MONOPÓLIO DO ESTADO). 
 
EXISTE ALGUMA HIPÓTESE EM QUE O ESTADO TOLERA SANÇÃO PENAL IMPOSTA POR 
PARTICULARES? 
R: SIM, ARTIGO 57 DO ESTATUTO DO INDIO (LEI 6001/73): 
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições 
próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não 
revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. 
 
Saliente-se, porém, que o Estado continua tendo o poder de punir (e normalmente pune em qualquer 
caso), mas “tolera” a situação acima citada. 
 
Outra questão: 
 
E o TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL? Tendo em vista que o Brasil é signatário do Estatuto de 
Roma, aderindo ao TPI, isso significa que o Brasil cedeu sua soberania e seu direito de punir a esse 
Tribunal? 
 
Artigo 1.º 
O Tribunal 
É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O 
Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis 
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente 
Estatuto, e será complementar das jurisdições penais nacionais. A competência e o 
funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto. 
 
Princípio da complementariedade: “O artigo 1º do Estatuto de Roma consagrou o princípio da 
complementariedade, isto é, o TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, 
salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de 
punir os seus criminosos”. 
 
Em suma, mesmo no caso do TPI isso não quer dizer, em regra, que o Brasil cede seu direito de 
punir, salvo nas exceções indicadas. 
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Em suma, o direito penal subjetivo, também chamado de jus puniendi estatal, corresponde ao direito 
de punir do Estado. Em sentido abstrato, traduz-se no direito de exigir de todos que se abstenham 
de praticar condutas delitivas e, em sentido concreto, no interesse de aplicar a sanção cominada ao 
delito àquele que violou a norma penal. No dizer de Goffredo Telles, no caso de crime a sociedade, 
por meio dos órgãos competentes do Poder Público, tem o direito subjetivo de impor pena. 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL 
 
CONCEITO DE DIREITO PENAL. 
 
Direito Penal é o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e 
as medidas de segurança aplicáveis aos infratores. 
 
a) sentido formal – conjunto de normas que cuidam do crime e das sanções respectivas. Ou 
seja, conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, 
define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhe aplicadas. 
 
b) sentido social – instrumento de controle (formal) da sociedade (difere do informal – igreja..). 
Ou seja, sob o enfoque sociológico, o DP é mais um instrumento do controle social de 
comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. Visa, portanto, a 
convivência harmônica entre os membros da sociedade. 
 
O que diferencia o direito penal dos outros ramos é a drasticidade de suas sanções (é o único que 
tem como conseqüência a pena privativa de liberdade), portanto, este ramo do direito deve ser a 
“ultima ratio” (Princípio da Intervenção mínima). 
 
DOGMÁTICA PENAL – segundo Claus Roxin, é a disciplina que se ocupa da interpretação, 
sistematização e desenvolvimento (...) dos dispositivos legais e das opiniões científicas no âmbito do 
Direito Penal. Assim,um manual de Direito Penal, por exemplo, representa um trabalho 
eminentemente relacionado à dogmática penal. A dogmática penal, portanto, estuda a norma, sua 
interpretação, sistematização e crítica. Dogmática vem de dogma ou doxa, do grego dokein: opinar, 
acreditar e ensinar, ou seja, conjunto de opiniões, doutrinas ou teorias; estuda e discute as opiniões 
sobre a validade e a interpretação do direito. 
 
CRIMINOLOGIA – a criminologia tradicional, na visão de Enrique Bacigalupo, é uma ciência que 
procura uma explicação causal do delito como obra de um autor determinado. Com os resultados 
das investigações criminológicas, visa tal ciência auxiliar o direito penal a encontrar uma solução 
para as causas que levaram o delinqüente ao delito. Em suma, a criminologia estuda a realidade, 
examina as teorias explicativas do crime. Examina a gênese, a dinâmica, as variáveis e a prevenção 
do crime. Usa o método empírico, cuja origem está na Escola Positiva. Método empírico: estudar a 
realidade e não a norma jurídica. A criminologia é uma ciência empírica, ou seja, é uma ciência do 
ser, não do dever-ser. A criminologia é uma ciência do ser porque estuda a realidade, estuda o 
fenômeno do crime, estuda o crime, a realidade do crime; estuda o delinqüente. Seu método é 
empírico, porque estuda a realidade e não a norma jurídica. 
A criminologia serve para explicar, controlar e prevenir o delito ou conduta desviada. 
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No Direito Penal estuda-se o delito já praticado, indagando-se qual o tipo penal adequado, se o 
crime é doloso, culposo, de perigo etc. Já na criminologia, estudamos como explicar, controlar e 
prevenir o delito. Na criminologia estudam-se programas de prevenção criminal, vitimologia etc. 
Ou seja, a criminologia está antes do delito, pois é uma ciência que estuda o fenômeno criminológico 
antes que o crime aconteça, pois após o delito ocorrer, entra em ação o Direito Penal e Processual 
Penal, instaurando-se o processo, aplicando-se e executando-se a pena etc. 
A criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar, uma vez que fazem parte da criminologia 
muitas outras ciências, como, por exemplo, a biologia, a sociologia, a psicologia etc. Criminologia, 
portanto, é a soma de todas as ciências que estudam o delito. 
 
VITIMOLOGIA 
 
O Estudo da vítima (vitimologia) ocorre a partir da década de 50 e faz parte do estudo mais amplo, 
da criminologia. 
 
O estudo da vítima se faz em três etapas: 
 
a) Protagonismo da vítima – período da justiça privada (vingança privada) quando ainda não 
havia o Estado, quem fazia a justiça era a própria vítima, pelas próprias mãos. 
b) Neutralização da vítima – surge com o nascimento do Estado, quando se criou o processo 
penal público e a vítima foi neutralizada. 
c) Redescobrimento da vítima – se deu nos últimos vinte anos, quando normas penais foram 
editadas em favor da vítima. Exemplos: artigo 16 do CP (arrependimento posterior – 
reparação dos danos em favor da vítima). Composição civil no Jecrim, que extingue a 
punibilidade em algumas hipóteses. 
 
 
POLÍTICA CRIMINAL – corresponde à que deve ser implementada no combate à criminalidade. 
Discute-se se ela deve servir EXCLUSIVAMENTE ao legislador, como critério de orientação na 
construção de normas penais e suas conseqüências jurídicas (posição tradicional), ou se, além 
disso, deveria também orientar o aplicador do direito diante da norma posta (posição moderna). Em 
outras palavras, poderia os juristas valer-se de critérios de política criminal para interpretar o alcance 
e a aplicabilidade de normas penais? A moderna teoria funcionalista (Claus Roxin e Günther Jakobs) 
entende que sim, sustentando deva o tecnicismo “ceder espaço à política criminal e à função 
pacificadora e reguladora do tipo” (Fernando Capez, Consentimento do ofendido e violência 
desportiva: reflexos à luz da teoria da imputação objetiva, p. 49). 
 
DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
Trata-se de concepção criada por Günther Jakobs, professor catedrático em Direito Penal e Filosofia 
do Direito na Universidade de Bonn. O direito penal do cidadão teria como escopo garantir a 
vigência da norma (o indivíduo que comete o crime desrespeita a norma, a qual, por meio da pena 
aplicada, mostra que permanece incólume). Já o direito penal do inimigo (isto é, de indivíduos que 
reincidem constantemente na prática de delitos ou praticam fatos de extrema gravidade, como ações 
terroristas) tem como finalidade combater perigos. Neste, o infrator não é tratado como pessoa, mas 
como inimigo a ser eliminado e privado do convívio social. Cuida-se de concepção polêmica, 
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rejeitada pela maioria dos autores, os quais sustentam que jamais se pode deixar de considerar um 
indivíduo como pessoa. 
 
DIREITO PENAL DE TERCEIRA VELOCIDADE 
 
O tema "velocidades" do Direito Penal é tratado pelo professor Silva Sanchez, que divide o Direito 
Penal em três velocidades: direito penal de primeira, segunda e terceira velocidade. 
 
Entende-se por direito penal de primeira velocidade o modelo que se utiliza preferencialmente da 
pena privativa de liberdade, embora fundando em garantia individuais irrenunciáveis. 
 
O modelo adotado pelo direito penal de segunda velocidade incorpora duas tendências, quais sejam: 
a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das 
medidas alternativas à prisão que, no Brasil, se consolidou com a edição da Lei n. 9.099, de 1995. 
 
Nessa linha, o Direito Penal da terceira velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o 
faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e 
processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). 
 
Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes 
Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários 
delitos, que estabelecia o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou 
tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do 
Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras. 
 
TEORIA DO GARANTISMO PENAL 
 
Livro: Direito e razão – Luigi Ferrajoli (idealizador) (RT – tradução de Luiz Flávio Gomes e outros). 
 
Remete às garantias constitucionais. 
 
O que vem a ser garantia do ponto de vista jurídico? 
 
São direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere ao cidadão. 
 
Garantismo, portanto, visa ampliar, incrementar o espectro da esfera da liberdade pública nossa e 
diminuir ao patamar mínimo necessário o poder punitivo do Estado. 
 
Não se confunde com abolicionismo. 
 
Como Ferrajoli expõe esse Garantismo? Qual a técnica para aumentar essa liberdade do homem e 
diminuir o poder estatal? 
 
Ferrajoli sugere algumas TÉCNICAS DE MINIMIZAÇÃO DO PODER INSTITUCIONALIZADO. 
 
Ferrajoli se vale, portanto, de dez axiomas, ou dez princípios imprescindíveis que o Estado deve 
cumprir. 
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Garantias nossas em relação à pena, ao delito e ao processo. 
 
Se a CF de um Estado garantir tais situações, é um Estado Garantista. 
 
Uma garantia “puxa” a outra. 
 
GARANTIAS RELATIVAS À PENA: 
 
a) NULLA POENA SINE CRIMINI. 
b) NULLUM CRIMEN SINE LEGE. 
c) NULLA LEX PENALIS SINE NECESSITATIS 
 
GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO: 
 
a) NULLA NECESSITAS SINE INJURIA. 
b) NULLA INJURIA SINE ACTIONE. 
c) NULLA ACTIO SINE CULPA. 
 
GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO: 
 
a) NULLA CULPA SINE JUDITIO. 
b) NULLUM JUDITIOM SINE ACCUSATIONE. 
c) NULLA ACCUSATION SINE PROBATIONE. 
d) NULLA PROBATION SINE DEFFENSIONE. 
 
Por tudo isso, conclui-se que a nossa CF é garantista (na teoria), pois prevê todos esses princípios, 
embora na prática nem todos sejam observados. 
 
DENOMINAÇÃO. 
 
Direito Penal – século XVIII (1756)– Regnerus Engelhard – Conselheiro de Estado da Alemanha. 
Mais abrangente que Direito Criminal (idéia só de crime). 
 
Utiliza-se hoje a denominação Direito Penal. Esta sempre foi utilizada no Brasil, desde o Código 
Penal da República (1890), passando pela Consolidação das Leis Penais (1936), e no Código Penal 
vigente (1940). Além disso, esta também é a expressão utilizada pela Constituição Federal. 
 
CARACTERES DO DIREITO PENAL. 
 
O DP penal, portanto, é ciência cultural, normativa, valorativa e finalista. 
 
Ciência cultural:- porque pertence à classe das ciências do dever-ser e não à do ser. 
Ciência normativa:- pois tem por objeto o estudo da norma, contrapondo-se a outras que são 
causais-explicativas. 
Ciência valorativa:- não empresta às normas o mesmo valor, mas este varia de conformidade com o 
fato que lhe dá conteúdo (fragmentariedade). 
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Ciência finalista:- Porque a sua finalidade é a prevenção feita através da aplicação de graves 
sanções. 
O DP é sancionador, pois através da cominação da sanção, protege outra norma jurídica de 
natureza extrapenal. 
 
O Direito Penal também apresenta caráter DOGMÁTICO, pois se fundamenta no direito positivo. 
 
A natureza jurídica do Direito Penal: O Direito Penal é um ramo do DIREITO PÚBLICO INTERNO, 
pois seu objeto refere-se primordialmente às relações do Estado com particulares em razão de seu 
poder soberano, atuando na tutela do bem-estar coletivo. 
 
DIREITO PENAL COMUM E ESPECIAL. 
 
Se sua aplicação não demanda jurisdições próprias – justiça comum – norma penal comum. 
Se sua aplicação demanda órgãos especiais previstos na CF/88, é especial – Direito Penal Militar e 
Eleitoral. 
Observação: Alguns autores entendem que o Direito Eleitoral não faz parte do Direito Penal 
Especial, pois a Justiça Eleitoral é constituída, quase que totalmente, por juízes da Justiça Comum. 
 
POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO DIREITO PENAL 
 
O Direito Positivo se divide em Público e Privado. O Direito Penal faz parte do Direito Público 
interno. Esta é a posição enciclopédica do Direito Penal. 
 
ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS, ou seja, o conjunto de conhecimentos das ciências 
penais (na visão de Jimenez de Asúa, L.. Tratado de Derecho Penal, 1, p. 92): 
 
Filosofia e História: filosofia do Direito Penal, História do Direito Penal e Legislação penal 
comparada. 
Ciências causal-explicativas (criminologia): antropologia e biologia criminais, psicologia criminal, 
sociologia criminal e penologia. 
Ciências penais: Direito Penal (dogmática penal), Direito Processual Penal, Direito Penitenciário e 
Política Criminal. 
Ciências de investigação: criminalística e política científica. 
Ciências auxiliares: estatística criminal, medicina legal e psiquiatria forense. 
 
FINALIDADES OU MISSÕES DO DIREITO PENAL 
 
Na atualidade, a doutrina divide a missão do DP em duas. 
 
1) Missão mediata ou secundária: 
1.1 – controle social; 
1.2 - limitação ao poder de punir do Estado. 
Justificativas: Se de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em 
sociedade (sem limites o cidadão tende ao abuso) de outro lado é necessário também limitar o 
seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva. 
 
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2) Missão imediata ou primária: 
1ª corrente: proteger bens jurídicos (Roxin) – Corrente majoritária. 
2ª corrente: assegurar a vigência da norma (o ordenamento) – (Jakobs). 
 
Segundo Luiz Flávio Gomes: 
 
I – Missões: 
a) Conseqüências desejadas oficialmente pelo sistema. 
b) Principais missões do Direito penal: 
 
• Proteção de bens jurídicos 
• Contenção da violência do Estado 
• Prevenção da vingança privada e 
• Conjunto de garantias para todos (delinqüentes e não delinqüentes) 
 
II – Funções: 
 
• Conseqüências reais do sistema penal. 
• Função legítima do Direito penal: é a instrumental (ele serve de instrumento para a proteção 
de bens jurídicos). 
• Funções ilegítimas que, verdadeiramente, o Direito penal vem cumprindo: 
• Promocional (uso exagerado do Direito penal para promover certos bens jurídicos. Ex: 
Direito penal ambiental). 
• Simbólica (utilização do Direito penal para acalmar a ira da população, transmitindo a 
sensação de que com ele todos os problemas sociais são resolvidos. Ex: alguns aspectos da Lei dos 
Crimes Hediondos). 
 
Capez não distingue MISSÃO E FUNÇÃO. 
 
Entende Capez que a FUNÇÃO ÉTICO-SOCIAL (função de justiça social – a busca do melhor 
para a sociedade – revelam como as coisas devem ser – imperatividade das leis éticas – 
função educativa, moralizadora) do DP é proteger os valores fundamentais para a subsistência do 
corpo social, tais como a vida, a propriedade etc, denominados BENS JURÍDICOS (não todos, mas 
aqueles que apresentam maior relevância para o convívio em sociedade, demonstrando, dessa 
forma, seu caráter fragmentário. 
 
Relações do Direito Penal com outros ramos das ciências jurídicas: 
Direito constitucional. art. 5º, incisos XXXIX (PRINCÍPIO LEGALIDADE), ETC. 
Direito processual penal. É através dele que se decide sobre a procedência de aplicação do Direito 
Penal. 
Direito administrativo. Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84); LOP. 
Direito civil e processual civil. Vários dispositivos da lei civil e processual civil (e processual penal) 
disciplinam a reparação, tendo em vista a ocorrência de uma infração penal. 
 
Relações do Direito Penal com as disciplinas auxiliares: 
 
Medicina legal. Exame de corpo de delito.... 
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Criminalística. Igualmente denominada Polícia Técnica (IC). 
Psiquiatria forense. INSANIDADE ETC (ART. 149 CPP). 
 
Breve história do Direito Penal 
 
Pode-se dividir a história do Direito Penal no mundo em cinco fases: 1) sociedades primitivas; 2) 
vingança privada: 3) vingança divina; 4) vingança pública e 5) período humanitário. 
 
A) Fase primitiva. 
 
Fenômenos naturais vistos como forças divinas (totem) iradas com a prática de fatos que exigiam 
reparação. 
Para aplacar a ira dos deuses surgiram as proibições religiosas, sociais e políticas, conhecidas por 
“tabu” que, não obedecidas, acarretavam castigo. Surgia o “crime” e “pena”. 
Castigo: sacrifício da vida ou de objetos valiosos (animais, peles etc) à divindade. 
Em suma, punia-se o infrator para acalmar a divindade. A pena significava nada mais do que a 
vingança. Não havia uma sociedade e um Estado organizados. A pena não era proporcional nem 
existiam princípios orgânicos estabelecidos, como, por exemplo, a proporcionalidade da pena. 
 
B) FASES DA VINGANÇA PENAL 
 
Segundo Noronha, a evolução da vingança penal dividiu-se em três fases: 
 
Fase da Vingança Privada – onde cometido o crime ocorria a reação da vítima ou dos seus parentes 
e até mesmo do grupo social ou tribo. A pena normalmente era desproporcional a ofensa e atingia 
não somente o criminoso, mas sua tribo também. Se o agressor fosse da tribo, podia ser expulso 
(banimento), se estrangeiro, a reação era a da vingança de sangue (morte). Surge a lei do Talião 
para evitar excessos, ou seja, para se colocar a proporção entre o crime e o castigo. Por 
conseguinte, há a instituição da reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por 
dente. 
 
Fase da Vingança Divina - onde a religião tem influência decisiva. O castigo era aplicado pelos 
sacerdotes que infligiam pesadas penas, cruéis e desumanas, buscavam a intimidação, o poder. 
Surge o Código de Manu (Babilônia), Cinco Livros (Egito), Livros das Cinco Penas (China), Avesta 
(Pérsia) e o Pentateuco (Israel). A REPRESSÃO DO CRIME É SATISFAÇÃO DOS DEUSES. 
 
Fase da Vingança Pública – com a organização social a vingança passa para as mãos do estado. 
Visava-se a segurança do soberano através da aplicação de penas severas e cruéis, ainda havia 
influência religiosa. Mais tarde a pena liberta-se do seu caráter religioso, deixa de atingir o grupo 
para atingir somente o indivíduo quecometeu o delito e passa a ser vista como positiva contribuição 
ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais. CRIMES AO ESTADO, À SOCIEDADE. 
 
C) Fase humanitária. (O HOMEM DEVE CONHECER A JUSTIÇA) 
 
Dá-se no decorrer do Iluminismo, ao longo do fim do século XVIII. Acarreta a reforma das leis e da 
administração da Justiça Penal. Este período foi marcado pela obra Dos Delitos e Das penas, escrita 
em 1764 pelo Marquês de Beccaria (CESAR BONESANA), que veio a tornar-se um símbolo da 
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reação liberal ao desumano panorama penal então vigente (Direito Penal primitivo). Firmam-se, 
neste período, as bases do Direito Penal moderno, que influenciaram a Declaração dos Direitos do 
Homem da Revolução Francesa. 
 
Gênese da legislação penal contemporânea. 
 
Praticamente todos os países da Europa e da América adotaram códigos penais no século XIX (daí 
chamado de período da codificação). Por conseguinte e pari passu, vários textos penais dessa 
época serviram como modelos para outras legislações no mundo. 
 
Nesse diapasão, surgiram várias Escolas Penais, que se desenvolveram a partir de então, algumas 
merecendo destaques à parte. 
 
O Professor Luiz Flávio Gomes em sua obra DIREITO PENAL PARTE GERAL (Editora RT), sintetiza 
com muita propriedade esse período. 
 
Diz o renomado Professor: “O Iluminismo (doutrina que surgiu na segunda metade do século XVIII) 
foi o coroamento (no âmbito penal) do movimento de humanização da pessoa humana (da 
civilização) e teve início com o Renascimento e a Reforma. Nomes que mais se destacaram nessa 
época, além de Beccaria: Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke, Feuerbach, Jeremy Bentham, 
Filangieri, Romagnosi, Lardizábal etc”. 
 
O Iluminismo apareceu como reação contra o Direito e a jurisprudência do antigo regime vigente até 
finais do século XVIII, bem como contra um sistema cujas leis correspondiam à única idéia de 
prevenção geral ou intimidação e tinha o delinqüente (o escolhido) como “exemplo” para os demais. 
Leis vagas e atrozes, que eram aplicadas sob a égide de um processo penal arbitrário, secreto, 
inquisitorial, baseado na confissão e no tormento. 
 
Esse aberrante Direito penal exteriorizou-se no Brasil por meio das Ordenações Afonsinas, 
Manuelinas e, particularmente, pelo Código Filipino – Livro V das Ordenações do Reino (1603 a 
1830). Todas possuíam, dentre outras, as seguintes características: a) desumanidade; b) crueldade: 
c) desigualdade; e d) arbitrariedade. Embora nossa independência tenha ocorrido em 1822, as 
Ordenações Filipinas vigoraram entre nós até 1830, que é a data do primeiro Código Penal brasileiro 
(Código Penal do Império). 
 
O Direito penal do antigo regime, também em nosso país, caracterizou-se por ser intensamente 
repressivo e intimidativo. Não existiam regras penais ou processuais claras e seguras (não se falava 
em garantias). Não se respeitava a legalidade estrita. A lei penal, aliás, foi barbaramente 
instrumentalizada pelos detentores do poder. Lei, em última análise, era o que o governante queria 
que fosse. Não se concebia limites ao poder legiferante. Cuidava-se, como se vê, de um Direito 
penal do terror. 
 
Predominava, quanto à pena, a PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA (leia-se: INTIMIDAÇÃO, que 
encontrou apoio depois na TEORIA DA COAÇÃO PSICOLÓGICA de Feuerbach: o desprazer da 
pena tem que ser maior que o prazer do crime), a execução exemplar das penas corporais (“É um 
fenômeno inexplicável a extensão da imaginação dos homens para a barbárie e a cruelidade” – 
Foucault) e, sobretudo, da pena da morte. As penas eram cruéis e públicas (cf. Vigiar e punir, de 
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Foucault). Não se observava de outro lado, o princípio da personalidade da pena (o julgamento de 
Tiradentes no Brasil é um exemplo marcante disso: não só ele foi condenado, também suas 
gerações futuras o foram). 
 
Particularmente significativa nesse período foi a obra de um “precursor”, Cesare Bonasana, 
conhecido como Marques de Beccaria, Dos delitos e das penas, de 1764, obra de grande difusão na 
época, que representa o manifesto crítico (o ponto de partida) da orientação liberal no Direito penal, 
foi seu grito de guerra, assim como seu programa tático. Beccaria criticou a irracionalidade, a 
arbitrariedade e a crueldade das leis penais e processuais do século XVIII. 
 
Partindo da idéia de contrato social (Rousseau), Beccaria propugnou pelo PRINCÍPIO DA 
LEGALIDADE DOS DELITOS (legalidade criminal) e das penas (legalidade penal), pela 
conveniência de uma política de prevenção do crime, assim como pela TEORIA UTILITARISTA DO 
CASTIGO ESTATAL (que deveria visar a evitar futuros crimes). Clamou pela 
PROPORCIONALIDADE da reprimenda e dizia que a pena certa, rápida e proporcional ao delito é 
mais eficaz que a pena severa, cruel (mais vale a certeza da punição que a cominação de penas 
exageradas, mas que nunca ou quase nunca são cumpridas). 
 
O Direito Penal nascido desse ideário libertador caracterizou-se pelo contratualismo de Rousseau, 
pelo utilitarismo, pelo legalismo, pela secularização (que significa a separação inequívoca entre o 
crime e o pecado: nem tudo que é pecado é crime) e pela prisionização”. 
 
RESUMO DA EVOLUÇÃO DAS IDÉIAS NO DIREITO PENAL 
 
- Iluminismo: 
 
- surgiu na segunda metade do século XVIII e teve nomes importantes como Beccaria e Rousseau. 
Posteriormente a escola clássica colocou idéias iluministas no Direito Penal; 
 
- nos regimes totalitários as penas eram cruéis, não havendo igualdade de tratamento e havia uma 
arbitrariedade muito grande – características típicas dos regimes monárquicos da época; 
 
- o Iluminismo trouxe luzes para o Direito Penal, contrapondo-se às idéias acima mencionadas; 
 
- o Iluminismo tinha como características: 
 
- prioridade do indivíduo em relação ao Estado; 
 
- proclamação de direitos naturais que o Estado deve reconhecer e proteger (em uma espécie de 
apreensão dos direitos naturais inerentes à pessoa humana – em nítida influência jusnaturalista); 
 
- a consagração da razão humana; 
 
- o Iluminismo consagrou a razão humana como uma das formas de resolução das problemáticas do 
Direito Penal; 
 
 12 
- aspectos apreendidos do Iluminismo: 
 
- o contratualismo trazido por Rousseau: o indivíduo cede parcela de sua liberdade do Estado, que 
se encarrega de proteger os direitos inerentes às pessoas humanas (liberdade, vida, etc); 
 
- o utilitarismo: a pena passa a ter a finalidade de prevenção geral negativa, tendo como objetivo 
fazer com que as pessoas que integram a sociedade se intimidem e não realizem os fatos 
criminosos; 
 
- o legalismo: nos antigos regimes o princípio da legalidade não era observado – Beccaria em sua 
clássica obra já atentou para a necessidade da observância da legalidade estrita (nullum crimen, 
nulla poena sine praevia legis). Fuerbach também tratava do tema. Nota-se que o princípio da 
legalidade tem raízes em Montesquieu; 
 
- a secularização: representava a separação inequívoca entre crime e pecado, distanciando a 
ciência penal do caráter estritamente religioso que até então lhe era atribuído – nesse momento o 
Direito Penal separa-se do Direito Sancionatório Religioso; 
 
- a penalização: os Iluministas buscaram humanizar as penas, entendendo que a pena de prisão era 
uma pena humana – naquele momento as penas até então impostas eram muito cruéis, fazendo 
com que a pena prisional parecesse humana; 
 
- os princípios iluministas têm origem no direito natural – no estados contemporâneos, tais princípios 
assumem o caráter de princípios constitucionais; 
 
Escolas penais (pensamento jurídico e filosófico acerca da etiologia do delito e dos 
fundamentos e objetivos do sistema penal). – Revelavam o pensamento jurídico da época. 
 
Foi a partir das idéias fundamentais do iluminismo na Europa que se iniciou o denominado Período 
Humanitário do Direito Penal, movimentoque pregou a reforma das leis e da administração da 
justiça penal, surgindo as Escolas Penais. 
 
A) Escola Clássica. (INDIVIDUALISTA) 
Surge na primeira metade do século XIX, influenciada pelo Iluminismo (REI ABSOLUTO X LEI 
ABSOLUTA). 
FUNDADOR: Cesare Bonesana (MARQUES BECCARIA) - Dos delitos e das penas- 1764. 
MAIOR REPRESENTANTE: Francesco Carrara (Programa de Direito Penal, 1859 – O Direito funda-
se na lei natural, não na obra do legislador) 
FEZ PARTE: Paul Johann Anselm Von Feuerbach – 1755 – 1813, autor do primeiro Código Penal, 
em 1813 – Código Penal da Baviera. TEORIA DA COERÇÃO PSICOLÓGICA: O DESPRAZER DA 
PENA TEM QUE SER MAIOR QUE O PRAZER DE COMETER O DELITO. “NULLUM CRIMEN, 
NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGI”. 
Resumo: 
Teve como fundador o mesmo marquês de Beccaria, mas encontrou seu maior expoente em 
Francesco Carrara. Seus seguidores caracterizam o direito penal como um método dedutivo – (parte 
de relações singulares e determinações lógicas para chegar à construção integral do sistema 
jurídico), por se tratar de uma ciência jurídica. Enxergam o crime como um ente jurídico, uma 
 13 
infração da lei do Estado, e não uma infração às leis morais ou religiosas, em que a pena visa 
proteger os bens jurídicos tutelados penalmente e não pode ser arbitrária, regulando-se pelo dano 
sofrido pela vítima. 
 
O delito era: 
a) Entidade jurídica que deve estar contida na lei. 
b) Uma infração à lei do Estado. 
c) Um ente jurídico, já que constitui a violação de um direito (direito ideal, natural). 
d) Crime não é um ente de fato, mas entidade jurídica. 
e) Não é uma ação, mas infração. É a violação de um direito. 
f) Não se preocupavam com a etiologia do delito, visto que o crime era a conseqüência da 
vontade livre de seu autor. Defendia-se o indivíduo contra o arbítrio do Estado. 
g) Via o criminoso como uma pessoa comum, sem se importar com sua personalidade. O livre 
arbítrio é sua principal marca (base para a culpabilidade de hoje – inexigibilidade de conduta 
diversa). 
 
A pena era: 
a) O castigo justo por seu comportamento (e não preventiva). A pena é vista como meio de 
tutela jurídica e como retribuição da culpa moral comprovada pelo crime (punitur quia 
peccatur – pune-se porque pecou). – Retributiva. 
b) Método dedutivo (do geral para o particular. Ex: do Direito Natural (livre arbítrio) se extraiam 
os demais princípios – retribuição da pena, defesa social etc) ou lógico-abstrato (não 
experimental das ciências naturais). O DP é uma ciência dogmática, baseada em conceitos 
racionalistas. Fixam-se princípios gerais donde se deduz regras gerais (no método indutivo, 
observam-se os fatos, experimentando-os, obtendo-se, intuitivamente, os seus princípios). 
c) Premissas apriorísticas: todo homem é livre. Infração à lei do Estado – crime. 
d) O delinqüente é, em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o 
mal, e preferiu o último. 
e) Os objetos de estudo do DP são o delito, a pena e o processo. 
f) Em suma, a responsabilidade penal é lastreada na IMPUTABILIDADE MORAL (deu causa 
voluntária ao delito) e no LIVRE ARBÍTRIO HUMANO. 
 
Os princípios limitadores do ius puniendi, no tempo do Iluminismo e da Escola clássica eram 
extraídos do Direito natural, leia-se, de ordens externas ao Direito penal (muitas vezes externas em 
relação ao próprio Direito), daí sua relevância (e vinculação) mais política que jurídica. 
O termo “clássico” foi criado pelo movimento “positivista” (Ferri, precisamente) com sentido 
depreciativo para designar uma série (pouco homogênea) de autores que não compartilhavam os 
posicionamentos “positivistas” (leia-se: pensamento voltado para a realidade, para o homem 
concreto etc). É, pois, um conceito referencial negativo. 
O crime era conceituado pela Escola Clássica como sendo um ente jurídico, ou seja, mera violação 
de uma norma. Não era um fato humano, não era um fato praticado por um ser humano, não era 
estudado como fato que se desenvolvia na realidade social. A Escola Clássica usava o método 
abstrato, enquanto que a Escola Positiva estudava a realidade, utilizando-se do método empírico. 
Para a Escola Clássica o delinqüente era um ser racional, que calculava a violação da norma; 
violava a sua liberdade de comportamento, ou seja, o seu livre arbítrio (a escola clássica fundava-se 
no livre arbítrio: criminoso, era quem viola o livre arbítrio). 
 14 
Em suma, a principal tese da Escola clássica, seu principal dogma foi a afirmação do livre arbítrio, 
que consiste em sustentar que o ser humano é capaz de autodeterminar, de optar e decidir, não 
sendo assim mero brinquedo de forças divinas ou demoníacas. Ainda hoje essa é a base da 
CULPABILIDADE, que tem como eixo a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (o homem é livre 
e nas condições em que agiu era dele exigível comportamento distinto, conforme o Direito). 
A Escola clássica simboliza, de qualquer maneira, o trânsito (a passagem) do pensamento mágico, 
sobrenatural, divino (que marcou o Direito penal da Idade Média ou mesmo da época das 
Monarquias), ao abstrato; da mesma forma que o positivismo implica a passagem ulterior do 
abstrato ao mundo naturalístico e concreto. Pensamentos mágico (divino), abstrato e concreto 
correspondem, portanto, ao Direito penal da Idade Média, da Escola clássica e da Escola positivista. 
Ela foi criticada e abandonada em razão de não cuidar do homem concreto, do delinqüente real, da 
sociedade onde vive esse delinqüente, da origem do delito etc. Mas não se pode negar que a origem 
do DP moderno reside em suas raízes. 
 
RESUMO DA ESCOLA CLÁSSICA: 
 
- a concretização das idéias iluministas se deu no século XIX através da Escola Clássica – nesse 
período surgiram os códigos (período da codificação); 
 
- a nomenclatura Escola Clássica surgiu com o italiano Enrico Ferri, servindo para designar uma 
série de autores que não compartilhavam do positivismo (lembrando Ferri era positivista); 
 
- o método lógico-abstrato foi o utilizado pela Escola Clássica na formulação das suas idéias; 
 
- os clássicos colocaram as idéias iluministas em prática as colocando em leis e as codificando; 
 
- características das escolas clássicas: 
 
- concepção transcendental do Direito: para os clássicos o delito é um conceito meramente jurídico. 
Os clássicos estudam o Direito segundo o Direito Ideal, não segundo o Direito posto. Os positivistas 
criticam essa característica pela alta abstração e ausência de vinculação com a realidade posta. Os 
positivistas sustentavam tal crítica uma vez que considerava o crime como fato da vida, fato da 
realidade, assim seu conceito deveria partir da vida, não de abstrações jurídicas; 
 
- princípio do livre arbítrio da pessoa humana: tratando a pessoa humana como alguém que por ter 
racionalidade, possui livre arbítrio, entendendo que a pena era uma retribuição ao ato culpável e 
moralmente reprovável praticado pelo autor – ainda hoje essa é a idéia central da culpabilidade 
existente no direito brasileiro (tal idéia se ajusta parcialmente ao funcionalismo de Claus Roxin, 
embora não se ajuste ao funcionalismo sistêmico de Günter Jakobs). Essa idéia subsistiu no 
Neokantismo e no Finalismo; 
 
- a Escola Clássica simboliza a passagem do pensamento mágico (sobrenatural – que marcou o 
Direito Penal da idade média, que considerava o crime como pecado) para criar a imagem do Direito 
Penal baseado em um ideal (pensamento abstrato); - o pensamento mágico corresponde ao Direito 
Penal da Idade Média, o pensamento abstrato ao Direito Penal da Escola Clássica e o pensamento 
concreto ao Direito Penal da Escola Positivista; 
 
 15 
B) Escola Positiva (real, evidente, baseada nos fatos e na experiência). Pensamento 
voltado para a realidade, para o homem concreto (“positivo”). Chama-se positiva 
pelo método e não por aceitar a filosofia do Positivismo de Augusto Comte. 
1876/1885/1892.Resumo: 
 
1) DO POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO (Investigação científica do crime. Psicologia. 
Psiquiatria). Pensamento concreto. 
 
O crime é um fenômeno social. Um fato humano e social. Um fenômeno natural produzido por 
causas biológicas, físicas ou sociais. 
A pena é um instrumento de defesa da sociedade, devendo servir para recuperar o infrator (punitur 
ut ne peccetur – pune-se para que não se peque – PREVENÇÃO). 
A EP se preocupava com a pessoa do criminoso (porque cometeu crime?). 
Método indutivo – do particular para o geral (investigação experimental). Estuda-se o crime, o 
criminoso, para se chegar aos grandes princípios, como, por exemplo, princípio da prevenção da 
pena. 
 
O POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ou Escola positiva (final do século XIX) retratou (consoante 
Comte) o momento científico da ciência penal e superou, assim, as etapas mágica ou teológica 
(pensamento antigo) e abstrata ou metafísica (racionalismo iluminista, da Escola clássica). 
 
Surgiu em virtude do movimento criminológico da segunda metade do século XIX, a partir de 
estudos realizados pelo médico e professor italiano César Lombroso (O homem delinqüente – 1876), 
com base em Darwin, Lamarck e Haeckel. Segundo Lombroso, o direito penal é tido como um 
método experimental, próprio das ciências naturais. Entende o crime como um fenômeno biológico, 
não um ente jurídico, em que não deve haver pena para o autor do delito, mas sim, tratamento, haja 
vista que ele é doente antes de ser culpado (daí deriva a PERICULOSIDADE de hoje – medida de 
segurança – internação). Surge, assim, a figura do criminoso nato. Posteriormente, Henrique Ferri, 
seguidor de Lombroso, classificou os criminosos em cinco categorias: 
- o nato, conforme propusera Lombroso; 
- o louco, portador de doença mental; 
- o habitual, produto do meio social; 
- o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do delito; 
- o passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Sendo 
assim, o criminoso é sempre, do ponto de vista psicológico, um anormal, de forma temporária ou 
permanente. 
A principal característica dessa escola é a investigação científica do crime, que passou a ser alvo de 
psicólogos, psiquiatras e médicos de hospícios. Essa nova forma de encarar o crime iria dar origem 
às ciências criminais. 
Cesare Lombroso inicia o estudo do delinqüente (O Homem delinqüente – 1876) - a partir do ponto 
de vista sociológico, criando a Antropologia Criminal, que vem a ser a semente da atual 
Criminologia. 
 Henrique (ou Enrico) Ferri é o criador da Sociologia Criminal. 
Rafael Garofalo Jurista conservador, dedicou todo seu esforço a transformar os postulados teóricos 
do positivismo em módulos normativos que inspirassem as leis e transformassem a realidade por 
 16 
meio da prática dos juízes. Escreveu a obra Criminologia, em que estudou o delito, o delinqüente e a 
pena. 
a. Antropológica – Cesare Lombroso (1876) 
b. Sociológica - Henrico Ferri (1892) 
c. Jurídica – Rafael Garofalo CRIMINOLOGIA. (1885) 
 
Caracteres da Escola Positiva: 
 
a) O DP é produto social, obra humana, e não um ente jurídico, do direito natural. 
b) A responsabilidade social deriva do DETERMINISMO (vida em sociedade) – a vida em 
sociedade “determina” a conduta, e não do livre arbítrio. 
c) O delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais). 
d) A pena é um meio de defesa social, com função preventiva. 
e) O método é o indutivo ou experimental. 
f) Os objetos de estudo do DP são o crime, o delinqüente, a pena e o processo. 
 
Para a Escola Positiva, o delinqüente era um animal selvagem, um ser não-adaptado, ou seja, um 
ser não evoluído, que estava determinado ao cometimento do delito; geneticamente e pré-
determinado a cometer crimes. 
 
O positivismo criminológico (Lombroso, Ferri e Garófalo) enfocava o delinqüente como um ser 
anormal, selvagem, e, por isso, propugnava pelo fim da pena. No lugar da pena, indicava-se medida 
de segurança para o delinqüente, ou seja, para esse ser não evoluído, atávico. 
 
A passagem do classicismo (estudo abstrato do crime) para o positivismo (estudo concreto do crime 
e do delinqüente) foi influenciada pela obra de Darwin (1809-1882). Três dos seus postulados seriam 
assumidos pela Escola positiva: 
 
I – a concepção do delinqüente como espécie atávica, leia-se, não evoluída; 
II – a máxima significação concedida à carga ou ao legado que o indivíduo recebe por meio da 
herança; e 
III- uma nova imagem do ser humano, privado do senhorio (da capacidade de autodeterminação, da 
racionalidade) e do protagonismo que lhe conferiu o mundo clássico. 
 
A característica diferencial do positivismo criminológico reside primordialmente no MÉTODO. É o 
método POSITIVO, empírico, experimental, que trata de submeter constantemente a imaginação à 
observação, bem como os fenômenos sociais às leis férreas da natureza. 
 
O objeto de estudo do penalista, segundo a Escola positiva, é o homem concreto, o delito e suas 
causas etc. Nisso distingue-se o POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO (ou científico de Lombroso, Ferri 
e Garofalo) do POSITIVISMO JURÍDICO (que tem como objeto o direito vigente – Binding e Rocco). 
 
Do ponto de vista histórico-político, o positivismo contribuiu para a consolidação e defesa da nova 
ordem social que se transformou, assim, em um ponto “absoluto” inquestionável. Era necessário, na 
época, fortalecer a nascente ordem social (burguesa), legitimá-la, protegê-la, e esse foi o projeto 
político do positivismo, que tratou de proteger a nova ordem burguesa. 
 
 17 
A pena tem função de proteção da ordem social estabelecida, as sanções devem ser exemplares 
(pena de morte, inclusive) e o delinqüente é um anormal, um “selvagem”. 
 
O crime é um fato real, não um ente jurídico (como dizia Carrara). 
 
O final do século XIX representou um momento de progresso inusitado no âmbito das ciências 
naturais. É a idade da ciência (do “cientificismo”). A conduta humana (o fenômeno humano) é 
reduzido, assim, a um puro fenômeno natural. 
 
É uma época, portanto, marcada pelo nihilismo axiológico (leia-se: não já nenhuma preocupação 
com os valores – isso só viria a se modificar com o NEOKANTISMO). Tudo funciona como as regras 
da natureza. O darwinismo natural toma conta inclusive da ciência penal. O delito também é 
enfocado naturalisticamente. A conduta é só um movimento corpóreo (de fazer ou não fazer). O 
Direito penal é estudado tal como a botânica. 
 
O método do positivismo é o da investigação experimental. O crime, portanto, não deve ser 
enfocado do ponto de vista ideal, racional, senão como fenômeno natural (Ferri). O que importa é a 
observação da realidade empírica. O método, em suma, é o material, concreto e indutivo (do 
particular para o geral). Objeto de estudo: a realidade empírica, o homem concreto, o homem 
delinqüente (não o direito natural, o homem ideal). 
 
É a partir do positivismo lombrosiano, por conseguinte, que surgem as medidas de segurança. Os 
positivistas mais radicais queriam que elas fossem a única sanção no Direito penal. Em fase 
posterior, contudo, elas passaram a conviver com as penas. Aparece, então, em muitos países, o 
chamado sistema do DUPLO BINÁRIO, que significa aplicar pena MAIS medida de segurança para 
o mesmo réu. Isso vigorou no Brasil até 1984. Nosso sistema atual é diferente. É o que alguns 
autores chamam de VICARIANTE – correto seria dizer alternativo – (pena OU medida de 
segurança). 
 
A imagem racista e preconceituosa do criminoso é uma das (mais) pesadas heranças do segundo 
milênio, que não se coaduna com a Criminologia do princípio do terceiro milênio, para quem o 
criminoso é um ser normal, isto é, TODAS AS CLASSES DELINQUEM (cf Antonio Garcia-Pablos de 
Molina e Luiz Flávio Gomes, Criminologia, São Paulo: RT). 
 
2) DO POSITIVISMO JURÍDICO “normativista” e Escolatécnico-jurídica. 
 
O positivismo criminológico (Lombroso, Ferri, Garofalo) nasceu como reação aos excessos 
formalistas dos clássicos, que deduziram seu sistema racional de certos princípios apriorísticos 
naturais, ideais, afastados do mundo empírico e real. Mas esse positivismo incorreu, também, em 
outros excessos, sobretudo quando tentou reduzir o Direito (penal) a um capítulo da Sociologia 
criminal explicando o delito (como fato real) com o método experimental próprio das ciências 
naturais. Como se vê, ambos não tinham como objeto o Direito positivo (o Direito vigente, isto é, o 
Direito imposto e contemplado nas leis). 
 
No primeiro caso (no tempo dos clássicos) o “objeto” da ciência do Direito se trasladava ao mundo 
ideal, ao Direito natural (aos princípios naturais). No segundo, ao mundo empírico, à realidade não 
jurídica, e sim metajurídica (o Direito deve cuidar do crime e do criminoso concreto, real). A 
 18 
conseqüência, em ambos enfoques, seria muito semelhante: o abandono absoluto do Direito 
positivo, que é o objeto do Direito penal, segundo a Escola técnico-jurídica. 
 
Fazia falta uma metodologia apropriada às características singulares das ciências jurídicas. 
 
O classicismo, em síntese, construía seus brilhantes sistemas com o método próprio da Filosofia 
enquanto o positivismo criminológico equiparava o Direito às ciências da natureza e adotava o 
método experimental, o positivo (empírico). 
 
A tentativa mais evidente de fixar um novo objeto e método para a Ciência do Direito perante os 
excessos citados deu-se, na Itália, com o TECNICISMO JURÍDICO e, na Alemanha, com a 
DIREÇÃO DOGMÁTICA. Fazem parte ambos do denominado FORMALISMO NORMATIVISTA (que 
consiste em uma visão do Direito penal como uma ciência formalista, legalista, atrelada às normas 
que emanam dos textos legais). 
 
O positivismo científico (de Lombroso etc) transformou-se em POSITIVISMO JURÍDICO (antes o 
objeto do Direito penal era o homem delinqüente, o delito, depois o objeto passou a ser o direito 
positivo, o direito posto, o Direito vigente). 
 
Os dois autores mais destacados do movimento positivista jurídico-penal foram BINDING (na 
Alemanha) e ROCCO (na Itália). 
 
Frise-se que o Código Penal italiano de 1930 foi idealizado por Arturo Rocco e serviu como 
paradigma para o nosso Código Penal de 1940. 
 
Foi da maior importância para o positivismo normativista a contribuição de BINDING, o último 
representante do “liberalismo” cuja obra DIE NORMEN UND IHRE UBERTRETUNG (As normas e 
sua violação) significa na Ciência do Direito o ponto mais elevado do positivismo. Binding, que se 
orgulhava de estudar exclusivamente o direito positivo, acabou influenciando a Escola italiana 
técnico-jurídica e decisivamente o pensamento jurídico-penal de quase todo o século XX. 
 
O rompimento desse sistema formalista só viria a acontecer (de modo claro e inequívoco) em 1970, 
com CLAUS ROXIN. No Brasil, entretanto, a Dogmática penal, em geral, continua ainda muito 
atrelada ao positivismo legalista (normativista) fundado por Binding. 
 
O que mais marcou o pensamento de Binding não foi o fato de se dedicar exclusivamente ao Direito 
positivo, mas sim a negação de legitimidade a todo juízo valorativo ou referência à realidade 
metajurídica na tarefa dogmática. O jurista não tem que se preocupar com o social ou com o 
valorativo. Deve ser neutro. Fundamental é encontrar lógica no seu pensamento, na construção do 
seu “castelo jurídico”. Embelezamento e lógica são as palavras de ordem. Não a justiça do caso 
isolado. O nihilismo axiológico (neutralidade valorativa e crítica) do penalista do século XX (em geral) 
é gritante. 
 
Escola técnico-jurídica: o positivismo “científico” (na Itália) efetivamente se transformou em 
positivismo “jurídico” com a denominada direção ou Escola “técnico-jurídica”, que sofreu influência 
do “formalismo normativista” alemão. Não se trata propriamente da “dogmática alemã”, senão de 
 19 
uma concreta direção da mesma (o formalismo positivista), que refutava qualquer influência da 
realidade empírica ou qualquer juízo metajurídico. 
 
As concepções metodológicas de ARTURO ROCCO encontram-se formuladas em seu conhecido 
discurso de Sassari, pronunciado em 15 de janeiro de 1910 (Il problema e Il método della scienza 
Del diritto penale). 
 
A maior crítica à Escola técnico-jurídica resume-se no seu formalismo. Ainda que Rocco tenha 
procurado evitar isso, certo é que a dogmática que se construiu com base no seu método acabou 
caindo num formalismo abominável (positivismo extremo, legalismo acrítico, ciência penal 
reprodutora do pensamento formalista). 
 
Em suma, a beleza do palácio do Direito era mais importante que a decisão concreta justa em cada 
caso. 
 
Expressão inequívoca dessa visão formalista do Direito é o princípio da insignificância. Os que 
continuam aferrados ao velho ensino jurídico positivista não admitem a insignificância como causa 
de exclusão da tipicidade (porque não previsto explicitamente tal princípio no Direito, salvo o militar). 
Os que não concebem a presença desse princípio no Direito Penal nunca leram 
Roxin, não sabem que agora devemos interpretar todas as categorias do delito (tipicidade, 
antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) de acordo com os princípios político-criminais 
(intervenção mínima, razoabilidade etc). 
 
RESUMO DO POSITIVISMO 
 
- o Positivismo Jurídico também é conhecido por formalismo jurídico; 
 
- tal Escola se fez presente no século XIX; 
 
- essa Escola foi marcada por um formalismo normativista. 
 
– as idéias penais são extraídas da realidade (e essa realidade deve constar na legislação formal). 
Assim, só é possível como objeto de estudo para o Direito Penal aquilo está escrito na lei; 
 
- características do positivismo jurídico: 
 
- formalismo normativista: o direito é o que está escrito na lei; 
 
- pensamento concreto: extrai-se os pensamentos da realidade, formula-se os conceitos e os 
positiva na lei; 
 
- momentos do positivismo: 
 
- fase exegética: momento em que o pensamento concreto se exterioriza de modo extraordinário (o 
ser é o que interessa, abandonando-se o “dever ser”). Tal fase se abdica do método dedutivo e se 
aplica o método indutivo-dedutivo (afastando-se o método lógico-abstrato). O interesse que a norma 
tutela tem grande significado, sendo a primeira tarefa do intérprete descobrir o bem ou interesse 
 20 
tutelado, adotando uma interpretação teleológica. Tal fase busca evitar os excessos de uma 
contemplação muito normativa da lei; 
 
- fase sistemática/dogmática: momento em que o pensamento concreto se exterioriza de modo 
extraordinário. São captadas nessa fase as distintas partes de uma norma e tal captação se dá pelo 
método indutivo. Por esse método chega-se aos dogmas e ao sistema, extraindo deste último 
consequências relevantes para a aplicação da lei. Nessa fase há uma grande influência das ciências 
da natureza, típico dos positivistas naturalistas; 
 
- fase crítica: há uma mitigação do pensamento concreto (o “ser” não afasta o “dever ser”). Não se 
fala nessa fase em pensamento concreto exclusivamente baseado no que é, havendo uma 
incidência do dever ser buscando mitigar o formalismo absurdo. Tal fase foi muito importante por ter 
começado a mostrar os problemas da construção de um sistema jurídico penal baseado 
exclusivamente na realidade, sem a incidência de valoração (ou seja, mostraram-se os problemas 
da ausência do aspecto axiológico); 
 
ESCOLA CLÁSSICA ESCOLA POSITIVA 
CRIME COMO UM ENTE JURÍDICO – VIOLAÇÃO 
DE UM DIREITO, tendo como sustentáculo o 
direito natural (normas absolutas e naturais 
prevalecem sobre as normas do direito posto). 
NÃO SE PREOCUPAVAM COM OS MOTIVOS DO 
DELITO, VISTO QUE O CRIME ERA 
CONSEQUÊNCIA DA VONTADE LIVRE DO 
AUTOR, NÃO SE PREOCUPANDO COM A 
PERSONALIDADE DO CRIMINOSO. 
Conceitode crime para Carrara: CRIME É A 
INFRAÇÃO DA LEI DO ESTADO PROMULGADA 
PARA PROTEGER A SEGURANÇA DOS 
CIDADÃOS, RESULTANTE DE UM ATO EXTERNO 
DO HOMEM, POSITIVO OU NEGATIVO, 
MORALMENTE IMPUTÁVEL E POLITICAMENTE 
DANOSO. 
CRIME É UM FENÔMENO SOCIAL 
PENA ERA O CASTIGO JUSTO –(PUNITUR QUIA 
PECCATUM – PUNE-SE PORQUE PECOU) - 
RETRIBUIÇÃO 
PENA É INSTRUMENTO DE DEFESA DA 
SOCIEDADE, SERVINDO PARA RECUPERAR O 
INFRATOR (punitur ut ne peccetur – pune-se para 
que não se peque) - PREVENÇÃO 
Responsabilidade baseada no livre-arbítrio (E NA 
IMPUTABILIDADE MORAL) (LIVRE-ARBÍTRIO: 
liberdade de escolha independentemente de 
motivos alheios – autodeterminação). POR TER A 
FACULDADE DE AGIR O HOMEM É 
MORALMENTE RESPONSÁVEL POR SEUS ATOS. 
POR SER RESPONSÁVEL POR SEUS ATOS, DEVE 
SER IMPOSTA PENA ÀQUELE QUE INFRINGIR A 
NORMA – RETRIBUIÇÃO PELO CRIME COMETIDO. 
Responsabilidade penal baseada na responsabilidade 
social. 
 
DETERMINISMO: NEGAÇÃO DO LIVRE-ARBÍTRIO 
– A RESPONSABILIDADE PENAL SE 
FUNDAMENTA NA RESPONSABILIDADE SOCIAL, 
NO PAPEL QUE CADA SER HUMANO 
DESEMPENHA NA COLETIVIDADE. 
 
 
 21 
C) Escola Eclética ou Mista: 
 
Resumo: 
 
Com a finalidade de conciliar os princípios adotados e defendidos pelas escolas anteriores, surgiram 
escolas ecléticas ou mistas, sendo que as principais foram a denominada Terceira Escola e a Escola 
Moderna Alemã. Foi a partir dessas escolas que o direito penal é separado das demais ciências 
penais, contribuindo para a evolução dos estudos de ambos. Em meio a outras mudanças, exclui-se 
a idéia de um tipo criminal antropológico, pregando-se, por outro lado, a reforma social como dever 
do Estado no combate à criminalidade, na medida em que o delito não é fatal, mas, sim, causal 
(ninguém nasce criminoso; a pessoa pode vir a cometer um delito em virtude de vários 
acontecimentos sociais). 
 
TERCEIRA ESCOLA 
 
Os fundadores da Terceira Escola foram Alimena, Carnevale, Impalomeni e outros. Afirmavam, em 
síntese, que o DP e a sociologia criminal não se confundem e que o delito sofre a influência de 
fatores antropológicos e sociais, mas também é informado pela vontade do próprio homem. Ainda 
mais, o delinqüente nato, como descreveu Lombroso, não existe e o binômio no combate ao crime 
deveria ser a pena e as medidas de segurança. 
A Terceira Escola é resultante das Escolas Clássica e Positiva, como já dito, tendo influenciado a 
legislação brasileira consubstanciada nos códigos de 1830, 1890 e 1940. 
Os seus postulados são: 
a) a imputabilidade baseada na dirigibilidade dos atos humanos, isto é, a possibilidade de ser o 
homem intimidado pela ameaça da pena; 
b) a natureza da pena se situa na coação psicológica; 
c) a pena tem por fim a defesa social; 
d) aceita o princípio da responsabilidade moral, distinguindo entre delinqüentes imputáveis e 
inimputáveis. 
 
ESCOLA MODERNA ALEMÃ 
 
A Escola da Política Criminal, denominada também de Escola Sociológica alemã, Escola Moderna, 
foi fundada por Franz von Liszt em colaboração com Hamel e Prins. O delito para esta orientação 
não é filho do livre-arbítrio, mas se origina do influxo de causas de diversa índole, uma de caráter 
individual, outras de caráter externo, físicas e sociais e especialmente econômicas. A pena se 
justifica por ser necessária para a manutenção da ordem jurídica e para a segurança social, pelo que 
repudiam a pena retributiva, dando-lhe índole finalística, isto é, destinada à prevenção geral (quando 
pela sua aplicação ela atua sobre todos os cidadãos) e especial (atuando sobre o delinqüente), bem 
como sobre o prejudicado pelo crime, proporcionando-lhe a satisfação de ver que o delito não fica 
impune. 
 
ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA 
 
Essa Escola surgiu da necessidade de se cuidar de um DP num clima de certeza, pois o que se 
escrevia sobre nossa ciência era em verdade Antropologia, Sociologia, Filosofia, Política etc, menos 
 22 
DP. Em resumo, pretendia restringir o estudo da ciência penal às leis vigentes, deles abstraindo o 
conteúdo causal-explicativo que é inerente a outros ramos do saber. 
Tal movimento hoje se tornou dominante: DP é o que está na lei. 
Para os seguidores dessa Escola, Manzini, Rocco, Antolisei, Giuglio Bataglini, Petrocelli, Delitala e 
outros, o DP é um sistema de preceitos e sanções que se forma e vive necessariamente no 
organismo político do Estado e nunca fora dele, embora a matéria-prima provenha dos mais 
variados ramos da atividade social e individual. Os tecnicistas repudiavam a parte filosófica que 
buscava os fundamentos supremos e que apregoava revelações divinas, para ensinar que o DP é 
uma ciência que deve se preocupar com a investigação sobre a lei, seu fundamento, sua crítica. O 
fim do DP seria a defesa social, não só contra a periculosidade do delinqüente, mas contra o perigo 
de vingança das vítimas e de terceiros por meio do contágio psicológico criminal. Em suma, essa 
Escola tinha como postulado básico que o objeto da ciência do DP é o direito positivo. 
 
OBSERVAÇÃO 
 
A luta das escolas terminou. A finalidade do DP é realizar a justiça defendendo a liberdade, dar 
eficácia na prevenção do crime e individualização da pena. 
 
Conforme assevera o Professor Luiz Flávio Gomes, o moderno constitucionalismo, bem como o 
fenômeno da internacionalização do Direito (e dos direitos) foram os responsáveis pela nova 
configuração do velho e formalista Estado de Direito, que se transformou em um ESTADO 
CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO, que significa, em última instância, o ESTADO 
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 
 
A diferença mais marcante entre o sistema penal legalista (do século XX) e o constitucionalista (do 
terceiro milênio) é que agora o penalista, o intérprete e o juiz criminal já não estão atrelados ao 
formalismo legal, ao mero juízo de subsunção do fato à letra da lei, ao silogismo formal etc. 
Fundamental, agora, é fazer valer a justiça em cada caso concreto, integrando-se (conforme Roxin, 
Derecho penal-PG, trad. Luzon Peña e outros, Madri, Civitas, 1997) os princípios político-criminais 
constitucionais do direito penal. 
 
De tudo quanto foi exposto infere-se que o penalista do século XXI, se quer subordinar-se à 
RAZOABILIDADE, deve (em toda sua atividade científica) preocupar-se não só com a 
sistematização do direito vigente (qual é o seu conteúdo atual), senão também com “qual deveria ser 
o seu conteúdo legítimo”. E isso se torna possível quando ele conhece os resultados da investigação 
criminológica. A integração entre Direito penal, Política criminal e Criminologia é inevitável, salvo se 
o penalista no século XXI quer perpetuar (conservadoramente) o modelo do século XX. 
 
Não se podem confundir esses três setores das ciências criminais: a CRIMINOLOGIA é uma ciência 
interdisciplinar e empírica que estuda o delinqüente, o delito (como fato da vida social ou fato 
individual), a vítima e as formas de controle social; a POLÍTICA CRIMINAL valora a legislação penal 
vigente e cuida das formas de reação ao delito assim como das medidas possíveis para sua 
prevenção e controle; o DIREITO PENAL (ou ciência do Direito Penal), por seu turno, mais 
precisamente, a DOGMÁTICA PENAL, preocupa-se com o estudo, conhecimento, interpretação e 
sistematização das normas jurídicas no âmbito criminal. 
 
 23 
As três ciências citadas constituem três momentos do fenômeno criminal: seu estudo empírico, as 
medidas de combate e o estudo e sistematização das normas vigentes. Esses três momentos se 
completam com dois outros: O PROCESSUAL E O EXECUCIONAL. 
 
As três principais tendências penais na atualidade no plano político-criminal são: a) o neo-
retribucionismo (aplicação persistente e implacável do direito – inspirados na ideologia do 
movimento da lei e da ordem (LAW AND ORDER), crêem que a criminalidade aumenta quando o 
sistema fracassa, porque isso diminui os riscos – oscustos – para o infrator, favorecendo a infração 
penal); b) o abolicionismo (a pena o próprio Direito penal possuem mais efeitos negativos que 
positivos; advoga, por isso, pela eliminação total – presente e futura – de qualquer controle formal do 
delito, que deve dar lugar a outros modelos informais de solução de conflitos e que tem como 
representantes radicais: Mathiensen, Christie, Plack, Hulsman); e c) o Direito penal mínimo (que 
propugna pela mínima intervenção do Direito penal, com as máximas garantias (nessa linha Baratta, 
Hassemer, Ferrajoli, Zaffaroni, Cervini etc). A doutrina do Direito penal mínimo reconhece certa 
utilidade social ao sistema e parte da consideração de que se o Direito penal desaparecesse não 
acabaria, mesmo assim, a reação contra o delito (pois nenhuma sociedade pode conviver sem 
controle) e seu lugar poderia ser ocupado por outras formas de controle social muito mais inseguras 
e totalitárias que a atual e provavelmente sem as garantias mínimas exigidas pelo atual estágio da 
nossa civilização. A clara proposta do Direito penal mínimo, como se vê, não é acabar com o Direito 
penal, senão minimizar sua utilização para a resolução dos conflitos penais, não só reduzindo seu 
âmbito de aplicação, senão também a intensidade ou o grau da resposta estatal, especialmente 
quando se trata da pena de prisão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 24 
LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA. 
 
O estatuto mais importante em vigor em matéria penal é o Código Penal (Dec.-Lei 2848/40, de 
7.12.1940, cuja Parte Geral foi alterada pela Lei 7209/84). Entrou em vigor em 1.1.1942, após 
“vacatio legis”. Decreto do governo Getúlio Vargas (ditadura). 
O CP é dividido em duas partes: 
Parte geral – 8 títulos (artigos 1 a 120) 
Parte especial – 11 títulos (artigos 121 a 361). 
Existem outras leis especiais, como a LCP (Dec.Lei 3688/41), Lei Anti-Drogas, Lei Maria da Penha, 
CTB, etc. 
 
DIREITO PENAL NO BRASIL. 
Vigeram no período colonial: 
Ordenações Afonsinas (até 1512), Manuelinas (até 1569), o Código de Dom Sebastião (até 1603), e 
Filipinas (TIRADENTES – 1792) – até a Independência. 
Pós Independência: 
Código Penal Império – 1830 – (primeira manifestação do princípio da personalidade da pena no 
Brasil: a pena não passará da pessoa do delinqüente. Criação do dia-multa). 
Código Penal da República – 1890 
Consolidação das Leis penais, de Vicente Piragibe – 1932. 
Código Penal atual – 1942 (projeto de Alcântara Machado. Comissão revisora: Nelson Hungria, 
Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira). 
Reforma do sistema Penal – Lei 7209, de 11.7.1984 (Presidida por Francisco de Assis Toledo e 
constituída por Miguel Reali Jr, René Ariel Dotti e outros). 
 
O CÓDIGO PENAL DE 1940 - Em 1942 entrou em vigor o Código Penal de 1940, um projeto de 
Alcântara Machado que teve a participação de Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e 
Vieira Braga. 
O Código Penal de 1940 veio a ser complementado pela Lei das Contravenções Penais, de 1941. 
 
A REFORMA PENAL - Lei 7209/84, cujo projeto foi presidido por Francisco de Assis Toledo, com a 
participação de Miguel Reale Junior e outros. ALTEROU A PARTE GERAL. 
 
INFRAÇÃO PENAL: NOÇÕES PRELIMINARES 
 
Ilícito penal e ilícito civil. Não há diferença ontológica (isto é, na essência) entre eles. A distinção é 
unicamente legal e extrínseca, ou seja, quanto à natureza da sanção. O ilícito civil provoca 
conseqüências típicas dessa área – obrigação de reparar o dano, anulação do ato, breve prisão 
coercitiva etc. O ilícito penal provoca a aplicação de pena ou medida de segurança. 
 
Espécies de infração penal. Infração penal é um gênero que, em nosso ordenamento jurídico, 
subdivide-se em duas espécies: crime ou delito e contravenção penal. 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS. 
1º) As infrações penais dividem-se em (Teoria Bipartida): 
a) crimes ou delitos; (infração penal) 
 25 
b) contravenções penais. (infração penal). Contravenção penal tem como sinônimos: crime 
anão, crime liliputiano ou crime vagabundo. 
 
VIDE ARTIGO 1º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO PENAL (Decreto-Lei 3914/41): 
Art. 1º: considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, 
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a 
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, 
alternativa ou cumulativamente. 
Crimes: 
a) reclusão; 
b) reclusão e multa; 
c) reclusão ou multa; 
d) detenção; 
e) detenção e multa; 
f) detenção ou multa. 
A PENA DE MULTA NUNCA É COMINADA ISOLADAMENTE AO CRIME. 
Contravenções: 
a) prisão simples; 
b) prisão simples e multa; 
c) prisão simples ou multa; 
d) multa. 
DIFERENÇAS ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO: 
CRIME LCP 
Pública Incond/condic. Incondicionada. 
TCO, Denúncia ou queixa TCO ou Denúncia 
Possível tentativa. Tentativa não. 
Pena até 30 anos Pena até 5 anos 
Sursis – 2 a 4 anos 1 a 3. 
 
Esse paradigma, entretanto, tornou-se defasado com a atual Lei Anti-drogas (Lei 11.343/06), pois o 
crime de porte de droga para uso próprio (art. 28) somente contém no preceito secundário penas 
alternativas. 
 
CONSTITUIÇÃO E PODER DE CASTIGAR E PRINCÍPIOS (LIMITES) QUE NORTEIAM A 
POLÍTICA CRIMINAL E O DIREITO PENAL: 
 
PRINCÍPIOS GERAIS (CONSTITUCIONAIS) DO DIREITO PENAL 
 
- Princípios – valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema 
jurídico. No DP, têm a função de orientar o legislador, no intuito de limitar o poder 
punitivo estatal, mediante a imposição de garantias aos cidadãos. 
 
- Introdução: - os princípios são fontes do Estado de Direito; 
 
- Estado de Direito: 
 
 26 
- respeito aos direitos e às garantias fundamentais 
 
- fontes: 
 
-> leis e princípios legais 
 
-> constituição e seus princípios 
 
-> tratados internacionais e seus princípios 
 
-> direito universal e seus princípios (O Direito Universal tem valor planetário. A título de 
exemplo, o Tribunal Penal Internacional criado pelo Estatuto de Roma é um direito 
universal. O princípio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade é outro 
exemplo de um direito universal – com isso os crimes da ditadura no Brasil agora serão 
investigados, ou seja, pelo menos essa é a opinião do Luiz Flávio). 
 
- Estado de Emergência: 
 
- há suspensão dos direitos e garantias fundamentais (ex.: estado de sítio, estado de 
exceção); 
 
- Estado Marginal: - desrespeita completamente os direitos, violando-os; 
 
- existem “criminalidades” cometidas pelo próprio estado; 
 
- Luiz Flávio Gomes considera as prisões brasileiras como verdadeiros exemplos de Estado 
Marginal; 
 
1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal 
2) Princípios relacionados com o fato do agente 
3) Princípios relacionados com o agente do fato 
4) Princípios relacionados com a pena. 
 
1) PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DP 
 
1.1) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, ou princípio do fato. Deriva, como 
muitos, do princípio da dignidade da pessoa humana e do fato de o Brasil ser um Estado 
Democrático de Direito (isto é, todos se submetem ao império da lei, que deve possuir conteúdo e 
adequação social). Dele decorre que o Direito Penal não pode tutelar valores meramente morais, 
religiosos, ideológicos ou éticos, mas somente atos atentatórios a bens jurídicos fundamentais e 
reconhecidos na Constituição Federal. 
 
- o direito penal não serve para proteger a moral, a religião, alguma função governamental ou 
ideologia; 
 
- o direito penal serve para proteger bens jurídicos (Essa visão parece ir contra o pensamento de 
Jakobs que, em seu funcionalismosistêmico, sustenta que o Direito Penal serve para proteger a 
 27 
própria norma, buscando a estabilização normativa – é o sistema protegendo o próprio sistema. Bem 
jurídico penalmente relevante é um bem protegido pela norma penal. Parece ser mais coerente 
considerar a missão do direito penal como evitar condutas lesivas aos bens jurídicos, tendo em vista 
que somente condutas humanas penalmente relevantes interessam ao direito penal). 
 
- os bens jurídicos estão elencados na norma, que por sua vez, traduz-se no comando intrínseco 
contido nos aspectos íntimos da lei; 
 
- o bem jurídico fundamenta o crime e também sistematiza os mesmos; 
 
- além disso, o bem jurídico ainda exerce função interpretativa, uma vez que o tipo penal é 
interpretado de acordo com o bem jurídico; 
 
- não existe crime sem ofensa ao bem jurídico – esse aspecto caracteriza o princípio da 
ofensividade; 
 
- bem jurídico penal VS constituição: bens jurídicos não previstos na constituição podem ser 
protegidos pelo direito penal, porém, é necessário que a proteção não conflite com a constituição – a 
título de exemplo, o direito de reunião não pode ser punido tendo em vista que o mesmo encontra-se 
previsto na constituição; 
 
Nenhuma criminalização é legítima se não visa evitar a lesão ou o perigo de lesão a um 
bem juridicamente determinável. 
 
O que é bem jurídico? 
 
Todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na 
liberdade e igualdade (Roxin). 
 
A missão do DP é evitar lesão a esses bens pressupostos de um convívio pacífico entre os 
homens. Qualquer outro interesse que não tenha tal pressuposto, o DP não tem o que 
defender. 
 
Impede que o Estado utilize o DP para proteção de interesses ilegítimos. 
 
O Estado não pode proteger penalmente uma determinada religião (estaria agindo de forma 
desigual, descriminando as demais religiões, agindo de forma ilegítima. Não pode, por 
exemplo, proteger homo ou heterossexual, mas sim visa proteger a todos, hetero ou não). 
 
1.2) da intervenção mínima (Artigo 8º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 
1789, que determina que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias): (a) princípio da 
fragmentariedade – o DP existe para a tutela de bens jurídicos, os mais relevantes e contra os 
ataques mais intoleráveis; (b) princípio da subsidiariedade – somente quando outros ramos do 
Direito não resolvem o conflito é que pode ter incidência o DP. 
O DP só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e 
fragmentário. 
 
 28 
- a intervenção penal é fragmentária e subsidiária; 
 
- fragmentário: o direito penal só protege os bens mais relevantes, ou seja, dentro do 
universo de todos os bens, alguns fragmentos/partes de bens são protegidos contra os 
ataques intoleráveis – há danos que não interessam ao direito penal; 
 
- subsidiário: se outro ramo jurídico é suficiente para resolver os problemas da atividade 
humana, o uso do direito penal é dispensado; 
 
- princípio da insignificância: está diretamente ligado à intervenção mínima. O HC 84.412 
foi o primeiro no Brasil a trazer os requisitos para o princípio da insignificância. O 
princípio da insignificância exclui a tipicidade material – logo a conduta passa a ser 
penalmente atípica; 
 
A subsidiariedade e fragmentariedade são características da intervenção mínima. 
 
Subsidiariedade – a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de 
controle. O DP é a última ratio. É a derradeira trincheira no combate aos comportamentos 
humanos indesejados (PJCJR). 
 
Fragmentariedade – Observa somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem 
jurídico tutelado. 
 
Do desdobramento da fragmentariedade nasce o princípio da insignificância. 
 
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 
Desdobramento lógico da fragmentariedade. 
 
Critérios de aplicação (STF – STJ): 
 
1) mínima ofensividade da conduta do agente. 
2) Nenhuma periculosidade social da ação. 
3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 
4) Inexpressiva da lesão jurídica provocada. 
 
OBSERVAÇÕES: 
 
1) na aplicação do PI há julgados do STF analisando a realidade econômica do país.. 
2) o STJ analisa o significado do bem jurídico para a vítima 
3) O STF admite, em regra, admite o PI nos crimes contra a Administração Pública. 
4) O STJ, em regra, não admite o PI nos crimes contra a AP. 
5) STF e STJ não aplicam o PI no delito de moeda falsa, pois o bem jurídico tutelado é 
a fé pública e esta jamais é atingida de forma insignificante. 
6) Temos decisões no STJ/STJ não aplicando o PI quando se trata de réu reincidente 
ou criminoso habitual. Crítica: temos corrente lecionando que os antecedentes do 
 29 
agente não devem ser levados em conta no PI, sob pena de se restaurar o direito 
penal do autor. TJ-PR adotou, em 2007, essa crítica. 
7) STF-STJ admitem o PI no descaminho. Cuidado: a 1ª Tuma STF, no dia 
31.05.2011, não aplicou o PI no descaminho (HC 100.986). 
8) O STF não aplica o PI na apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, CP), 
porque leva em conta o caráter supraindividual do bem jurídico. 
 
PRINCÍPIO DA BAGATELA PRÓPRIA PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA 
Não há relevante lesão ou perigo de lesão ao 
bem jurídico. EXCLUI A TIPICIDADE 
PENAL. Exemplo: furto de caneta 
esferográfica 
Apesar de haver relevante lesão ou perigo de 
lesão ao bem jurídico, a pena mostra-se 
desnecessária. Exemplo: perdão judicial no 
homicídio culposo. EXCLUI A 
CULPABILIDADE. ABSOLVE. 
 
2) PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE. 
 
2.1) da exteriorização ou materialização do fato – ninguém pode ser punido pelo que pensa e 
pelo que é. 
 
O Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias (fatos). Ninguém 
pode ser castigado por seus pensamentos, desejos, por meras cogitações ou estilo de vida. 
Direito penal do fato (repudiamos o Direito Penal do autor). 
 
- é preciso praticar uma conduta para cometer um crime, uma vez que não há crime sem 
conduta, ou seja, ninguém pode ser responsabilizado pelo simples pensamento; 
 
- a exteriorização pode se dá tanto pela ação quanto pela omissão; 
 
- é vedada a punição pelo estilo de vida, embora o artigo 59 do decreto lei 3.688 (LCP) 
puna o vadio pelo simples fato de ser vadio – parece que essa contravenção é 
inconstitucional por não haver conduta e exteriorização de algum fato que traga a 
incidência do direito penal; 
 
- nosso direito penal é um direito penal do fato, repugnando caracteres de direito penal do 
autor: somente o direito penal do fato é amparado pela constituição – em síntese, só pode 
haver punição pelo que foi feito, nunca pelo que a pessoa é; 
 
- o período histórico mais terrível foi o do nazismo, onde as punições se davam pelo que as 
pessoas eram não pelo que as pessoas faziam - 
 
Pergunta de concurso: O CP só se preocupa com fatos e não incrimina pensamentos, estilo 
de vida etc.?? 
 
Artigo 2º, CP – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior.... (crime diz respeito a 
FATO e não ao autor). 
 
 30 
Por isso foi revogada a Contravenção Penal da MENDICÂNCIA (ARTIGO 60 LCP – 
revogada pela Lei 11.983/09). Punia-se um estilo de vida (direito penal de autor). 
 
Outra contravenção que deveria ser revogada e ainda não foi é a de VADIAGEM (ART. 
59, LCP). Vadio rico pode, pobre não. 
 
2.2) Legalidade – jamais se pode conceber qualquer crime ou pena sem prévia previsão legal – 
art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º. (veremos melhor no estudo do artigo 1º, CP). 
 
 
- o crime somente existe se estiver previsto na lei; 
 
- não há crime sem lei; 
 
- medida provisória não pode criar