Resenha Crítica Hans Kelsen Teoria Pura

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Resenha Crítica da Teoria Pura do Direito.
A teoria pura do direito, foi desenvolvida por Hans Kelsen, o austro-húngaro que nasceu em 1881 e faleceu em 1973, nos Estados Unidos. É considerado por muitos como o maior jurista do século XX. Após lecionar por muitos anos em Viena, mudou-se para os EUA com receio das perseguições de Hitler. Contudo, sua doutrina espalhou-se, formando o que se chamaria a Escola de Viena, nas quais figuram os juristas Hart e Bobbio. 
Essa teoria, é o ápice do desenvolvimento do positivismo jurídico (criado por Augusto Conte). Para essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, sendo assim, não pode ser levado em consideração os conhecimentos nos campos da metafísica, da razão ou da religião, pois esses conhecimentos, provenientes de outras fontes que não o direito, não são confiáveis e seriam postos de lado com o passar do tempo. Segundo Conte, o último estágio do conhecimento é o científico, e que os demais (o religioso e o metafísico) tenderiam a desaparecer.
A teoria kelsiana, é, de fato, uma teoria monista, sendo assim, em sua concepção Kelsen defende que todo o poder é do Direito, porem, por sua vez este delega ao Estado e fora dele não há em hipótese alguma, poder que fuja deste dilema.
A principal crítica a se fazer (e que já o é feita por muitos autores) seria a sua falta de importância no tema das interpretações na aplicabilidade do direito no caso concreto, pois o tema é tratado em seu livro como o último assunto abordado, e o mesmo é posto como uma forma bem sucinta de se expressar. Nas palavras de Isabel Lifante Vidal:
“La relativa poca atención que Kelsen presta en el conjunto de su obra al tema de la interpretación jurídica – poca atención que, no obstante, no há ido acompañada de una negación de la importancia del tema –, no ha impedido que sus múltiples estudiosos hayan dedicado a este tema numerosas páginas. Se ha dicho que, em apariencia, puede considerarse a la interpretación como un tema marginal en la obra kelseaniana y que – también en apariencia – apenas presenta alguna novedad o sorpresa (Troper, 1981); pero, al mismo tiempo, há sido también calificada como el aspecto más deficiente de toda su teoría (Scarpelli, 1982).”
No entanto, este tema de interpretação do Direito é compreendido na corrente positivista como irrelevante (não que o autor o vê desta forma), pois no positivismo o juiz é somente la bouche de la lói (a boca da lei) e somente dá efetividade melhor dizendo, a aquilo que a lei prescreve.
Primeiramente, para Kelsen o direito é restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de justificar o direito apenas com noções jurídicas, tornando-o assim, autônomo das demais ciências.
Ademais, a teoria kelseniana, considera o direito um conjunto de normas combinado com a ameaça de sanções, na qual a norma jurídica é o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificação racional.
Kelsen cria um modelo de hierarquia das normas, a chamada pirâmide de Kelsen, onde as normas provem legitimadas pelas normas superiores, nas palavras do autor “O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma”, e como norma suprema (no sentido de superior perante as demais), no topo da pirâmide podemos encontrar a Constituição. Porém analisaremos, se uma norma só tem legitimação por conta de que há uma norma superior que a delibere um poder legitimante, mas quando chegamos no topo da pirâmide, não encontramos uma norma que a de legitimidade, perguntando-nos, de onde vem esse poder, que além de legitimar-se, daria legitimidade as demais? Kelsen para tentar explicar rejeitando o direito natural, propõe a ideia de uma norma fundamental hipotética, norma esta que não possui conteúdo e não pertence a direito nacional algum, mas é impensável conceber o direito sem ela. O que então prescreve essa norma? Prescreve uma única ação, nas palavras do autor: “deve-se conduzir conforme a Constituição efetivamente instituída e eficaz”.
 Em outras palavras, a norma fundamental prescreve o dever de obedecer à autoridade, seja ela autoritária ou democrática. Com isso, justifica-se qualquer ordem jurídica, transformando o direito em mero instrumento do poder político. Essa consequência da teoria pura do direito é justificável, já que Kelsen, como apologeticamente positivista, não aceitou colocar o conceito de justiça como o fundamento do direito. No entanto, segundo o autor, a doutrina do Direito natural é às vezes conservadora, às vezes reformista ou revolucionária em caráter. Em suma, o autor define que a doutrina do Direito natural é mais uma tarefa política, não científica, mas o que vemos acerca de sua norma fundamental não o faz assim seu próprio direito positivo? Ora, se as normas encontram validade nas superiores e se a norma máster do ordenamento encontra validade em uma norma de dever sem fundamentação ou qualquer vestígios de objetividade, isso corrompe todo o sistema jurídico científico e o caracteriza por mero instrumento político.
Logo, a norma fundamental hipotética pode ser descrita como um dever - ser não porque algo é, e sim porque aquilo deve ser. Então suas críticas sobre a falta de fundamentação ao jus naturalismo poderiam ser supridas com uma “norma de fundamentação hipotética”? pois o que nos infere o dever - ser é uma suposição daquilo que deve ser obedecido, então nos impõe um comando através de algum poder. E o poder, se é imposto a nossa consciência (consciência do povo) e é algo que não pode ser caracterizado materialmente, este fundamento provém de nossa própria consciência, pois se assim não fosse, a capacidade humana consegue imaginar o infinito? Ou a origem de Deus? Por analogia seria da mesma forma acerca da norma fundamental hipotética.
 Segundo Hans Kelsen, os princípios do Direito natural são apresentados para aprovar ou desaprovar uma ordem jurídica positiva, sua validade repousa em julgamentos de valor que não possuem qualquer objetividade, porém essa mesma objetividade não pode ser encontrada nem mesmo com um maior esforço em sua norma fundamental hipotética, e essa norma, porque denomina-se hipotética? Seria somente uma hipótese de sua existência? Seria somente uma hipótese a razão na fundamentação de todo o ordenamento jurídico pela corrente positivista? A objetividade do jus naturalismo, mesmo que escassa muitas das vezes, e mesmo que com um amparo um tanto subjetivo, através até mesmo da fé (caso necessário) pode chegar-se a uma fundamentação, coisa que não acontece quando chegamos ao topo da pirâmide. 
No lugar de tentar amenizar o “erro” que é para o autor o jus naturalismo, o mesmo empenha-se totalmente a corrente positivista (corrente pois está totalmente preso as suas ideias) chegando até a criticar o dualismo de Platão, Segundo Kelsen, o centro da filosofia de Platão é sua doutrina de ideias. De modo que divide o mundo em duas esferas diferentes: uma é a do mundo visível, perceptível pelos nossos sentidos, o que chamamos realidade, a outra, é a do mundo invisível, das ideias.  As coisas que existem neste mundo real são apenas coisas imperfeitas, sombras, das ideias existentes no mundo invisível. 
Assim posto, se fosse possível conhecer esse Direito sobrenatural justo, o ideal, o Direito positivo seria supérfluo, sem sentido. Mas esse Direito sobrenatural é inacessível à cognição humana. Todavia, a inacessibilidade de compreensão aqui, é acerca de uma norma cuja inexistência material ou até mesmo consuetudinária e mesmo assim sendo, pode dar legitimidade para todo o ordenamento jurídico dos Estados no mundo todo. 
Tendo em vista os valores humanísticos do jus naturalismo, não seria errôneo dizer que não há registros de que o jus naturalismo teria feito mal a algum cidadão, porém o que há é a insegurança na forma arbitrária de sentença aplicada pelo homem, e não pelo objeto desta corrente doutrinária, pois o pensamento naturalista, tem uma abordagem que dá toda a base principiológica para a ideia de justiça, o oposto do que é encontrado no positivismode Kelsen, que na tentativa de suprir esse “medo” pela arbitrariedade acaba criando um outro medo, e muito maior, pela falta de humanismo até mesmo como já foi falado, no papel do juiz, que mesmo observando a injustiça, teria que aplicar aquela sentença se assim a norma o dissesse. 
Seria um tanto pejorativo dizer que o positivismo foi o meio em que atrocidades como o fascismo e o nazismo obtiveram tamanho êxodo e ganharam tanta repercussão, porém há quem tem esta concepção, uma coisa é certa e podemos ressaltar aqui, tanto Mussolini quanto Hitler organizaram suas batalhas e cometeram atrocidades com suas leis assim os permitindo, não que este efeito fosse objetivado pelo jus positivismo, portanto a mesma mão humana que vemos capaz de decidir de forma arbitrária (e injusta) no naturalismo jurídico, também podemos encontrar na corrente positivista.