Sundfeld (Direito Administrativo para céticos)

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2" edição,
revista e ampliada
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CARLOSARISUNDFELD
DIREITO ADMINISTRATIVO
PARA CÉTICOS
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Abaré, Brasília, 2002) - Coord. CARLOSAR! SUNDFELD
Direito Global (sbdp/School of Global Law/Max Limonad, São Paulo, 1999) -
Coords. CARLOSAR! SUNDFELDe OSCAR VILHENAVIEIRA
o primeiro colocou em xeque muitas das ideias sobre a especia-
lidade desse direito, atingiu o conceito de serviço público e introduziu
as novidades da regulação.. . .
O segundo criticou o modelo burocrático que havia inspirado as
reformas a partir da Era Vargas e que teve tanta influência em temas
como servidores públicos, regime da Administração indireta e licita-
ção. A reforma da gestão pública propõe introduzir certas flexibili-
dades e trocar alguns dos controles formais por controles de resultado,
dentro de um enfoque de administração gerencial.
Por último, tem-se vivido, desde o surgimento da Constituição de
1988, uma maré montante na judicialização de questões envolvendo a
administração, com o frequente uso de princípios bastante imprecisos
para controlá-la (como o princípio da dignidade da pessoa humana).
Isso de algum modo coloca em questão a própria noção de Direito
(afinal, ele agora inclui esses princípios todos, assim abertos e inde-
terminados, com força normativa?) e, portanto, também de direito
administrativo.
Por certo tudo isso é objeto de intenso debate no mundo jurídico,
com choques relevantes de visão. Mas ainda não parece muito claro
como é que as coisas vão se estabilizar.
De modo que devo encerrar esse relato sobre a formação do direi-
to administrativo brasileiro chamando a atenção para a característica
do período que estamos vivendo. As visões estão mudando, há novos
conceitos a elaborar, há experiências a consolidar e muito debate ainda
a fazer. Não é um momento fácil para quem quer entender o direito
administrativo, mas é fascinante para influir em sua construção.
54 DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS
Capítulo 2
A CONSTRUÇÃO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E SUAS /DElAS
] . Introdução. 2. Direito administrativo, alicerce do País. 3. Osjuris-
tas brasileiros e a mentalidade do Estado administrativo. 4. Direito
administrativo, ferramenta do desenvolvimento. 5. Um sistema de
princípios contra a pluralidade do direito do desenvolvimento. 6. Di-
reito administrativo, engrenagem da democracia. 7. O "jurista cor-
dial" e sua peculiar visão de direito administrativo na democracia.
1. Introdução
Este ensaio procura mostrar como, no curso da História, novos
objetivos, não excludentes, foram sendo incorporados pelo Direito
Brasileiro relativo à Administração. Os tópicos a seguir destacam es-
tes três: primeiro, o objetivo de construir um Estado administrativo,
em seguida o de desenvolver o País, depois o de controlar a Adminis-
tração e democratizar. Portanto, as figuras para iniciar a exposição de
nosso direito administrativo são as de alicerce do País, ferramenta do
desenvolvimento e engrenagem da democracia1
Entremeadas à exposição mais factual, são destacadas e discuti-
das as ideias que, em conjunto com as personalidades dos administra-
tivistas, deram formato às concepções doutrinárias que vingaram e
ainda influem na atualidade no Brasil.
1. Para uma perspectiva distinta sobre a história do direito administrativo no
Brasil, v. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "500 anos de direito administrativo brasi-
leiro", in Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carlos Ari Sundfeld (orgs.), Direito Admi-
nistrativo - Doutrinas Essenciais, vaI. I, São Paulo, Ed. RT, 2013, pp. 121-147.
2. Direito administrativo, alicerce do País
Na medida em que ia' sendo inventado entre nós, o 'direito admi-
nistrativo foi servindo de alicerce da obra de construção do Estado '
Brasileiro e do País.
O Império do Brasil surgiu formalmente com a Independência em
1822, herdando alguma estrutura administrativa que havia sido criada
após a transferência da sede do Reino de Portugal para o Rio de Ja-
neiro, em 1808. Mas, além de precária, era uma estrutura do Antigo
Regime, que a nova ordem tinha de superar. Ademais, tomaria tempo
para, por meio do Estado e do Direito, reunir em um só País, bem
amarrados, regiões e grupos que no passado tinham tido escasso vín-
culo entre si.
A tarefa consumiu 110 anos: atravessou todo o período do Impé-
rio Brasileiro (até 1889) e a primeira República (até 1930) e terminou
simbolicamente quando da vitória do Governo Federal sobre a Revo-
lução Constitucionalista do Estado de São Paulo (em 1932).
A partir daí se deu a nacionalização definitiva do Estado Brasilei-
ro, pela consolidação de uma estrutura federal abrangente e forte, que
não teve mais oposição regional. Também ficou sepultada uma visão
mais liberal, menos estatista, que tentara influir na organização polí-
tica do Brasil nas décadas anteriores, quando da passagem do Império
para a República. '
De outro lado, em todo esse século de iniciação pouco a pouco se
haviam definido os papéis e a organização das instituições públicas bra-
sileiras, segundo as orientações de Estado contemporâneo, e disso resul-
tou nosso estilo de Administração Pública e seu correspondente direito.
O estabelecimento do direito administrativo brasileiro, no decor-
rer desse período, por certo não foi uma reação ao Estado, seus poderes
e excessos, mas um esforço desse Estado por se estabelecer e impor.
Nesses primeiros tempos era preciso inventar juridicamente a
Administração Pública, em bases constitucionaise como parte espe-
cífica e fundamental de um novo Estado soberano. Natural, então, que
a atenção dos juristas se voltasse para os problemas da estrutura e das
relações internas das instituições públicas, de modo a definir para a
Administração um espaço próprio no interior da máquina estatal e um
conjunto de poderes no confronto com os particulares.
56
____ o
DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS
II ,,, ._111_
A CONSTRUÇÃO DO DIREITOADMINlSlRATIVO BRASILEIRO E SUAS lDEIAS 57
Esse esforço de criação veio desde o ato fundador: a Constituição
de 1824, com separação de Poderes e Conselho de Estado, e também
Com uma Declaração de Direitos. Passou em 1827 pela instalação de
duas Escolas de Direito para gerar uma elite jurídica, que deveria ser a
responsável peÍo novo Estado e por carregar sua ideologia. Chegou em
1862 a seu primeiro livro importante em nossa área, o Ensaio de Di-
reito Administrativo, do Visconde do Uruguai, à época uma das perso-
nalidades públicas centrais do País, cuja declarada preocupação era
organizacional, era colocar "cada uma das peças da nossa organização
administrativa ( ...) no lugar que lhe corresponde".' Depois, quando da
implantação da República, no final do século XIX, foram estabelecidas
novas bases para a Justiça e para o controle da Administração.
Daí se seguiu uma sucessão de iniciativas (normativas e intelec-
tuais) para organizar a Administração como alicerce do Estado e do
País, aÍmnar suas competências e estabelecer suas formas jurídicas.
Nesse longo período, sem contar as Constituições de 1824 e
1891, que trataram das estruturas mais gerais do Estado, algumas leis
influíram na construção das instituições e no arranjo político.
Nos primeiros anos da República, a Lei da Justiça Federal (Lei
22111894), dispondo sobre controie judicial, adotou noções técnicas
em que o papel e O espaço da Administração Pública já estavam bem
estabelecidos (e, não por acaso, essas noções ainda hoje estão no re-
pertório do direito administrativo).
Para definir as competências judiciais em relação à Administra-
ção Pública, a lei (art. 13) falou em "atos administrativos", "autorida-
des administrativas", "lesão de direitos individuais" e "anulação":
"Os juízes e tribunais federais processarão e julgarão as causas que se
fundarem na lesão de direitos individuais por atos ou decisão das au-
, toridades administrativas da União"; "Verificando a autóridade judi-
ciária que o ato ou resolução em questão é ilegal, o anulará no todo
ou em parte, para o fim de assegurar o direito do autor"; "Conside-
ram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não
aplicação ou indevida aplicação do Direito vigente".
2. José Murilo de Carvalho (org. e "Introdução"), Visconde do Uruguai, São
Paulo, Editora 34, 2002, p. 70.
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A CONSTRUÇÃO DO DIREITOADMINISTRATIVOBRASILEIROE SUAS IDEIAS 59
3. José Murilo de Carvalho (org. e "Introdução"), Visconde do Uruguai, cit., pp.
474 e 502.
4. Idem, p. 86
5. Idem, p. 110.
regulamentar, e no seu mecanismo administrativo é mola essencial o
Poder Judicial.
"A francesa parte em geral do princípio oposto: regular para pre-
venir que O abuso se dê, removê-lo antes que apareça. Por isso é
muito regulamentar, e o Poder Judicial reduz-se em geral a julgar
questões privadas e criminais. ( ...).
"O sistema francês, inteiramente diverso do anglo-saxônico, mais
ou menos modificado, é o mais simples, mais metódico, mais claro e
compreensivo, e o que mais facilmente pode ser adotado por um País
que arrasa, de um só golpe, todas as suas antigas institnições, para
adotar as constitucionais ou representativas, e isto muito principal-
mente quando esse País larga as faixas do sistema absoluto, e, abrindo
pela primeira vez os olhos à luz da liberdade, está mal ou não está de
todo preparado para se governar em tndo e por tudo a si mesmo."3
A partir de então, a mentalidade jurídica brasileira pareceu se
acomodar a esta ideia: a de que seria necessário um Estado adminis-
trativo como centro do País (disse o Visconde do Uruguai: "As neces-
sidades comuns ... o Poder Público deve satisfazer"),' com seu direito
próprio, especial, viabilizando essa missão essencial (mais uma vez
Uruguai: "O exercício da Administração, o direito administrativo, é
portanto uma condição essencial de toda a existência coletiva"').
A influência francesa na adoção, desde as primeiras décadas do
século XIX, dessa ideia de Estado administrativo não foi destruída
pela Constituição da República, de 1891,de espírito norte-americano.
É verdade que nesse momento o 'Brasil deu uma guinada para o
modelo jurisdicional à americana, de Justiça Comum, abandonando o
Conselho de Estado, que tinha sido tomado da França. Também incorpo-
rou o presidencialismo e o federalismo. Ademais, o debate jurídico foi
apimentado com teses mais liberais em matéria econômica e de liberdade
pessoal (teses para limitar as medidas de.autoridade administrativa).
Mas, no caminhar dos anos, a base "à francesa" - o estatismo, a
superioridade do Estado administrativo e a especialidade de seu direi-
t
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DIREITO AD1fiN1STRATIVO PARA CÉTICOS58
De outro lado, para preservar a autonomia da Administração, a lei
adotou a ideiade discricionariedade: "A autoridade judiciária fun-
dar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento de
atos administrativos, sob o ponto de vista de sua conveniência ou opor-
tnnidade"; "A medida administrativa tomada em virtnde de uma facul-
dade ou poder discricionário somente será havida por ilegal em razão
da incompetência da autoridade respectiva ou do excesso de poder".
3. Os juristas brasileiros
e a mentalidade do Estado administrativo
Todavia, a consolidação do direito administrativo no Brasil nesse
período, com seu vasto leque temático, provavelmente foi obra menos
legislativa do que intelectnal e jurisprudencial.
O direito que, nesse século inicial, de fato se consolidou pela via
legislativa foi o privado, com a edição, em 1916, do primeiro Código
Civil brasileiro - o que, aliás, teria impacto no campo público: primei-
ro, porque o Código tratou não só da propriedade privada, mas das
espécies e regimes dos bens públicos; depois, porque a consolidação
do direito civil estimularia os publicistas a fazerem esforços de inter-
pretação para afastar a incidência de certos dispositivos do Código a
problemas da Administração Pública.
. Esse movimento veio de uma visão bem menos liberal que a dos
mgleses e norte-americanos quanto ao papel da Administração na
SOCIedade; no Brasil, a visão que acabaria por prevalecer seria mais
estatista, de privilégio e superioridade do Estado, a sugerir um direito
especial, administrativo.
Nessa longa fase de construção, a influência francesa foi decisi-
va, especialmente na absorção da ideia de Estado e de direito admi-
nistrativo "à francesa" como melhor solução para um País novo, sem
tradição de liberdade.
Aliás, é simbólico que o Visconde do Uruguai, pai fundador, ti-
vesse nascido na França (em 1807), escrito seu famoso livro com bi-
bliografia francesa e defendido com ênfase a aplicação entre nós do
que chamou de "sistema francês". Suas ideias eram enfáticas:
"A legislação inglesa e americana parte em geral do seguinte
princípio: deixar toda a liberdade e punÜ"o abuso. Por isso é pouco
6. A análise da jurispru~ncia do STF sobre temas administrativos do período
entre 1891 e 1930, com o ambIente aberto às teses liberais norte-americanas, mostra
a Corte pouco propensa a afInnações radicais em favor de um principio geral de su-
premacia do interesse público sobre o privado, especialmente em matéria contratual.
Mas o discurso dos administrativistas, de invocar O interesse público para reconhecer
caso a caso poderes para a Administração, esteve presente em boa parte das decisões.
A respeito, José Guilherme Giacomuzzi, "A supremacia do interesse público na juris-prudência do Supremo Tribunal Federal durante a República Velha", Revista de Di-
reito Administrafivo/RDA 263/251-290, Rio de Janeiro, maio-agosto/20l3.
7. Michel Fromont e outros (dirs.), "Le reoard d'unjuriste européen sur le Droit
Brésilien", in Droit Français ef Droit Brésilien 0_ Perspectives Nationales et Compa~
rées, Bruxelas, Bruylant, 2012, p. 53. .
to - iria permanecer como predominante na ideologia do direito admi-
nistrativo substantivo do Brasil6 Já, quanto ao direito administrativo
contencioso, à organização da Justiça, aos tipos processuais, prevale-
ceu a base norte-americana, acrescida da noção de direito público
subjetivo de inspiração alemã.
Um sistema jurídico com essas características merece bem a des-
crição que lhe deu Michel Fromon!: "O direito administrativo brasi-
leiro é um pouco como uma abelha. Ele foi bicar em todas as flores
do mundo, tanto sobre as flores da Common Law norte-americana
como sobre as dos direitos romanistas do Continente Europeu".'
4. Direito administrativo, ferramenta do desenvolvimento
Na segunda fase, a partir mais ou menos da década de 1930 a
legislação administrativa brasileira assumiria de modo mais intens~ a
feição de ferramenta do desenvolvimento, apoiando a articulação do
Estado com o setor privado e também a modernização e o crescimen-
to da Administração.
Verdade que desde os primórdios a legislação administrativa já
mostrara preocupação em viabilizar empreendimentos econômicos.
Logo no início do Império, a lei de 9.9.1826 tratou da desapro-
priação de imóveis privados para empreendimentos de necessidade ou
utilidade pública, prevendo suas hipóteses, garantindo ampla indeni-
zação e dispondo sobre a intervenção judicial, em um estilo normativo
que se manteria nas atualizações legais posteriores. Anos após, a im-
portante Lei de Terras (Lei 601/1850) disciplinou o domínio público
(as terras devolutas) e a aquisição das propriedades pelos particulares,
definindo a estrutura fundiária que marcaria a história econômica
brasileira. Da mesma época, a Lei das Estradas de Ferro (Lei
641/1852) regulou o contrato de concessão de serviço público e seus
privilégios, com certas características que ainda hoje conserva, e deu
início a uma história de parcerias contratuais de investimento entre
particulares e Estado que seria decisiva no desenvolvimento do País.
A vinculação do direito administrativo com a questão do desen-
volvimento iria se tornar bem mais intensa a partir dos anos 1930.
Logo nos primeiros anos desse período, a Administração Federal
passou por grande transformação.
De um lado, pela absorção de novas soluções de administração
burocrática: organização das carreiras públicas (com concurso público
e regime jurídico funcional especial), planejamento, primeiras entida-
des administrativas autônomas (as autarquias) etc. Para tanto, reformas
legislativas foram feitas, inclusive com pretensões parcialmente siste-
matizadoras .
Os marcos legais iniciais da organização burocrática foram estes:
o primeiro Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Decre-
to-lei 1.713/1939), que sistematizou o regime especial do trabalho na
esfera pública; a primeira grande lei de direito financeiro, sobre a ela-
boração e controle dos orçamentos públicos (Lei 4.320/1964, cujos
conceitos ainda hoje são aplicados); e a lei que estabeleceu a organiza-
ção geral da Administração da União e O primeiro conjunto de normas
gerais nacionais de licitação (Decreto-lei 200/1967, hoje afetado em
muitas de suas disposições, mas com conceitos atuais, como os de
Administração direta e indireta, sociedades de economia mista etc.).
De outro lado, houve aumento da presença estatal na economia,
com a criação de empresas estatais (a Cia. Siderúrgica Nacional, inau-
gurada em 1946, e depois, entre os anos 1950 e 1970, as grandes es-
tatais nas áreas de petróleo, energia elétrica e telecomunicações) e a
expansão dos bancos públicos (os mais antigos o Banco do Brasil e a
Caixa Econômica Federal e, desde 1952, o Banco Nacional de Desen-
volvimento Econômico e SocialIBNDES, todos controlados pela
União), entre outras medidas.
Por certo que as tendências em matéria de organização e atuação
administrativa para o desenvolvimento, nos campos tanto econômico
como social, foram se alternando nas muitas décadas seguinte~.
A CONSTRUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E SUAS IDEIAS 61DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS60
8. Um panorama sobre o perfodo in Carlos Ari Sundfeld (org.), Direito Admi-
nistrah'vo Econômico, li! ed., 3~ tir., São Paulo, Malheiros Editores, 2006.
o papel empresarial dos Estados da Federação foi crescendo _
atingindo seu auge durante o período militar (1964-1985), sobretudo
com bancos oficiais estaduais, empresas estaduais de energia elétrica
e empresas estaduais de saneamento - para recuar parcialmente a
partir da década de 1990, com desestatizações (energia elétrica), fede-
ralizações (bancos) e, mesmo, algumas liquidações (saneamento).
Também algumas empresas estatais da União viriam a ser deses-
tatizadas na década de 1990 (especialmente em telecomunicações,
siderurgia, petroquímica e indústria aeronáutica). Mas outras foram
ampliadas e seguem importantes, como os Bancos e a PETROBRAS
e mesmo a ELETROBRAS, do setor elétrico. '
Tem sido sempre crescente, em todo o período, a atuação das
Administrações Estaduais em segurança pública e serviço penitenciá-
rio, bem como das Estaduais e Municipais em serviços sociais como
saúde, educação e transporte público, e ainda na construção de mora-
dias e grandes obras públicas (rodovias estaduais, infraestrutura urba-
na municipal).
Mais voltados para a elite do País, os serviços de educação supe-
rior tomam impulso com a criação da Universidade de São Paulo/USP
em 1934 (pelo Governo do Estado, que a mantém desde então) e, a
partir do início da década de 1950, de universidades federais, que se
expandem continuamente até hoje. .
A presença e o crescimento da União na área social também são
fortes nesse largo período, sobretudo em previdência, cujas primeiras
entidades oficiais aparecem no início dos anos 1930, para serem fun-
didas em 1966, levando à universalização paulatina dos benefícios,
reforçados com a Constituição de 1988.
Nos anos 1990 o Poder Público incrementa seu esforço de regu-
lação e de contratação, com particulares, de novos empreendimentos
e da prestação de serviços públicos e sociais. Surgem aí as fortes
agências reguladoras federais, aprofundando um modelo burocrático
para a regulação que havia sido iniciado em 1964 com o Banco Cen-
tral do Brasil. Agências reguladoras também surgem nos Estados e
mesmo em alguns Municípios maiores.'
[
Todas essas iniciativas dependeram de formas jurídicas sofistica-
das, capazes de organizar uma atuação estatal bem diversificada. O
direito administrativo foi se renovando e ampliando, tornando-se mais
complexo, para atender a essa demanda, sobretudo pelo impulso de
novas normas constitucionais e de leis.'
Nesse período, a legislação administrativa iria claramente se
transformar em ferramenta pragmática do desenvolvimento.
Sendo O poder de contratar de enorme relevãncia para o Estado
direcionar a economia e gerar desenvolvimento, era natural que se
fizesse esforço legislativo também quanto a isso.
Várias leis setoriais, tratando de contratos de concessão e formas alter-
nativas de negócios público-privados, vieraro se sucedendo desde a década
de 1930, a partir do pioneiro Código de Águas (Decreto 24.643/1934),
fundamental às concessões de geração de energia hidrelétrica.
Nos anos 1990, com os programas de privatização, iniciou-se
nova onda de leis federais em muitos setores - portos, energia, teleco-
municações, petróleo, gás, saneamento, transporte etc. -, sempre
apostando nas contratações públicas. Surgiram também leis gerais de
concessões, para aplicação multissetorial (as Leis 8.987 e 9.074,am-
bas de 1995, e a Lei 11.079/2004).
Além disso, foi sendo construída, a partir do final da década de
1960, ampla legislaçãO sobre contratos de obras, compras e serviços,
bem representada pela Lei 8.666/1993, com constantes alterações
posteriores .10
A CONSTRUÇÃO DO DIREITO ADMINISlRATIVO BRASILEIRO E SUAS IDElAS 63
5. Um sistema de princípios contra a pluralidade
do direito do desenvolvimento
A sistematização geral do direito administrativo e sua autonomia
como ramo jurídico - especialmente pela contraposição ao direito
9. Floriano Azevedo Marques Neto, "Os serviços de interesse econômico geral
e as recentes transformações dos serviços públicos", in Fernando Dias Menezes de
Almeida e outros (orgs.), Direito Público em Evolução - Estudos em Homenagem à
Professora Odete Medauar, Belo Horizonte, Fórum, 2013, pp. 531-547.
10. Para. a análise desse movimento legislativo, v.: Carlos Ari Sundfeld (erg.),
Contratações Públicas e seu Controle, São Paulo, Malheiros Editores, 2013 (em es-
pecial Carlos Ari Sundfeld, "Contratações públicas e o princípio da concorrência",
pp. 15-41); e Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias Público-Privadas, 2B ed., São
Paulo, Malheiros Editores, 2011.
DIREITO ADMINISTRATIVO PARA cÉTIcos62
11. Para uma visão de conjunto a respeito dessas construções teóricas na história
brasileira, v. Fernando Dias Meneze~ de Almeida, Fornwção da Teoria do Direito
Administrativo no Brasil, tese de titularidade, São Paulo, Faculdade de Direito da
USP,2013.
12. José CretelIa Ir., Professor da Faculdade de Direito da USP, radicalizando a
defesa da construção "científica" do direito administrativo pela identificação de seus
princípios, deu início no Brasil, em 1966, à "onda principiológica" que viraria epide~
mia nas décadas seguintes.
Disse ele: "Cabe ao cultor do direito público reformular a experiência jurídica
à luz de princípios próprios, estremando o público do privado, submetendo a um
tratamento adequado de direito público os institutos que lhe são típicos" ("As catego-
rias jurídicas e o direito administrativo", RDA 85/28-33, Rio de Janeiro, FGV, ju-
Iho-setembro/1966) .
Em outro trabalho da época insistiu na necessidade dos princípios: "Inúmeros
institutos de direito administrativo têm sido mal-entendidos porque prevalece ainda a
mentalidade privatística, que equaciona os problemas do direito público em termos
próprios do direito comum, levando para o novo campo os próprios resultados alcan-
çados" ("Regime jurídico das fundações públicas no Brasil", RDA 90/459-469, Rio
de Janeiro, FGV, outubro-dezembro/1967).
Logo a seguir, em J 968, no artigo "Princípios informativos do direito administra-
tivo" (RDA 93/1-10, Rio de Janeiro, FGV, outubro/1968), o autor lamentou o casuísmo
doutrinário dominante: "Não se empreendeu ainda estudo sistemático dos pressupostos
privado - jamais foram"projetos importantes do direito positivo brasi-
leiro, antes, ao contrário; o legislador tem sido sempre muito pragmá-
tico, pouco simpático a fórmulas fechadas.
Em virtude, mesmo, da ampliação e dos objetivos desenvolvimen-
tistas, o repertório do Direito aplicável à Administração se tomou
sempre mais variado e eclético (quanto aos modelos de organização
das entidades estatais, aos tipos de contratos, às soluções para a regu-
lação econômica, aos regimes funcionais dos servidores públicos etc.).
Os juristas, sim, têm se preocupado em defender e construir o
direito administrativo como ramo autônomo e sistemático, e em seus
tratados e manuais buscam estabilizar teorias e conceitos li Esse tra-
balho de identificar e descrever institutos próprios dialoga talvez mais
com a tradição doutrilJária do que com o direito positivo e a experiên-
cia jurídica, de modo que teorias e conceitos vêm deduzidos de ideias
e valores muito abstratos: interesse público, oposição entre público e
privado etc.
Desde a década de 1960 a opção doutrinária comum é enunciar
mais e mais princípios, na esperança de obter deles a identidade e a
autonomia do direito administrativo (preocupação teórica)12 e, ao
64 DIREITOADMINISTRATIVO PARA cÉTIcos
I
1
A CONSTRUÇÃO DO DIREITOADtvUNlSTRATIVOBRASILEIROE SUAS mElAS 65
mesmo tempo, usá-los como principal utensílio da prática juridica
(preocupação operacional).
Isso muitas vezes provoca tensão e insegurança, pela falta de
aderência entre o que o direito positivo efetivamente contém e o que
os juristas dizem que ele é, ou deveria ser.
Por outro lado, o certo é que, tanto por razões políticas como
pelas preferências doutrinárias, ainda se mantém viva uma tendência
mais estatista, pouco liberal, dos primeiros tempos de uosso direito
administrativo. E isso apesar da abertura a modelos privados (caso das
empresas estatais, por exemplo) e das reformas regulatórias (introdu-
zindo flexibilidade e competição em serviços públicos, por exemplo).
Boa parte da ação do Estado tem sido sustentada por exclusividades,
privilégios, superioridades e especialidades, e isso está refletido no
campo administrativo também nessa nova fase.
Esse reflexo pode ser medido pelo prestígio da doutrina que de-
fendeu a supremacia do interesse público sobre o privado não só co-
mo princípio geral, mas como verdadeira base de todo o direito admi-
"nistrativo. Pode parecer intrigante essa doutrina ter feito sucesso
justamente nas décadas finais do século XX, quando o Estado já esta-
va envergando trajes empresariais e, por isso, a legislação administra-
tiva ficara mais eclética.
Mas o fato é que essa doutrina vingou, e só recentemente surgiu
no Brasil um movimento forte para contestá-la."
fIlosóficos do direito administrativo, subordinado ao título princípios informativos do
"direito administrativo, encontrando~se apenas, de maneira esparsa e assistemática, con-
forme as circunstâncias, a referência específica a um determinado princípio, que se põe
na raiz do tema desenvolvido, garantindo-lhe a validade" (p. 2). E aí propôs: "Cumpre,
então, descobrir uma série de princípios exclusivos do direito administrativo, proposi-
ções que fundamentem os institutos deste ramo jurídico e que lhe confiram traços ine-
quívocos, que os estremem dos congêneres de outros campos" (p. 5).
O lamento e as ideias encontraram um seguidor fiel e entusiasmado em Celso
Antônio Bandeira de Mello, então Professor iniciante, que, em seu livro Natureza e
Regime Jurídico das Autarquias, usaria termos muito semelhantes para divulgá-las,
embora sem citar o precursor (São Paulo, Ed. RT, 1968, pp. 292 e ss.).
13. Cretella Jr., o iniciador da "onda principiológica", perguntou: "Quais são os
princípios informativos do direito administrativo?" - para logo constatar: "Uma pri-
meira proposição acode à mente dos administrativistas que cogitam do tema - o inte-
resse público prepondera sobre o interesse privado". Conquanto o autor argumentas-
se não se tratar de princípio setorial, mas comum a todo o direito público, não deixou
",
de reconhecer: "Este princípio, princípio da supremacia do interesse público ( ...) in-
forma todo o direito administrativo" ("Princípios informativos do direito administra-
tivo", cit., RDA 93/4).
Bandeira de Mello, discípulo de Cretella Jr. quanto a isso, acabou sendo o vul-
garizador do princípio da supremacia, por conta de obra didática que lançou poste-
riormente (Elementos de Direito Administrativo, São Paulo, Ed. RT, 1980, pp. 3-34).
Tempos depois, quando já virara moda a "principiologia", o tal princípio seria
contestado de modo consistente por Humberto Bergmann Ávila ('<Repensando o
'princípio da supremacia do interesse público sobre o particular''', Revista Trimestral
de Direito Público/RTDP 24/159-180, São Paulo, Malheiros Editores, 1998), em
crítica depois amplificada por Gustavo Binenbojm (Uma Teoria do Direito Adminis-
trativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, Rio de Janeiro,
Renovar, 2006, pp. 81-124).
A polêmica esquentou,e hoje está bem representada em farta literatura, de que são
emblemáticos dois livros, um defendendo o tal princípio (Maria Sylvia Zanella Di Pietro
e Carlos VmíciusAlves Ribeiro (orgs.),Supremacia do Interesse P!iblico e Outros Temas
Relevantes do Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 2010), o outro combatendo-o
(Daniel Sarmento (arg.), Interesses Públicos x Interesses Privados: Desconstruindo a
Supremacia do Interesse Público, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005).
14. O mais célebre, de 1941, é o de Seabra Fagundes, O Controle dos Atos
Administrativos pelo Poder Judiciário, 6a ed., São Paulo, Saraiva, 1984.
6. Direito administrativo, engrenagem da democracia
A rejeição do poder autocrático, com o duplo condicionamento
da ação administrativa pela legalidade e pelo controle dos juízes, es-
teve presente desde o início do Estado Brasileiro, com a adoção da
separação dos Poderes e de uma Declaração de Direitos pela Consti-
tuição imperial de 1824.
Mas foi longo e cheio de acidentes O percurso do direito adminis-
trativo brasileiro em direção à democracia.
Nos primeiros anos, limitar juridicamente a Administração não
era fácil: pelas heranças políticas e sociais, pelas fragilidades institu-
cionais, pelo Poder Moderador reservado ao monarca, entre outras
causas. Depois, a República viria a institucionalizar em bases moder-
nas o controle judicial da Administração, como vimos, e nas décadas
seguintes surgiriam instrumentos processuais importantes (como o
mandado de segurança), além de discursos doutrinários contra as imu-
nidades da Administração.!4
Só que houve muitos períodos de exceção, em que os condicio-
namentos legislativos e judiciais à Administração ficaram bastante
comprometidos, ao menos em temas politicamente mais sensíveis.
66 DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS A CONSTRUÇÃO DO I?IREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E SUAS mEIAS 67
Isso ocorreu especialmente nas frequentes crises da Primeira Re-
pública, com a decretação de estados de sítio (que duraram 2.278 dias,
pouco mais de 6 anos, distribuídos pelos vários Governos eutre 1889
e 1930); na ditadura do Presidente Getúlio Vargas, entre 1937 e 1946;
e na ditadura militar, entre 1964 e 1985.I'
De qualquer modo, e apesar dos percalços, no decorrer da história
brasileira pouco a pouco foram crescendo - e acabaram por se estabi-
lizar - mecanismos variados de condicionamento.
Por um lado, surgiram sempre mais e mais normas, de muitas fon-
tes (constitucionais, legais e, mesmo, administrativas), em constante
mudança. Por outro, mais oportunidades para o controle externo: mais
atuação dos Tribunais de Contas, mais controle de constitucionalidade,
mais soluções em matéria de processo judicial, mais legitimação para
acessar a Justiça (Ministério Público. e associações, em defesa de inte-
resses difusos ou coletivos, por exemplo), etc. Por fim, os controles
internos também foram encorpando, por meio dos controles hierárqui-
cos e de processos administrativos específicos (com participação dos
interessados e, mais recentemente, também com participação popular),
e ainda pela atuação das corregedorias internas da Administração.
Depois da instauração da democracia, a Constituição de 1988
viria a ser o marco -dessa face do direito administrativo, ligada ao
condicionamento da autoridade. Novas normas valorizaram o Legis-
15. É significativo que nesses períodos de exceção, além de muitos intelectuais
do direito administrativo terem se colocado próximos ou dentro do regime (casos de
Francisco Campos na ditadura Vargas e de Carlos Medeiros Silva no período militar),
a generalidade deles se absteve de qualquer atuação política contestat6ria.
A Carta aos Brasileiros, lançada corajosamente por professores e outros profis-
sionais do Direito em 1977, e que se tornaria simbólica da crítica à ditadura militar,
não teve professores de direito administrativo entre os subscritores iniciais (para o
teor da carta, a lista dos subscritores e a história do período, v. Cássio Schubsky e
outros, Estado de Direito Já - Os Trinta Anos da Carta aos Brasileiros, São Paulo,
Leltera.doc,2007).
Um deles - que ap6s o fIm da ditadura assumiria retórica mais agressiva na
crítica às autoridades - explicou o medo e a timidez anteriores: "Durante todo o pe-
ríodo militar, todos estivemos reprimidos"; a alternativa "se restringia a questionar o
regime dentro de um limite do que podia ser questionado"; "eu procurava, na medida
do possível, revelar o meu desgosto pelo golpe"; "tive, ao longo desse período, uma
militância discreta, contida, mas procurando resistir até o lintite" (Celso Antônio
Bandeira de Mello, depoimento in Cássio Schubsky e outros, Estado de Direito Já
- Os Trinta Anos da Carta aos Brasileiros, cit., p. 156).
lativo, consolidaram e ampliaram o controle pelo Judiciário e pelos
Tribunais de Contas, constitucionalizaram o processo administrativo
- e assim por diante.
Nos anos posteriores, com o desdobramento legislativo e os em-
bates sobre questões administrativas nos órgãos controladores, veio se
acentuando uma mudança importante, que já vinha se esboçando
mesmo antes. O espaço Da administração e das autoridades adminis-
trativas, que a tantos juristas parecia bem claro nos tempos iniciais,
passou a ser muito disputado por outras instituições públicas (Legis-
lativo, Judiciário, Tribunais de Contas, Ministério Público, entidades
paraestatais), e mesmo por organizações não governamentais.
A par disso, a Administração cresceu e se fragmentou em muitos
órgãos e entidades, cuja coordenação é cada vez mais difícil e cujos
objetivos e competências se chocam todo o tempo.
Que Administração, agora, é essa?
A pnlverização, com o surgimento de muitos núcleos de poder e
influência, no Executivo ou não, afetou a noção inicial de Administra-
ção Pública como organização autônoma e específica (bem distinta e
separada das outras integrantes da máquina estatal e das situadas fora
dela). Já não parecem tão claros os limites entre agentes e atividades
administrativas, legislativas, judiciais, controladoras e privadas.
Também não é mais tão convincente a figura do interesse público
aos cuidados da Administração (tudo no singular: um interesse e uma
Administração). Nas situações que se apresentam é normal o conflito
plural: entre muitos interesses públicos, aos cuidados de muitos ór-
gãos e entidades, públicas e semipúblicas.
Tudo isso parece fruto do aprofundamento da democracia e da
complexidade da sociedade contemporânea, com uma infinidade de
interesses, todos de algum modo legítimos e importantes, organizados
e atuantes, em todos os espaços possíveis, dentro e fora do Estado,
para obter vantagens e barrar mudanças.
O mundo mudou, e a Administração não poderia continuar a
mesma; nem, claro, o direito administrativo.
O direito administrativo reúne hoje um grande conjunto de engre-
nagens organizacionais e processuais para viabilizar o choque tanto
quanto possível ordenado dos interesses, individuais ou não, e tam-
68 DIREITOADMINISTRATIVO PARA cÉTIcos
i
A CONSTRUÇÃO DO DIREITOADMINIS1RATIVO BRASILEIROE SUAS IDEIAS 69
bém para gerar um diálogo entre eles, levando a um fluxo interminá-
vel de decisões e reações.'6 Essa é a face do direito administrativo
como engrenagem da democracia.
Quem sabe a ironia faça sentido: o direito administrativo talvez
já não se possa explicar pela noção de interesse público, e sim pela de
conflito público. Será ele, agora, o direito dos conilitos públicos em
arena democrática?
7. O 'Jurista cordUtl" e sua peculUtr visão
de direito administrativo na democracUt
E qual tem sido a postura dos administrativistas nesse novo pe-
ríodo?
Sem surpresas, eles reforçaram ou incorporaram discursos de
elogio à democracia, às sujeições do administrador, aos controles in-
ternos e externos sobre a Administração,. aos direitos etc. Quanto a
isso, a sensação é de unanimidade."
Mas houve espaçopara nossas contradições de sempre: a chegada
da democracia não ter levado os administrativistas a valorizarem O
direito positivo mais do que haviam feito no passado.
Pela ótica racional, era de se esperar o aumento do prestígio das
instituições: da legislação, agora vinda da representação popular, e
também das políticas e procedimentos da nova Administração Públi-
ca, legitimada por eleições e por outros mecanismos de participação.
Os administrativistas, hoje todos democratas, na democracia have-
riam de, em uníssono, aumentar a militância institucionalista, se
mesmo em épocas autoritárias já se vinculavam por definição à lega-
lidade (afinal, submissão à lei é da lógica do próprio ramo jurídico),
não é mesmo?
16. Juliana Bonacorsi de Palma, "Direito administrativo e políticas públicas _ O
debate atual", in Fernando Dias Menezes de Almeida e outros (orgs.), Direito Público
em Evolução - Estudos em Homenagem à Professora Odete Medauar, Belo Horizon-
te, Fórum, 2013, pp. 177-201.
17. Só que, quanto às bases teóricas e operacionais do direito administrativo, parte
deles milita ainda pela supremacia do interesse público sobre o privado - agora argurnen~
tando que só o Estado é capaz de defender os direitos humanos elc. -, enquanto a outra
parte a teme corno autoritária, ao menos perigosa. e incompatível com a garantia consli~
tucional dos direitos e da dignidade humana etc., e prefere outros princípios.
.__ .- '---,
18. Essa descrição é adaptada de Sérgio Buarque de Holanda, que, em seu Raí-
zes do Brasil. descreveu com alguma ironia a "contribuição brasileira para a civiliza-
ção"; o "homem cordial" (26' ed., São Paulo, Cia. das Letras, 1995, p. 141 e ss.).
O autor nos diz outras coisas que vale a pena ouvir:
"É frequente, entre os brasileiros que se presumem intelectuais, a facilidade
com que se alimentam, ao mesmo tempo, de doutrinas dos mais variados matizes e
com que sustentam, simultaneamente, as convicções mais díspares. Basta que tais
doutrinas e convicções se possam impor à imaginação por uma roupagem vistosa:
palavras bonitas ou argumentos sedutores. (...).
"De qualquer modo, ainda no vício do bacharelismo ostenta-se também nossa
tendência para exaltar acima de tudo a personalidade individual como valor próprio,
superior às contingências. ( ...).
"Na verdade, a ideologia impessoal do liberalismo democrático jamais se natura-
lizou entre nós. Só assimilamos efetivamente esses princípios até onde coincidiram com
Aconteceu o contrário.
..Como se explica isso? A"onda principiológica" pusera uma série
de princípios vagos e superficiais em hábeis mãos profissionais; dis-
sera estar neles, e não nas instituições e nas quotidianas deliberações
políticas das leis e atos da Administração, a verdadeira essência do
direito administrativo; legitimara o jurista a tentar corrigir por si mes-
mo os defeitos todos que imaginasse haver nas organizações, nas leis
e nas decisões administrativas -e também quantas injustiças ele visse
no mundo.
Pois justamente essas ide ias dariam cobertura retórica para que
sobrevivesse, mesmo com a novidade da democracia, a figura, tão
brasileira e conhecida, do "jurista cordial", um ser mais de coração
que de razão.
O "jurista cordial" é todo "exaltação dos valores cordiais": trata
o Direito com "uma intimidade quase desrespeitosa", ao qual dedica
um "culto sem obrigações e sem rigor, intimista e familiar", um res-
peito "de superfície" e de "pouca devoção"; ele é "indiferente à lei
geral, onde esta lei contrarie suas afinidades emotivas"; é "livre, pois,
para se abandonar a todo o repertório de ideias, gestos e formas que
encontre em seu caminho, assimilando-os frequentemente sem maio-
res dificuldades", O "jurista cordial" tira suas opiniões de um "fundo
emotivo extremamente rico e transbordante", apela sempre para "os
sentimentos e os sentidos e quase nunca para a razão e a vontade"; sua
"personalidade individual dificilmente suporta ser comandada por um
sistema exigente e disciplinador" ,18
"i,
a negação pura e simples de uma autoridade incômoda, confmnando nossO intuitivo
horroràs hierarquiase permitindo tratarcom familiaridade os governantes. A democra~
cia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido" (ob. cit., pp. 155-160).
A CONSTRUÇÃO DO DIREITOADMINISTRATIVOBRASILEIROE SUAS IDElAS 71
Fiel às raízes brasileiras profundamente plantadas ao longo de
nossa história colonial, o "jurista cordial" aplica-se ainda em construir
um Direito que se molde muito mais por sua personalidade individual
do que por valores institucionais de um Estado de Direito e de uma
democracia.
Nosso.desafio contemporâneo é, com as esporas duras das insti-
tuições, conseguir domar esse humanista emotivo, esse campeão da
cordialidade, esse personalista cheio de vontades, que sobrevive ao
passado carregando os seus valores. Não tem sido fácil.
DIREITO ADMINISTRATIVO p~ CÉTICOS70
Capítulo 4
CRÍTICA À DOUTRINA ANTILIBERAL
E ESTATISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Para quê serve um ramo do Direito para a Administração? 2. A
visão do prático do direito administrativo. 3.A visão do pensador do
direito administrativo. 4. Empirismo e racionalismo no direito admi-
nistrativo. 5. Modelos ideais de direito para a Administração. 6.
Pluralidade no direito positivo ou nas visões sobre direito adminis-
trativo? 7. Uma ciência universal do direito administrativo? 8. Um
dogma e duas classificações por trás da afirmação do direito admi-
nistrativo como ramo do Direito. 9. Colocando em dúvida o dogma e
as classificações. lO. Insuficiências conceituais do direito adminis-
trativo da autoridade.n. Função prescritiva dos conceitos e o direi-
to administrativo da autoridade. 12. Um direito administrativo do
interesse público oposto ao privado? 13. Possíveis utilidades da dis-
tinção entre direito administrativo e direito privado. 14. O conceito
de direito administrativo no Brasil não precisa da dicotomia público
e privado. 15. O direito administrativo como antftese do privado é
concepção estatista e antiliberal.16. Contra a contaminação ideoló-
gica do conceito de direito administrativo.
1. Para quê serve um ramo do Direito
para a Administração?
Ramos do Direito são conjuntos de normas com alguma identida-
de comum. Só que não existe fórmula exata apontando o tipo e o grau
de identidade indispensáveis para um punhado de normas ser conside-
rado um ramo. Os ramos aparecem por razões diferentes, além de
relativamente arbitrárias.
Boa parte deles veio das grandes leis, que, dando tratamento or-
denado a um numero de questões, chamaram a si mesmas de "códi-
gos" (exemplos no campo privado são os Códigos Civil, Comercial e
do Consumidor; no campo estatal, os Códigos Tributário e de Processo
Civil) ou, sem esse nome, tiveram a clara pretensão de fundar ou sis-
tenüitizar uma área importante' (casos recentes no campo estatal no
Brasil são: o Estatuto da Cidade, a lei nacional que sistematizou o
direito urbanístico; e a Lei de Responsabilidade Fiscal, dando nova
sistematização ao direito financeiro).
Os ramos mais conhecidos não são fruto de uma classificação só,
nem de um só critério; eles vêm mais do caos das necessidades práti-
cas que de alguma ordem racional.
A classificação mais antiga e conhecida divide o Direito inteiro
em público e privado, nos quais estariam os ramos menores. Mas o
direito constitucional não cabe entre eles: seu surgimento está ligado a
um grande código normativo (a Constituição), não à arrumação global
do Direito em classes. Já, o direito econômico - como, de resto, ocor-
reu com o direito urbanístico, o direito ambiental, o direito do consu-
midor, entre outros - afirmou-se como ramo totalmente à margem da
classificação público x privado, justamente para tratar de questões e
regulações jurídicas novas, surgidas sobretudo a partir dos anos 1930.
As dúvidas interessantes que as divisões do Direito nos propõemsão as de saber se é útil ou não - e para quê - a identificação de um
ramo jurídico. E mais: saber o que há por trás, quais os critérios usa-
dos na identificação - e que valores os inspiram.
Para quê serve afirmar que o direito administrativo é um ramo do
Direito?
Feita essa pergunta, provavelmente a primeira resposta dos admi-
nistrativistas viria em coro, ao menos no Brasil e nos Países em que
ele se inspirou quanto a isso: a existência do direito administrativo
como ramo jurídico é importante, se não indispensável, para assegurar
a efetiva submissão da Administração Pública ao Direito.
Mas daí em diante provavelmente começariam as divergências.
Na visão mais velha o ordenamento jurídico estaria construído
sobre a oposição radical entre o privado e o público, de modo que um
valor fundamental da ideia de direito administrativo seria afirmar e
defender essa oposição como base da vinculação geral do Estado ao
Direito. O direito em princípio aplicável ao Estado (direito adminis-
trativo em sentido estrito) seria, então, um oposto do privado, o rever-
so deste. O grande projeto de vincular o Estado ao Direito seria total-
mente dependente dessa oposição.
2. A visão do prático do direito administrativo
Como o prático do direito administrativo, entrevistado por um
amigo, explicaria sua área de atuação?
Mas essa visão, elaborada por juízes e intelectuais em certo con-
texto histórico (no século XIX, logo em seguida ao surgimento do
Código Civil francês, que buscara sistematizar o direito privado), foi
se tomando disfuncional na medida em que a legislação se desenvol-
via e tomava outros caminhos. Hoje, o direito aplicável ao Estado
certamente não é, em seu conjunto, o reverso do privado.
É verdade que algumas normas aplicáveis ao Estado podem de
fato ser descritas como opostas a algumas normas da legislação priva-
da; mas não é uma oposição geral, de todas as normas aplicáveis ao
Estado com todas as normas da legislação privada. O direito do Esta-
do não é um direito de oposição. A vinculação geral do Estado ao
Direito não é dependente da oposição público x privado.
Manter hoje o velho conceito de que o direito administrativo seria
essencialmente o reverso do privado é cair em urna de duas possíveis
distorções.
Uma é a crença de que as normas para o Estado teriam de ser
algo que elas simplesmente não são; e aí a expressão "direito adminis-
trativo" terá deixado de referir um ramo do Direito propriamente dito,
para nomear um ramo da ficção científica.
A outra distorção seria reservar a expressão "direito administrati-
vo" apenas para a parte do direito do Estado que de fato se opõe
frontalmente a algo da legislação privada; e aí, tendo se salvado aque-
la pureza conceitual do público contra o privado, quase desaparecerá
a utilidade que havia justificado a invenção do direito administrativo
como ideia jurídica (utilidade que era a de garantir a vinculação geral
do Estado ao Direito).
Como atualizar a definição de direito administrativo, superando a
oposição público e privado?
É importante, em primeiro lugar, manter fidelidade ao grande ob-
jetivo de fazer esse ramo servir à vinculação efetiva e global do Estado
ao Direito. Em segundo lugar, é indispensável respeitar as opções do
direito positivo, que vem submetendo o Estado a um direito plural.
115CRíTICA À DOUnuNA ANTlLIBERAL E ESTATISTADIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS114
Ele diria que seu trabalho é lidar com o conjunto de normas que
viabilizam,organizam e.condicionam.a ação da Adnúnistração Pública
e tratam das competências, direitos e deveres vinculados a essa ação.
Para ele, estas são as ideias que representam mais diretamente
sua área: as de norma jurídica e de ação da Adnúnistração. As normas
são as ferramentas básicas, quase palpáveis, de seu trabalho; é natural
tomá-las como centro de tudo. Daí o direito adnúnistrativo ser defini-
do singelamente como "conjunto de normas".
Natural também seu critério de delinútação ser o visível e eviden-
te: a Administração, o sujeito cujas ações são objeto das normas. E o
que é a Administração Pública para ele? O conjunto de órgãos e enti-
dades que, no dia a dia, ele conhece e reconhece como tais.
O prático aprendeu nas normas que autorizações normativas são
sempre necessárias à ação administrativa; a qual, assim, é viabilizada
por elas. Sabe também que a ação administrativa é a ação de certos
sujeitos, órgãos e entidades integrantes da Adnúnistração Pública,
cuja organização é definida por normas, pois são criações delas. Sabe,
ainda, que as normas fazem mais do que autorizar e organizar: elas
condicionam de muitos modos a ação administrativa, exigindo-a, li-
mitando-a, onerando-a. As normas definem competências dos agentes
administrativos e também atribuem direitos e deveres.
Tendo surgido timidamente, as normas sobre ação administrativa
foram aumentando de volume no decorrer do século XX, na medida
em que as leis criavam novas entidades estatais ou paraestatais, em que
as ações administrativas cresciam, e iam sendo pouco a pouco instituí-
dos para elas mais e mais regimes jurídicos próprios. O intervencionis-
mo estatal foi se tornando um fato, mesmo em Países mais liberais, e
trouxe com ele a inflação de normas sobre a ação administrativa.
O direito administrativo em sentido mais estrito, como sinônimo
de legislação administrativa, acabou se impondo, até nos Países que
demoravam a reconhecê-lo como área específica. E isso como vitória
inclusive da quantidade: se muitas normas vão sendo editadas sobre
um assunto qualquer, inevitável os profissionais se especializarem ne-
las; a quantidade gera o especialista; e o especialista, a especialidade.
Hoje, a maioria dos Países mais ou menos desenvolvidos afirma
ter direito administrativo corno um conjunto vasto e especial de nor-
mas jurídicas sobre Administração Pública.
------------- .éc"-.:
1. Essa foi a perspectiva, por exemplo, do clássico administrativista francês
Hemi Berthélemy. Já no "Prefácio" a seu famoso Traité Élémentaire de Droit Admi-
nistratif, escrito em 1900, ele esclarecia que, em seu esforço de sistematização, bus-
cara mais a explicação do que a descrição do direito administrativo, e que essa expli-
cação estava nas "verdades de que os filósofos do século XVIII proclamaram o alto
significado social: o princípio da separação dos Poderes Legislativo e Executivo, o
princípio da independência recíproca dos administradores e juízes" (lIa ed., Paris,
Rousseau & Cie., 1926).
ll7CRíTICA À DOUTRINA ANTILIBERAL E ESTATISTA
O prático é sempre atento ao modo como funcionam as coisas, à
parte técnica, ao dia a dia da operação. Ele conbece bem as leis, as
práticas jurídicas, as orientações dos tribunais, os fatos. O seu é um
direito administrativo .de minúcias, circunstâncias e detalhes. Fal-
ta-lhe paciência para abstração em excesso, para procurar causa últi-
ma nas coisas,.para debates~ito conceituais.
Em função disso tudo, o prático, com sua experiência, considera
artificial a tentativa de encaixar as normas todas de direito administra-
tivo em modelos ideais, em sistemas conceituais fechados, construí-
dos a partir de ideias gerais. O prático, que conhece as normas e não
se constrange por conceitos, vê que elas são produzidas de modo in-
cremental, ao longo do tempo, sem um plano muito coerente. Vê
também como elas vão sendo amoldadas pelas práticas jurídicas. En-
tende perfeitamente que, em todo esse processo de produção jurídica,
os problemas reais e os interesses em disputa têm peso decisivo e
acabam gerando soluções heterodoxas.
3. A visão do pensador do direito administrativo
Mas, ante aquela pergunta sobre direito administrativo, O que
responderia um pensador das instituições estatais clássicas, que se
ocupasse em imaginar o funcionamento geral das engrenagens do
Direito a partir das referências teóricas fundamentais?! .
Se fosse brasileiro, por exemplo, o pensadorcertamente lembra-
ria que a autonomia da Administração, por um lado, e a legalidade e
o controle judicial, por outro, foram determinantes para o direito ad-
ministrativo existir como conjunto de normas jurídicas vinculantes
para a Administração. Para explicar o direito administrativo ele real-
çaria a submissão ao Direito, a ligação da Administração com o legis-
lador e ojuiz independente, mas também não deixaria de afrnnar a
autonomia da Administração como organização.
DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS116
4. Empirismo e racionalismo no direito administrativo
Portanto, as Administrações Públicas que estão nas cabeças do
prático e do pensador clássico podem não ser exatamente as mesmas.
Não tanto por crerem em coisas opostas; o foco deles é que é distinto.
O primeiro pensa em uma organização concreta, que conhece a
partir das normas e da realidade; o segundo, em um modelo institucio-
nal abstrato, que procura elaborar e valorizar. Para o prático aexpe-
riência é muito; para o pensador o modelo é tudo. O prático foca nos
textos normativos, opções pragmáticas; o pensador, em ideias, cons-
truções em tese.
Grande parte dos Países relativamente desenvolvidos adotou a
separação dos Poderes Executivo,.Legislativo e Judiciário e garantiu
direitos frente ao Estado: a liberdade pessoal, a liberdade de iniciativa
econômica, a propriedade etc.
Brotou dessa raiz a legalidade, a dependência de lei: a exigência
de ser feita por lei a outorga inicial de competências para a ação ad-
ministrativa, podendo O legislador condicioná-la mais e mais, segun-
do seus critérios políticos. Daí veio também o controle jurisdicional
de validade dos atos, contratos, processos e normas produzidos pela
Administração. Daí se extraiu, ainda, a ideia de autonomia da Admi-
nistração frente às outras unidades do Estado.
Assim, nosso pensador das instituições clássicas deixaria claro
que foi justamente essa combinação da autonomia da Administração
com a amarração externa ao legislador e ao juiz independente (uma
amarração jurídico-institucional, baseada em normas e em órgãos pro-
dutores e aplicadores de normas) a base histórica inicial da submissão
à ordem jurídica e do movimento que gerou o direito administrativo.
Para definir direito administrativo, nosso pensador, usando a
mesma língua do prático, falaria em direito da Administração Pública.
Mas ele descreveria a Administração de outro jeito, mais abstrato:
como organização estatal autônoma que, em seu contexto institucio-
nal, tem de se equilibrar em meio a sofisticadas relações de troca e
vigilãncia com as outras grandes organizações estatais, que legislam,
julgam, controlam.
2. José Guilherme Giacomuzzi, Estado e Contrato - Supremacia do Interesse
Público sobre o Privado x Igualdade - Um Estudo Comparado sobre a Exorbitância
no Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 95 e 55.
119CRÍTICA À DOU1RINAANTILIBERAL E ESTATISTA
o pensador, homem antes de ideias que de observação, tem mais
gosto por abstração e por sistemas conceituais que por atentar para a
sucessão incremental das leis no tempo, os detalhes dos textos, para a
variação das práticas jurídicas, o dia a dia, as minúcias e circunstân-
cias. Ele pode se aborrecer com as normas que teimem em fugir dos
modelos, e aí reagirá a elas, minimizando, desprezando; ele militará
pelo modelo.
Só que nenhum administrativista se encaixa perfeitamente no
prático ou no pensador. Cada um de nós é uma bela mistura, em doses
desiguais, das duas figuras ..
De modo que, ao invés de separar radicalmente um do outro, o
melhor talvez seja falar de ênfases: certos administrativistas tendem a
olhar o Direito mais pelos modelos, a encaixar as normas nas ideias,
a priorizar a razão sobre a experiência; outros são empiristas, menos
racionalistas, tendem a ver as ideias pelo ftltro da prática e do direito
legislado.
Diferenças importantes de visão quanto ao direito da Administra-
ção Pública têm a ver com as tendências mais empiristas ou mais ra-
cionalistas presentes em cada ambiente jurídico. Os norte-americanos
são empiristas e indutivos: formam suas opiniões antes pelas caracte-
rísticas dos fatos que por influência de teorias abstratas. Os continen-
tais europeus e os brasileiros, ao contrário, tendem ao racionalismo, à
dedução e ao pensamento sistematizador.
Essas diferenças aparecem com nitidez no modo como o direito
administrativo é explicado e compreendido nesses Países. 2
5. Modelos ideais de direito para aAdministração
Em qualquer lugar - e na cabeça de qualquer intelectual ou prá-
tico - a expressão "direito administrativo" refere estas coisas mistura-
das: a ideia de submissão da Administração ao Direito e a prática
profissional com o conjunto das normas administrativas. Mas, para
além dessas identidades, podem ser bem variados os direitos adminis-
DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS118
3. Para a análise das razões e confusões da influente opinião do inglês Dicey a
respeito dos Direitos Francês e Inglês do final do século XIX, v. Sabino Cassese, La
Construction du Droit Administratij- France et Royaume-Uni, Paris, Montchrestien,
2000, pp. 52 e 55.
trativos das normas de cada País e das cabeças de quem com eles lida.
Nilii só porque os direitos posifivosdiferem; também porque os pen-
sadores variam.
São muitos os possíveis modelos ideais do direito daAdministração.
No Reino Unido do final do século XIX já havia Administração
Pública, e com certeza ela estava submetida ao legislador e a juízes
independentes. O que, então, certos juristas ingleses estavam queren-
do dizer quando, estranhando o entusiasmo de seus vizinhos para com
o jovem direito administrativo francês, insistiam na tese de que no
Reino Unido não havia, nem deveria haver, algo parecido?
O que os ingleses rejeitavam na noção de direito administrativo,
se estavam perfeitamente felizes com a submissão da Administração
ao Direito - portanto, com o direito para a Administração?'
Em primeiro lugar, havia entre eles certa desconfiança quanto ao
grande Estado que os livros franceses vinham descrevendo; suas ex-
tensas competências, suas interferências na vida privada. Esses ingle-
ses eram menos estatistas e levavam mais longe a ideia de liberdade
individual; receavam um direito extenso, não queriam um Estado ad-
ministrativo. Estranhavam a visão, que na França tomava corpo,
quanto a ser melhor o Estado sujeitar-se a diretrizes ou normas espe-
ciais em matérias como contratos e processo contencioso.
Por que deixar o Estado fora das normas comuns? Por que os
privilé,gios? Enquanto franceses começavam a achá-los justificáveis,
e necessários para construir o Estado administrativo, juristas ingleses
resistiam, sem muito entusiasmo por um Estado assim.
Seriam ficção os relatos que, naqueles primórdios, juristas fran-
ceses e ingleses faziam das respectivas ordens jurídicas nacionais?
É possível.
Franceses influentes talvez tenham induzido os pares a aceitar,
pará questões administrativas, soluções sem tanta base normativa, ti-
radas de um sistema de ideias (deste modelo ideal: "é preciso um di-
reito especial para a Administração, mais forte e diferente do comum,
6. Pluralidade no direito positivo
ou nas visões sobre direito administrativo?
Para certos intelectuais brasileiros mais antigos o direito adminis-
trativo tinha é que assegurar poderes ao Estado' Para outros, que
vieram depois, o que o direito administrativo devia era garantir su-
premacia ao interesse público, mas sem violar direitos dos adminis-
trados.' Para outros mais recentes, o importante é o direito adminis-
trativo servir aos direitos fundamentais.'
121CRíTICA À DOUTRINAANTILIBERAL E ESTATISTA
um direito administrativo"). Possível também que juristas ingleses,
com outro modelo na cabeça ("o direito comum deve ser para todos"),
minimizassem soluções sobre Administração Pública que já estavam
no direitopositivo inglês, e não lhes agradavam.
O debate sobre se existia, ou não, direito administrativo talvez
tenha sido em seu tempo um confronto mais de pensamentos que de
direitos positivos. Em qualquer época o mesmo se repete com os re-
latos dos diferentes juristas sobre o direito administrativo de seus
Países.
Dois juristas, olhando para normas e problemas pelos óculos de
modelos diferentes, dificilmente verão as mesmas soluções. Adminis-
trativistas com modelos distintos nos olhos descreverão direitos diver-
sos, apesar de olharem as mesmas normas.
4. Hely Lopes Meirelles, O mais lido dos administrativistas brasileiros a partir
de 1960, afrnnava com ênfase que "na interpretação do direi,to administrativo, tam-
bém devemos considerar, necessariamente, três pressupostos: (lO) a desigualdade ju-
rídica entre a Administração e os administrados; (2°) a presunção de legitimidade dos
atos da Administração; (3°) a necessidade de poderes discricionários para a Adminis-
tração atender ao interesse público" (Direito Administrativo Brasileiro, 4.oa ed., São
Paulo, Malheiros Edilores. 2014, p. 50).
5. Em seu curso, surgido .em 1990 e hoje provavelmente o mais adotado no
Brasil, Maria. Sylvia Zanella Di Pietro afmna que "as normas de direito público,
embora pro~eJam reflexamente o direito individual, têm o objetivo primordial de
atender ao mteresse público, ao bem-estar coletivo", donde o "princípio que hoje
serve de fundam~nto para todo o direito público e que vincula a Administração em
todas as suas deCIsões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os indi-
viduais" (Direito Administrativo, 25a ed., São Paulo, Atlas, 2012, p. 66).
6. ~m ~anUal lançado em 2005 e que vem alcançando boa aceitação, Marçal
Justen Filho diZ: "A atividade administrativa do Estado Democrático de Direito subor-
L
DIREITO ADMINlSTRATIVO PARA cÉTIcos120
dina-se, então, a um critério fundamental, que é anterior à supremacia do interesse
publico. Trata-se da supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais" (Curso
de Direito Administrativo, ga ed., São Paulo, Ed. RT/Thomson Reuters, 2013, p. 158).
o desacordo não é exatamente sobre as peças: todos concordam
que o Estado deve ter. poderes;. que interesses públicos devem ser
cuidados, que direitos devem ser respeitados e concretizados.
O desacordo é quanto ao arranjo das peças. É isso que levou à
variação de discursos sobre o direito administrativo brasileiro: o pri-
meiro valorizou o poder e a autoridade, o segundo priorizou o interes-
se público, o terceiro milita pelos direitos fundamentais; são modelos
em alguma medida diferentes de direito administrativo.
Quando defendem ideias assim alternativas, os juristas afIrmam
apenas descrever o que veem no próprio direito positivo. Pode parecer
estranho, mas eles são sinceros, a seu jeito (embora outros possam ter
visão diversa). Mesmo quando ignora ou inventa certas normas, o
homem do Direito não se sente um traidor, mas tradutor de algo que
crê superiormente exigido pelo ordenamento - ou pela idealização
que fez dele.
De modo que haverá tantos "direitos administrativos" quantas fo-
rem as visões sobre o conjunto das normas aplicáveis à Administração.
É natural que, a despeito das normas, os intelectuais e os práticos
do direito administrativo tenham suas convicções sobre como o Esta-
do deve funcionar, as autoridades agir, os particulares se comportar
etc. Essas convicções influem na leitura, descrição e aplicação das
normas e produzem variantes do direito administrativo, transmitidas
nos livros e documentos profIssionais.
No extremo, o Direito que se impõe pelas mãos do especialista
pode vir menos de normas positivas que dos modelos ideais usados para
lê-las. Nesse sentido, o direito administrativo é a ideia que se faz dele.
Naquela época em que juristas ingleses andaram desdenhando do
direito administrativo, o que estavam querendo dizer era, ao menos
em parte, que não haviam gostado da ideia de direito administrativo
que estava nas cabeças francesas. A outra parte é que eles também não
gostavam das normas francesas e não as queriam para si (como a que
criara a Justiça Administrativa, separada do Judiciário, e dera gás à
ideia de direito administrativo), e sequer gostavam de todas as normas
123CR1TICA À DOUTRINA ANTILIBERAL E ESTATISTA
inglesas (algumas já vinham criando regimes especiais para a Admi-
nistração). Todos esses desgostos entraram na visão com que eles
tentaram caracterizar o direito positivo de seu País.
Gostos e tendências também contaram para juristas brasileiros
diversos, em suas descrições do direito administrativo, ora prioriza-
rem os poderes da Administração, ora os interesses públicos, ora os
direitos fundamentais.
Variações assim são inevitáveis: nem todo mundo atua igual, nem
todo mundo pensa igual.
Uma descrição honesta do estágio atual do direito administrativo
brasileiro tem de reconhecer que nenhum dos três discursos - o dos
poderes da Administração, o dos interesses públicos e o dos direitos
fundamentais - pode ser considerado vencedor.
Primeiro porque juristas com essas distintas orientações têm lei-
tores e adeptos bem posicionados, que comungam de suas convicções
para a globalidade do direito administrativo.
Mas sobretudo porque, na vida real, o mesmo órgão jurídico - um
juiz, por exemplo - usará qualquer dos discursos dependendo do te-
rna, sem nenhum constrangimento. Se o caso for de sanção militar, o
juiz valorizará os poderes do administrador. Se o debate for de licen-
ciamento ambiental, invocará a supremacia do interesse público sobre
o privado. Se alguém buscar medicamentos caros, o juiz, agora adnti-
nistrativista dos direitos fundamentais, condenará o Estado.
Essa flutuação talvez mostre não a falta de personalidade do prático
do direito administrativo - que inclusive flutua sob o estímulo do pró-
prio direito positivo -, mas o artifIcialismo das teorias e princípios mui-
to gerais e de suas pretensões de unifIcação do direito administrativo.
7.Uma ciência universal do direito administrativo?
O repertório de direitos adntinistrativos não é infinito. Com o
tempo e as modas, ideias e soluções normativas se consolidam e via-
jam de País a País (sobretudo dos centrais para os periféricos).
É conhecida, por exemplo, a influência intelectual dos adminis-
trativistas franceses clássicos (do final do século XIX e primeiras
décadas do século XX) sobre seus colegas de tantos lugares, e tam-
DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOS122
7. Eduardo García de Enterría e Tomás~Ramón Femández, Curso de Derecho
Administrativo, 1& ed., 2 vaIs., Navarra,AranzadilThomson Reuters, 2013.
8. Um dogma e duas classificações por trás da afirmação
do direito administrativo como ramo do Direito
Uma ideia abstrata de direito adminislrativo cujo peso ainda é
enorme no Brasil surgiu como produto de um dogma e de duas clas-
sificações.
O dogma é o da unidade e coerência interna do direito adminis-
trativo.
bém do Brasil. Mais recentemente, impressiona como os espanhóis
Eduardo García de Enterría e Tomás-Rámon Femández (cujo famoso
Curso foi lançado em 1974)7 viúàm: dando o tom do direito adminis-
trativo em toda a América Latina, inclusive no Brasil.
Assim, não é totalmente sem razão que, ao menos para justificar
a importação de doutrina estrangeira, o direito administrativo nacional
seja às vezes visto como um simples lote do grande latifúndio jurídico
universal.
Há mesmo um razoável diálogo entre as várias línguas jurídicas,
que de resto não é só diálogo internacional, mas também intergeracio-
nal: juristas estrangeiros antigos, mesmo mortos e esquecidos em suas
pátrias, podem seguir conservados em outras terras, vagando pelas
escolas de Direito e pelas Câmaras dos tribunais, participando dos
debates como se falassem do lugar e do presente.
Mas seria tolice extrair daí a crença em uma ciência universal do
direitoadministrativo e sair buscando alguma explicação definitiva a
seu respeito.
É certo: manuais, cursos e tratados podem ser bem repetitivos
(por vezes, meio insonsos). Mas, para além do superficial, das aparên-
cias, das citações repetidas de juristas vivos e mortos, pulsam diver-
gências profundas e ricas sobre o direito administrativo: não só por as
leis mudarem tanto, e não só por alguns juristas serem mais raciona-
listas e outros mais empiristas; também por ninguém ter a chave do
modelo ideal definitivo, pois o direito administrativo é coisa de gente,
não de deuses.
125CRíTICA À DOUTRINA ANTILIBERAL E ESTATISTA
8. As expressões são de Celso Antônio Bandeira de Mello, que, pela influência
de seu texto entre os administrativistas a partir da década de 1980, será citado diver~
sas vezes a seguir (Curso de Direito Administrativo, 3}i ed., São Paulo, Malheiros
Editores, 2014, p. 53).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu estilo mais contido, não chega a defen-
der de modo expresso o caráter sistemático, mas aceita a noção de "regime jurídico~
-administrativo", em que ele está implícito (Direito Administrativo, cit., 25a ed., pp.
61 e ss.).
Esse caráter é também pressuposto por autores mais recentes, mesmo seguindo
referências outras para indicar o "critério fundamental" do sistema; no caso de Marçal
Justen Filho, por exemplo, o critério seria a "supremacia e indisponibilidade dos di~
reitos fundamentais" (Curso de Direito Administrativo, cit., 9a ed., p. 158).
9. Bandeira de Mello limita-se a lembrar que é "questão. assente entre todos os
doumnadores a existência de uma unidade sistemática de princípios e normas que
fonuam em seu todo o direito administrativo" (Curso de Direito Administrativo, cit.,
31a ed., p. 53). Daí o autor já vai direto para a discussão sobre quais seriam os crité-
rios por trás dessa unidade. A conclusão é que ela viria dos "princípios do direito
administrativo" (princípios cujo sentido e fundamento o autor procura, então, expor
em seus detalhes).
A construção do autor em nenhum momento envolve o questionamento propria-
mente dito dessa "unidade sistemática", a qual permanece pressuposta na constatação
de que o direito administrativo é um ramo do Direito.
10. Embora nos últimos anos se venha discutindo bastante no Brasil quais se~
riam os "verdadeiros" princípios do direito administrativo (por exemplo: se os da
"supremacia e indisponibilidade do interesse público sobre o privado", como disse
Bandeira de Mello, ou da "supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamen~
tais", como preferiu Justen Filho), nem por isso os autores deixaram de vincular o
conceito e a unidade do direito administrativo à existência de princípios gerais.
Para influentes administrativistas brasileiros o direito administra-
tivo não seria simples conjunto de normas agrupado a partir de algum
critério pertinente. Ele seria bem mais: um "conjunto sistematizado de
princípios e regras", dotados de "relação lógica de coerência e unida-
de", de "unidade sistemática", formando, assim, o "regime juridico-
-administrativo" .'
Para esses administrativistas trata-se de um dogma, que não é
questionado nem testado, apenas demonstrado pela enunciação de
caraterísticas e princípios supostamente capazes de commná-lo.
Praticamente todos os livros didáticos brasileiros atuais aceitam
sem hesitação a tese de que O direito administrativo é um ramo do
Direito com unidade interna muito forte, instituidor de um "regime
jurídico-administrativo" sistemático para o Estado, e que essa unidade
vem justamente da existência dos princípios gerais do direito admi-
nistrativo .10-11
DIREITO ADMINISTRATIVO PARi\ cÉTIcos124
Quanto às classificações que estão na base da ideia de direito
adlIlinistrativo, a primeirad(vi>lJu atot;J.1idade do ordenamento jurídi-
co em duas metades opostas: o direito privado, que disciplina relações
igualitárias entre sujeitos livres, os particulares; e o direito público,
para a organização interna do Estado e a disciplina de suas relações
com os particulares, baseadas na supremacia e na autoridade.
O direito administrativo seria, então, um dos ramos deduzidos da
classificação subsequente, que fatiou esse direito público da suprema-
cia usando o facão da separação de Poderes. Cada Poder teria sua
função típica -legislativa, jurisdicional e administrativa -, produzin-
do seu tipo próprio de ato: lei, sentença e ato administrativo (em
sentido amplo).
Segundo essa visão, o direito administrativo formaria um sistema
unitário, articulado e coerente de princípios e regras, constituindo o
ramo do direito público específico da função administrativa, isto é, da
produção de regulamentos, contratos e atos administrativos, todos
dotados de prerrogativas públicas.12
É significativo, a propósito, que uma relevante coletânea, conquanto abrisse
espaço para as divergências de visão sobre o conteúdo dos vários princípios, não
contenha qualquer estudo crítico à postura "principiológica" em si - a qual, como
bem destacou o organizador na "Introdução" da obra, é uma originalidade dos admi-
nistrativistas brasileiros (Thiago Marrara (org.), Princípios de Direito Administrativo,
São Paulo,Atlas, 2012, p. XV). .
E a doutrina do "neoconstitucionalismo" só fez reforçar a "onda principiológica".
Em um manual bem recente, surgido em 2013, as primeiras frases do capítulo
dos "Princípios do Direito Administrativo" dizem justamente que "o neoconstitucio-
nalismo, ao aproximar o Direito e a Moral, abre caminho para superação da visão
positivista e legalista do Direito", e "cede espaço a um novo paradigmajusfIlosófico;
o 'pós-positivismo''', cujo "traço característico" seria a "normatividade primária dos
p~cíp~os~c~nstituci~n~s".A s~~ir, o.livro, sem muita novidade, indica "os princi-
paIS pnncIpIos do direIto admimstratlvo: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, finalidade pública (supre-
macia do interesse público sobre o interesse privado), continuidade, autotutela, con-
sensualidade/participação, segurança jurídica, confiança legítima e boa-fé" (Rafael
Carvalho Rezende Oliveira, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Foren-
se, 2013, pp. 23 e 25).
11. Para a descrição e crítica contundente dessa construção doutrinária no Bra-
sil, v. o Capítulo 7, "Crítica à Doutrina dos Princípios do Direito Administrativo"
neste livro. '
12. Bandeira de Mello definiu o direito administrativo como "o ramo do direito
público que disciplina o exercício da função administrativa. bem como pessoas e
órgãos que a desempenham"; afmnando que a função administrativa "no sistema
127CRíTICA À DOUTRINA ANTILIBERAL E ESTATISTA
, ,.
9. Colocando em dúvida o dogma e as classificações
Essas classificações são conhecidas. Mas será que se justifica
mesmo, ainda hoje, basear nelas um ramo específico (o direito admi-
nistrativo), e ainda considerá-lo como dotado de coerência e unidade
interna?
Desde a metade do século XIX a ideia de direito administrativo
foi recebida como natural no mundo jurídico brasileiro, de onde nunca
mais saiu. No curso deste século e meio não se tem duvidado de sua
pertinência ou de seu valor para nosso desenvolvimento institucional.
Só que a ideia original - que tanto nos ajudou na passagem para
a Modemidade e no aprendizado da submissão estatal ao Direito -
está cada vez mais desajustada do direito positivo brasileiro, além de
contaminada por uma ideologia antiliberal e estatista, quando não
autoritária.
O presente ensaio critica os conceitos de direito administrativo
predominantes no Brasil, construídos sobre o dogma da harmonia e
unicidade.
A tese aqui defendida é que, hoje, o direito administrativo tem de
ser visto em sentido amplo, como a área do conbecimento que estuda
as normas jurídicas que se aplicam à Administração, independente-
constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser