4. Norma Penal(1)

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XII – A Norma Penal
Segundo Damásio, a lei é a fonte da norma. A norma é o conteúdo da lei. Para Binding, o criminoso não transgride a lei, mas sim o preceito proibitivo (a norma). Ex: a lei (Código Penal) estabelece “Matar alguém”: pena 6 a 20 anos. A norma diz “é proibido matar”.
 
(a) Divisão da norma penal
i) em sentido amplo: são todas as disposições contidas na legislação penal.
ii) em sentido estrito: é a norma penal incriminadora e a respectiva sanção.
(b) A norma penal (em sentido estrito) se divide em:
i) preceito, também chamado de preceito primário;
ii) sanção, também chamado de preceito secundário.
(c) Classificação da norma penal
i) normas penais incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções. Ex. art. 121 (homicídio), 155 (furto) e 213 (estupro) do CP.
ii) normas penais não incriminadoras:
- permissivas: são as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas. Ex. arts. 20 a 27 do CP. 
- complementares/explicativas: são as que esclarecem o conteúdo das outras. Ex. art. 4º, 5º, 10, 11 e 12 do CP.
(d) A norma penal em branco: são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. São de duas espécies:
i) em sentido lato: são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. Há homogeneidade de fontes. Ex.: art. 237 do CP c/c art. 1.522 e 1.524 do CC.
ii) em sentido estrito: são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas. Ex.: art. 12 da Lei nº 6.368/76. O conceito de “substância entorpecente” é dado pelo Poder Executivo (Ministério da Saúde) através de regulamento ou resoluções, e não através de lei.
(e) norma penal imperfeita ou incompleta: são aquelas em que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Ex.: art. 304 do CP.
(f) Anomia X Antinomia.
Anomia é a ausência de norma a respeito de algo, ou ainda, sua existência, mas sem incidência no caso concreto em razão de seu enfraquecimento. Ninguém dá valor à norma. Antinomia é a existência de duas ou mais normas incidentes no caso concreto. Deve-se resolver o problema segundo três critérios: 1º) cronológico; 2º) hierárquico; 3º) especialidade. 
(g) Integração da Norma Penal: dá-se no caso de lacuna do sistema, eis que o legislador não consegue prever todas as situações possíveis. Art. 126 do CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”.
Havendo lacuna, deverá o intérprete socorrer-se na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito.
(h) Interpretação da Norma Penal: interpretar é extrair o significado e a extensão da norma em relação à realidade.
i) quanto ao sujeito que faz a interpretação:
- autêntica: o próprio legislador.
- doutrinária: os estudiosos do Direito.
- judicial: os juízes e Tribunais.
ii) quanto aos meios empregados:
- gramatical ou literal.
- lógica ou teleológica: busca o intérprete o fim da norma, seu objetivo.
- sistemática: interpreta-se a norma sem perder de vista o ordenamento jurídico como um todo.
iii) quanto ao resultado:
- declarativa: não há ampliação ou extensão da lei. Ex.: art. 288 (diz a lei + de 3, interpreta-se como pelo menos 4).
- restritiva: a lei diz mais do que deveria, então o intérprete restringe seu alcance. Ex.: o estatuto da Advocacia diz que art. 28 (embriaguez voluntária), se for patológica (doença) cai no art. 26.
- extensiva: a lei diz menos do que deveria, então o intérprete aumenta seu alcance. Ex.: art. 235 (bigamia), inclui, por óbvio a poligamia.
iv) interpretação analógica: 
- é uma espécie de interpretação extensiva da norma.
- é permitida por força de lei.
- Ex.: art. 121, § 2º, do CP (“outro recurso” refere-se a traição, emboscada, dissimulação).
v) analogia: consiste em aplicar-se a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. Espécies:
(a) in bonam partem (ocorre quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação). É permitida. 
(b) in malam partem (ocorre quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação). É proibida. Ex. Furto de Uso (ver Damásio, p. 53).
vi) Concurso Aparente de Leis Penais
- Critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali): quer dizer que a lei especial derroga a geral. Segundo Luiz Regis Prado, “a relação de especialidade ocorre quando um preceito penal reúne todos os elementos de outro e só se diferencia dele por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico”. Ex: Homicídio e infanticídio (contém todas os elementos do homicídio e mais alguns).
- Critério da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae): Segundo Damásio, “há relação de primariedade e subsidiariedade entre normas quando descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico, de forma que a infração definida pela subsidiária, de menor gravidade que a da principal, é absorvida por esta. A figura típica subsidiária está contida na principal”. Na lição de Nelson Hungria, a norma subsidiária é um “soldado de reserva”. A subsidiariedade pode ser:
a) expressa ou explícita: ocorre quando a norma, em seu próprio texto, subordina-se a sua aplicação à não aplicação de outra, de maior gravidade punitiva. Ex: Art. 132 (o texto expressamente avisa que só existe o crime do art. 132 se não se configurar outro mais grave) ou 129, § 3º (se o agente quis o resultado ou assumiu o risco responde por homicídio), ambos do CP.
b) tácita ou implícita: ocorre quando uma figura típica funciona como elementar de outra, de maior gravidade punitiva. Heleno Fragoso leciona que “a subsidiariedade é tácita quando o crime definido por uma das normas é elemento ou circunstância legal de outro crime”. Ex: o dano é subsidiário do furto qualificado pela destruição/rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, do CP). 
- Obs.: Para Antolisei “o pretendido princípio da subsidiariedade termina por conduzir na prática aos mesmos resultados da regra da especialidade e, por isso, deve considerar-se supérfluo”. Para Rogério Greco, “não possui utilidade o princípio da subsidiariedade, haja vista que problemas dessa ordem podem ser perfeitamente resolvidos pelo princípio da especialidade”.
- Critério da consunção: ocorre o fenômeno da consunção, ou absorção, quando um fato definido como crime é meio necessário ou normal fase de preparação/execução de outro crime.
- Critério da alternatividade: diz respeito àqueles crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. Ex.: art. 12 da Lei nº 6.368/76. Não há concurso material se o agente pratica duas ou mais condutas previstas, sendo que a consumação de apenas uma já realiza o tipo.
(i) A Lei Penal no Tempo: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (art. 4º do CP). Teorias existentes: 
a) Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da ação/omissão.
b) Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do resultado advindo da ação/omissão.
c) Mista: Considera-se praticado o crime, tanto no momento da ação/omissão, quanto do resultado.
 - Obs. I: as regras da abolitio criminis e da Retroatividade da Lei Penal mais Benigna estão previstas no art. 2º do CP (caput e § único, respectivamente): 
“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” (abolitio criminis). 
“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda quedecididos por sentença condenatória transitada em julgado” (princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica).
- Obs. II: a regra acerca das Leis Temporárias e Excepcionais (“Ultra-atividade da Lei Penal”) está prevista no art. 3º do CP: 
“A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência” (Regra da Ultra-atividade). 
- Leis temporárias: possuem vigência previamente fixada pelo legislador.
- Leis excepcionais: vigem durante situações de emergência.
j) A Lei Penal no Espaço: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado” (art. 6º, CP).
j.1 - Teorias existentes acerca do “lugar do crime”: 
i) Atividade: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação/omissão.
ii) Resultado: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a resultado da ação/omissão.
iii) Mista/Ubiqüidade: Considera-se praticado o crime, tanto no lugar da ação/omissão, quanto no lugar em que ocorreu o resultado. 
j.2 - Princípios acerca do “lugar do crime”:
(a) Princípio da territorialidade: a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sem atender à nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurídico lesado. É a regra (art. 5º do CP�).
(b) Princípio da nacionalidade (também chamado de personalidade): a lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem (art. 7º, II, “b” e “c”, do CP). 
(c) Princípio da defesa (também chamado de princípio real): leva-se em conta a nacionalidade do bem jurídico tutelado, independentemente do local do crime ou da nacionalidade dos sujeitos (art. 7º, I, do CP).
(d) Princípio da justiça penal universal: preconiza que cada Estado tem o poder de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinqüente e da vítima, ou mesmo o local de sua prática, bastando que o criminoso se encontre no território do país (art. 7º, II, a, do CP).
(e) Princípio da representação: a lei penal de determinado país é também aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados (art. 7º, II, c, do CP).
j.3 – Exceções quanto ao Princípio da Territorialidade (extraterritorialidade): 
i) Extraterritorialidade Incondicionada (art. 7º, inciso I, § 1º, do CP�):
ii) Extraterritorialidade Condicionada (art. 7º, inciso II, § 2º, do CP�)
k) A Extradição: consiste na entrega de um criminoso, inclusive o brasileiro naturalizado, por parte de um Estado a outro que é o competente para julgá-lo ou para executar a sanção penal imposta. 
- Obs.: difere da “expulsão”, que abrange tão-somente o estrangeiro, que “de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais” (art. 65 da Lei nº 6.815/80), e da “deportação”, que consiste na saída compulsória do estrangeiro “nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento” (art. 57 da Lei nº 6.815/80).
- Obs. II: regras constitucionais sobre extradição (art. 5º, incisos LI e LII, da CF):
“LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;”
“LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;” 
- Obs. III: regras infraconstitucionais sobre extradição (arts. 76 a 94 da Lei nº 6.815/80 - Estatuto do Estrangeiro). Estudar, especialmente, os arts. 76, 77 e 91�.
l) Imunidades à lei penal: em regra a lei penal tem eficácia erga omnes, contudo há exceções:
i) imunidade diplomática: segundo o art. 29 da Convenção de Viena (18/4/1961), “a pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O estado acreditado trata-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade”. Estende-se a imunidade a sua família e aos integrantes do corpo diplomático.
ii) imunidade parlamentar: apresenta-se de duas formas:
- material: refere-se à inviolabilidade do parlamentar (senador, deputados – federal e estadual – e vereadores) no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput; 27, § 1º, 29, inciso VI, todos da CF). É tida como condição de independência e autonomia aos membros do Poder Legislativo.
- formal: refere-se ao processo e julgamento (art. 53, § 1º, da CF). Abrange os senadores, deputados federais e estaduais, mas não os vereadores. Tem duplo fundamento: a) os parlamentares não podem ser presos, senão em flagrante delito em crimes inafiançáveis (art. 53, § 2º, da CF); b) podem ser processados no curso do mandato, mas a respectiva Casa Legislativa pode sustar o andamento do processo (art. 53, § 3º, da CF), suspendendo, também, o curso do prazo prescricional (art. 53, § 5º, da CF).
� Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
� Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
I - os crimes: 
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
� II - os crimes:  
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
� Art. 76. A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.
Art. 77. Não se concederá a extradição quando: 
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime noBrasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime político; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção.
§ 1° A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.
§ 2º Caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração.
§ 3° O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social.
Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: 
I - de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido;
II - de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição;
III - de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação;
IV - de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e
V - de não considerar qualquer motivo político, para agravar a pena.