Joao trindadade teoria geral dos direitos fundamentais
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Joao trindadade teoria geral dos direitos fundamentais


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a 
necessidade de respeito ao núcleo essencial desses direitos e a obrigatoriedade de 
adequação ao princípio da proporcionalidade.
6.3.1. Proteção do núcleo essencial
De acordo com essa teoria, muito difundida na Alemanha, o legislador, ao 
restringir os direitos fundamentais, não pode ultrapassar uma determinada fronteira, isto 
é, não pode esvaziá-los. Em outras palavras: o legislador é autorizado a restringir os 
direitos fundamentais; não pode, contudo, restringi-los tanto que os torne inócuos ou 
vazios.
Um exemplo pode esclarecer essa distinção. O próprio texto constitucional 
permite (CF, art. 5º, XIII) que o Congresso Nacional edite leis regulamentando o 
exercício de algumas profissões, ao exigir, por exemplo, determinadas qualificações 
técnicas para o desempenho de algumas tarefas. É legítimo, portanto, exigir que alguém 
só possa clinicar se possuir o curso superior de Medicina. 
Porém, seria constitucional exigir que só podem exercer a advocacia pessoas que 
ostentassem o título de pós-doutor (P.h.D.) em Direito? Certamente não. E por que? 
Porque essa restrição desbordaria do razoável, restringiria tanto o direito fundamental 
que o tornaria vazio. Dito de outra forma: porque essa restrição violaria o próprio 
núcleo essencial (=essência) do direito em questão.
Nesse sentido, o STF já decidiu que a exigência de diploma de jornalista para 
exercer essa profissão é exagerada, violando o próprio núcleo essencial do direito. 
Confira-se parte da ementa desse julgado:
\u201cÂMBITO DE PROTEÇÃO DA LIBERDADE DE EXERCÍCIO 
PROFISSIONAL (ART. 5º, INCISO XIII, DA CONSTITUIÇÃO). IDENTIFICAÇÃO 
DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE 
PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A 
Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um 
modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais 
prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade" como condicionantes para 
o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na 
formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão 
constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, 
especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como 
condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 
2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o 
poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu 
próprio núcleo essencial.\u201d65.
64 Apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. São Paulo: Saraiva, 
2010.
65 STF, Pleno, RE 511.961/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12.11.2009.
A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais não é citada 
expressamente na Constituição brasileira66, ao contrário do que se vê, por exemplo, na 
Grundgesetz (Lei Fundamental Alemã), cujo art. 19, 2, dispõe que \u201cEm nenhum caso 
pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu núcleo essencial\u201d.
Porém, é inequívoco que essa teoria é adequada ao ordenamento jurídico 
brasileiro. Afinal de contas, quando a Constituição prevê, no § 4º do art. 60, que não 
podem ser objeto de deliberação as propostas de emenda tendentes a abolir os direitos e 
garantias individuais, impõe uma proteção ao núcleo essencial desses direitos. Foi o que 
já reconheceu o STF: \u201c(...) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, 
que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade 
literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do 
núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege\u201d67.
Pode-se dizer, então, que o Brasil adota a teoria do núcleo essencial dos direitos 
fundamentais, mas que tal regra não está expressamente prevista na Constituição.
6.3.1.1. Teorias sobre o núcleo essencial
É preciso, ainda que en passent, referir a existência de duas teorias sobre o 
núcleo essencial: a teoria absoluta e a teoria relativa.
De acordo com a teoria absoluta, o núcleo essencial dos direitos fundamentais 
não pode ser violado em hipótese alguma. Já de acordo com a corrente relativa, esse 
núcleo básico poderia variar de acordo com o caso concreto68. 
Consideramos mais correta a teoria absoluta. Afinal, defender que existe um 
núcleo essencial, mas que ele é relativo significaria, na prática, retirar-lhe qualquer 
utilidade69. 
Mas cuidado! Não se está dizendo que os direitos são absolutos. Não. O que se 
diz é que o núcleo essencial de tais direitos é que tem essa característica.
6.3.2. Princípio da proporcionalidade
O vocábulo \u201cproporcional\u201d deriva do latim proportio, que se refere 
principalmente à divisão em partes iguais ou correspondentes a uma dada razão. É 
umbilicalmente ligado à idéia de quantidade, de justa medida, de equilíbrio.
Começou a ser utilizado na Ciência Jurídica moderna por influência do direito 
germânico, notadamente da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht (Tribunal 
Constitucional Federal Alemão), que, na resolução de casos concretos, formulou uma 
verdadeira teoria sobre o princípio.
Por meio desse princípio, é possível analisar a legitimidade das restrições a 
direitos fundamentais, para verificar se respeitam a justa medida, a proporção entre 
causa e efeito, entre meio e fim. 
66 Isso já foi tema de questão de concurso elaborado pela ESAF (Receita Federal do Brasil/Analista 
Tributário/2009): \u201cA Constituição Federal de 1988 previu expressamente a garantia de proteção ao 
núcleo essencial dos direitos fundamentais\u201d. Gabarito: Errado.
67 STF, Pleno, ADIn 2024/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 21.06.2007.
68 Essa distinção também já foi cobrada pela ESAF na prova para Analista Tributário da Receita Federal 
(2009): \u201cQuanto à delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, a doutrina se divide 
entre as teorias absoluta e relativa. De acordo com a teoria relativa, o núcleo essencial do direito 
fundamental é insuscetível de qualquer medida restritiva, independentemente das peculiaridades que 
o caso concreto possa fornecer.\u201d. Gabarito: Errado.
69 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 168. São 
Paulo: RT, 2007.
São tradicionalmente apontados como elementos da proporcionalidade, em 
atenção à teoria formulada no Direito alemão: a adequação, a necessidade 
(exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, como já 
explicado, correspondem à idoneidade do meio para atingir o fim (adequação) e à 
imprescindibilidade de sua utilização (necessidade). O terceiro se relaciona mais 
diretamente à estimação da quantidade da utilização do meio e da mensuração do fim: 
serve para investigar se o ato não utilizou o meio de forma exagerada ou insuficiente. 
Aborda, portanto, o equilíbrio quantitativo entre causa e efeito, meio e fim, ato e 
conseqüência jurídica.
Em suma: o princípio da proporcionalidade diz respeito à compatibilidade 
quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a análise da equivalência de quantidade 
entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqüência, vedando atos que, apesar de se 
utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificação destes. Não sem razão, é 
também chamado de "princípio da proibição do excesso". E, na feliz formulação de 
Jellinek, corresponde à máxima de que "não se abatem pardais com tiros