Sundfeld (Direito Administrativo para céticos)
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Sundfeld (Direito Administrativo para céticos)


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entre parlamentares, políticos na Oposição e
publicistas brasileiros é de que seria preciso acabar com os abusos diários na edição
de medidas provisórias. É uma visão exagerada, que deve ser questionada sem pre-
conceitos, como faz Marco Aurélio Sampaio (A Medida Provisória no Presidencia-
lismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores, 2007). Também sobre isto v. Diogo
R. Coutinho e Adriana M. Vojvodic, Jurisprudência Constitucional: Como Decide o
10. Cresceu a interação do Executivo com o Legislativo
É verdade que o exercício da competência propriamente legisla-
tiva vem sendo cada vez mais compartilhado, sobretudo no nível do
govemo nacional, entre o Legislativo e o Executivo.
A Constituição brasileira tem, à semelhança do que ocorre em
outros Países, um instrumento específico para permitir que o Executi-
vo edite leis provisórias de urgência: as medidas provisórias. Entre-
tanto, isso é feito com a participação a posteriori do Legislativo, que
tem de aprovar as medidas.
É verdade que existe no Brasil, como em muitos outros Países,
certo domínio do Executivo sobre a atividade legislativa, pois por
meio das medidas provisórias, e mesmo pelo mecanismo da iniciativa
reservada de lei, ele acaba determinando a agenda do Legislativo.
Mas para que as medidas provisórias continuem em vigor após trans-
corrido certo lapso temporal é indispensável que o Govemo obtenha
sua aprovação no Congresso Nacional.
O caso brasileiro não é o de usurpação pura e simples do poder
de legislar pelo Executivo. O que a Constituição Federal de 1988
acabou produzindo foi uma maior interação, no exercício da compe-
tência legislativa, entre Executivo e Legislativo .26
253ADMINISTRAR:É CRIAR?
11. Estamos na era da concorrência normativa
Nossa Constituição não é de maneira alguma sintética, ou seja,
limitada aos temas institucionais. Ela é bastante analítica, tratando de
muitos assuntos e de muitos setores, em normas detalhadas.
Isso fez com: qúe, de alguma forma, o Legislativo brasileiro ti-
vesse diminuída sua autonomia, dada a existência de um significati-
vo conjunto de definições normativas prévias no próprio texto da
Constituição - as quais, de fato, limitam a liberdade legislativa do
Parlamento.
Neste sentido seria possível falar numa diminuição da importân-
cia do Legislativo: não só pelo número de definições prévias impostas
pelo constituinte, como por os conflitos entre lei e Constituição serem
decididos pelo Judiciário, cada vez mais tendente a intensificar sua
atuação no controle de constitucionalidade e na edição de interpreta-
ções com valor normativo. Assim, em decorrência da constitucionali-
zação do Direito Brasileiro, o Legislativo encontrou, sim, um novo
concorrente: o Judiciário, que também assumiu uma relevante compe-
tência normativa.
Mas, se esses fatores tomam mais complexa a produção normati-
va, de modo algum significam uma tendência generalizada à deslega-
Iização; no Brasil, ao contrário do que se costuma dizer, a lei é hoje
muito mais presente e importante do que foi no passado. Vivemos no
direito administrativo brasileiro não a era da deslegalização, mas,
sim, a era da concorrência normativa.
Legislativo, Administração e Judiciário são, hoje, produtores
intensivos de normas sobre questões administrativas. Nesse sentido,
pode-se dizer que o Legislativo vem perdendo a .centralidade que
teve outrora, pois não monopoliza como antes a função normativa.
Mas isso não é pela decadência do instrumento lei - cujo espaço
inclusive se ampliou, pois mais setores passaram a ser regulados por
lei -, mas, sim, pelo aumento do número de centros produtores de
normas. Há, sim, uma perda da importância relativa da lei, mas ela
não encolheu, inflou.
STF?, São Paulo, Malherros Editores, 2009, especialmente os estudos de Luciana
Silva Reis, "Medidas provisórias no STF: o papel do Tribunal no presidencialismo de
coalizão" (pp. 1I7 e 55.) e Lucas de Farias Rodrigues, "SlF, medida provisória, dele-
gação legislativa: análise de algumas decisões" (pp. 142 e 55.).
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DIREITO ADMINISTRATIVO ~~ CÉTICOS252
Não há elementos indicando que, pela via da abstenção sistemá-
tica ou da delegação de sua função normativa, o Parlamento venha
pennitindo a corrosão da legalidade (em sentido amplo), que seria um
princípio do direito administrativo. As leis não diminuíram seu espa-
ço; ao contrário, aumentaram. O que se passa é que a legalidade for-
maI já não é mais o bastante.
12.No que tudo isso afeta os administrativistas?
A multiplicação dos centros produtores de normas é uma das ra-
zões para a legalidade - entendida como vinculação da Administração
ao Parlamento - não poder mais, na atualidade, servir de eixo central
da engrenagem que assegura a submissão da Administração ao Direi-
to. Essa vinculação existe, sim, e é muito relevante. Mas não é sufi-
ciente. Não é, em muitos casos, o fator decisivo.
A conclusão é que não há motivo para o administrativista, em
nome do projeto de limitar juridicamente a Administração (e em nome
da sobrevivência do direito administrativo), assumir postura crítica,
em princípio, das outorgas de competência para a Administração ins-
tituir e conceber soluções, políticas e programas, pela edição de nor-
mas ou por outras formas. Negar essa competência não é o modo
adequado de defender o direito administrativo, é apenas uma negação
da realidade, inclusive jurídica.
O que os administrativistas têm de fazer é trabalhar no aperfeiçoa-
mento tanto teórico como normativo dos outros mecanismos jurídicos
que não a vinculação da Administração ao legislador. Precisam con-
tribuir mais na discussão sobre quais são os arranjos institucionais
administrativos capazes de garantir os valores democráticos e os di-
reitos, quando da tomada de decisões. Precisam trabalhar mais sobre
a ideia de estudo prévio de impacto regulatório. Precisam investir suas
energias nos debates sobre as várias classes de processo administrati-
vo, especialmente as audiências e consultas públicas de projetos de
regulamento.
Nos tópicos seguintes este ensaio examina, à luz do Direito Bra-
sileiro, o problema da interação do legislador e do administrador no
tocante à produção de normas administrativas: O ponto a tratar em
primeiro lugar é sobre o espaço da lei e das normas administrativas.
14. Primazia da lei
255ADMlNJSTRAR É CRIAR?
13. Graus de vinculação da Administração ao legislador
Em termos gerais, há três fórmulas para definir o papel da lei
frente à Administração. A primeira é a da primazia da lei, pela qual a
atividade administrativa não pode contrariar as leis, devendo acatá-
-las.'A segunda é a imposição de uma genérica dependência de lei
para a Administração, pela qual esta em princípio não é autônoma
para agir, devendo contar com algum grau de autorização legal. A
terceira fórmula é a instituição de reservas específicas de lei, para
exigir que certas decisões bem detenninadas só possam ser tomadas
diretamente pelo legislador, ficando vedado à lei delegá-Ias à Admi-
nistração (são decisões do domínio da lei, são reservadas a ela).
Essas três fórmulas envolvem formas distintas de vinculação da
Administração ao legislador.
Por meio da primazia da lei garante-se uma vinculação pontual,
limitada aos temas e termos em que o legislador quiser intervir. A ge-
nérica dependência de lei produz uma vinculação extensa, abrangen-
do todas as matérias; mas a profundidade da vinculação da Adminis-
tração ao legislador em cada hipótese dependerá da política legislativa,
se mais ou menos restritiva da ação administrativa. Já, nas matérias
objeto de reserva específica de lei, por força constitucional, o papel
da Administração tende a ser o de executora concreta de decisões
perfeitamente delineadas no âmbito legislativo; nesses casos a vincu-
lação é profunda, forte.
Embora este ensaio conteste uma das visões correntes a respeito
do assunto - a de que só a lei inova, servindo
Andrea
Andrea fez um comentário
Muito obrigada, Lucas! Apesar de estarem faltando algumas partes, o artigo foi de grande ajuda!
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Dominique
Dominique fez um comentário
vc tem o material completo?
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Marcus Vinicius
Marcus Vinicius fez um comentário
Faltam alguns capitulos. Precisava do Cap 8
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