Sociologia 1 estagio p2
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DisciplinaSociologia Geral e Juridica367 materiais5.230 seguidores
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em mero instrumento de 
ambição pessoal ou coletiva, ao invés de ser usada como freio para reprimi-la.24 
Nesse caso, a lei, sob a restrita ótica do Estado Legal, não mais serviria para 
garantir a liberdade ou a propriedade, mas apenas para reproduzir a fonte 
arbitrária do poder governamental. 
 
O Estado de Direito representa o impedimento ao governante de exercer o 
seu poder de maneira contrária ao \u201cespírito da lei\u201d, que exigiria a proteção 
judicial dos direitos fundamentais. Cônscio deste fato, Ralf Dahrendorf avalia a 
 
20 Tamanaha, op. cit., p.35. 
21 Vile, M.J.C., Constitutionalism and the Separation of Powers. p.261. 
22 Gibbs, Harry, Courage in Constitutional Interpretation and its Consequences: One 
Example, p.325. 
23 Gibbs, Harry, A Constitutional Bill of Rights?, p.40. 
24 Conforme observou Fréderic Bastiat, legislador e economista francês do século XIX 
(Cf. A Lei, p. 10). 
grande importância do Poder Judiciário, para que o Estado de Direito seja mais do 
que o império de leis de todos os tipos. Segundo o pensador político, Estado de 
Direito não significa apenas possuir textos legais aos quais se referir, mas a 
substância efetiva desses textos. Em última análise, isto só pode ser garantido 
por um judiciário independente, considerado incorruptível e justo, e que inclui 
aqueles que são os guardiões da própria Constituição e seus princípios.25 
 
Michel Miaille, aguçando ainda mais a questão, ao observar o sentido 
finalístico do Estado de Direito constata uma maior importância da palavra Direito 
sobre a palavra Estado. Ele assim enquadraria a expressão em uma dupla 
garantia de hierarquização jurídica e subordinação governamental às normas 
legalmente organizadas, assim como às suas sanções específicas. Sob esta 
perspectiva, a transcendência imperativa do Estado de Direito submete o poder 
político ao respeito às regras jurídicas não apenas compreendidas sob um aspecto 
meramente técnico, mas sobretudo moral.26 
 
Se toda lei, conforme atestou Friederich von Hayek, restringe até certo ponto 
a liberdade individual, alterando os meios que cada um pode empregar na busca 
dos seus objetivos, sob o Estado de Direito impede-se que o governo anule os 
esforços individuais mediante ação \u201cad hoc\u201d. Desde que aja em conformidade 
com as leis, que são as regras minimamente necessárias para a convivência 
harmônica dos membros da sociedade, o cidadão é livre para perseguir suas 
metas e desejos pessoais, tendo a certeza de que os poderes do governo não 
serão empregados no propósito deliberado de fazer malograr os seus esforços.27 
 
Vê-se então que a liberdade surge, de início e essencialmente, como uma 
ausência de restrições à conduta pessoal. Afinal, é impossível forçar os homens a 
serem livres, conforme desejou Rousseau. Mesmo porque, em última análise, a 
liberdade de cada ser humano simplesmente representa o reconhecimento final 
do seu inegável direito à procura de uma experiência peculiar de vida. Nesse 
ponto, exporia Harold Lasky, sendo a experiência de cada homem, em última 
análise, única, somente ele pode apreciar, por si mesmo, a significação desta 
experiência. Jamais pode ele ser livre, se não estiver em condições de agir de 
acordo com o sentimento íntimo e pessoal que esta interpretação lhe inspira; 
para ele, opressão é a impossibilidade de realizar esta experiência, é a recusa, 
por parte da sociedade organizada, de lhe permitir que faça aquilo que ele 
considera como o ensinamento de sua vida.28 
 
7. O Pós-Positivismo e Estado de Direito 
 
Compreende-se por pós-positivismo um movimento contemporâneo de crítica 
ao juspositivismo e o retorno à teoria racionalista kantiana, através do qual 
critica-se a pretensa objetividade científica do positivismo jurídico e sua ênfase na 
realidade observável e supostamente apartada de sua valoração moral.29 São 
 
25 Reflexões sobre a Revolução na Europa, pp. 114-115. 
26 Cf. \u201cLe Retour de L\u2019État de Droit\u201d, in L\u2019État de Droit \u2013 Travaux de la Mission sur la 
Modernasation de l\u2019État, p. 242. 
27 O Caminho da Servidão, p. 86. 
28 A Liberdade, p. 121. 
29 Observa-se, por outro lado, a existência de uma corrente doutrinária pós-
modernista, que é anti-kantiana muito embora igualmente crítica do positivismo jurídico. 
Podemos qualificar o pensamento pós-positivista como anti-metafísico e profundamente 
subjetivista. Este movimento, alicerçado na doutrina de pensadores como Heiddeger e 
Derrida, propõe uma \u2018re-fundamentação jurídica\u2019 que alcance a \u2018libertação\u2019 do intérprete 
legal do \u2018predomínio imposto pelos limites da razão\u2019. Como exemplo de postulação teórica 
pós-modernista aplicada ao Direito, reproduzimos abaixo um trecho extraído de 
interessante livro do professor Cleyson de Moraes Mello, sobre hermenêutica ontológica-
observados como famosos expoentes desta nova corrente teórica os jusfilósofos 
Chaim Perelman, John Rawls, Robert Alexy e Ronald Dworkin. 
 
Os horrores da 2ª Guerra Mundial inspiraram o pós-positivismo como 
movimento de reflexão ética acerca do Direito, mediante a discussão ético-
jurídica de princípios e regras de Direito a serem aplicados para a proteção de 
direitos fundamentais. Daí volta-se o pós-positivismo para a normatividade dos 
princípios, com o retorno ao \u2018mundo do Direito\u2019 da discussão meta-jurídica acerca 
dos valores éticos e sócio-políticos. O intérprete da lei deve assim transcender a 
suposta legalidade formal e perfazer a leitura moral do Direito, sem contudo 
recorrer a quaisquer das categorias metafísicas do jusnaturalismo. Busca-se, 
portanto, a proteção jurídica de direitos fundamentais exclusivamente e o 
controle da discricionariedade legislativa e administrativa através de princípios 
abstratos como o princípio da razoabilidade.30 
 
Outro princípio muito mencionado por pós-positivistas é o da 
proporcionalidade. Robert Alexy, por exemplo, argumenta que interpretar direitos 
fundamentais à luz do princípio da proporcionalidade é tratar tais direitos como 
mandados de otimização, ou seja, como princípios, não simplesmente como 
regras. Enquanto mandados de otimização, princípios são normas que exigem 
que algo seja realizado na máxima medida possível, diante das possibilidade 
fáticas e jurídicas.31 Por outro lado, a valorização excessiva de tal princípio, 
argumenta Daniel Sarmento, jamais deveria ser realizar ao preço do menoscabo 
 
existencialista: \u201cO pensamento jurídico não pode ficar adstrito a um sistema de pretensão 
absoluta, isto é, à pretensão da lei de bastar à si mesma, de ser completa, fechada, de ter 
tudo. Isso quer dizer que o direito não pode ser explicado a partir de uma relação sujeito-
objeto, em que se instaura a subjetividade do subjeito com a objetividade do objeto... 
Hoje em dia, o dizer o Direito nos chega por meio de um pensamento jurídico alienante e 
silente, pautado em um positivismo legalista... 
\u201cPor isso, ao escutar no silêncio da inautenticidade do direito (reificação jurídica), o pensar 
originário açula o não saber. Sente-se, então, toda a sede e necessidade de procurar uma 
(re)fundamentação do pensamento jurídico... O ordenamento jurídico não pode ser visto 
como um objeto cognoscível, da mesmo forma que o julgador não será como um sujeito 
cognoscente passivo e desinteressado. 
\u201cAngustiante por natureza, a busca desenfreada pela segurança jurídica torna-se cada vez 
mais limitadora da criatividade judicial e sufoca o pensar original. No momento da 
prestação jurisdicional, o homem, a sociedade, o mundo, os valores, a cultura, a 
historicidade e temporalidade não podem ser desconsiderados. 
\u201cUm sistema jurídico axiologicamente neutro, a-temporal, a-histórico