As_filosofias_do_Direito_Juspositivistas

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As filosofias do Direito 
Juspositivistas 
Filosofia Geral e Jurídica 
Prof. Deise Nilciane F. de Souza 
• Até o século XVIII a burguesia crescente era contrária 
ao juspositivismo, pois o Estado Absolutista limitava a 
liberdade comercial dessa classe. 
• O juspositivismo nasce do domínio do Estado pela 
burguesia. 
• Foi no século XIX que a burguesia se apropria dessa 
perspectiva teórica como expressão imediata do 
Estado. 
• Na visão do jusracionalismo burguês, só há uma razão 
UNIVERSAL, INVARIÁVEL e que reside para além das 
mudanças históricas. 
As filosofias do direito juspositivistas 
• Os interesses burgueses não se chocam internamente e 
se tornam lógicos, dedutíveis um dos outros. 
• Razão universal que atendia os interesse burgueses. 
• O Direito Natural Racional: pautava-se na defesa da 
propriedade privada, da igualdade formal e da 
liberdade contratual. 
• Ex. Para manter a vida o homem precisa trabalhar, com 
o esforço do seu trabalho ele acumula, se ele acumula 
ele detém a propriedade privada, logo a propriedade 
privada é direito natural. (Locke) 
Kant 
• Último filósofo do jusracionalismo (séc. XVIII) 
• Por meio dos imperativos categóricos, o 
entendimento do justo há de se fazer a partir 
do indivíduo, universalizado porque apartado 
das condições históricas sociais. 
• O sistema filosófico kantiano tem base 
ideológica iluminista (razão). 
• Era admirador de Rousseau e suas idéias 
 
 
Juspositivismo 
• No juspositivismo a justiça está ligada ao estado. 
• Há um fetiche pelo sistema – 
• A positivação do jusnaturalismo racionalista 
provocou o desenvolvimento do mais sólido 
movimento jurídico da história do pensamento 
jurídico contemporâneo. 
• A legalidade, a ordem escrita, se sobrepôs a 
todos os padrões de legitimidade e justiça: o 
justo e o legítimo são valores que a lei transcreve 
e prescreve, e aquilo que a lei não alcança não é 
Direito. 
 
Juspositivismo 
• Para o burguês o direito é um CONJUNTO 
RACIONAL, o justo se origina do Estado, o 
jurista burguês privilegia o sistema geral do 
direito. 
• O FATO é mais relevante que o JUSTO. 
• O jurista acaba se convertendo, pois, no 
operador de uma máquina que nunca pode 
parar. 
Os juspositivistas ecléticos 
• Direito Natural – direito natural positivado. 
• Encontrar fundamentos às leis impostas pelo 
Estado exteriores ao mundo estatal. 
• POSITIVISMO ECLÉTICO: fundamento exterior, 
social, histórico (não jusnaturalista). 
• Representantes: ESCOLA HISTÓRICA DO 
DIREITO. 
• O direito é a expressão do espírito de um 
povo. (Hegel) 
Juspositivismo Eclético 
• De uma pretensa origem de um povo pode-se 
justificar o nascimento do direito. 
 
 
Povo 
Reclames dos Nobres 
Imperativos Revolucionários da Burguesia 
Karl Von Savigny 
 
• Sistema do Direito Romano 
atualizando seus princípios. 
• A norma representa o 
espírito de um povo 
• O direito é haurido do 
Estado, mas este não é sua 
fonte, a fonte é o POVO. 
 
Miguel Reale – 1910-2005 
• Tensão entre normas positivas e os fatos e 
valores sociais. 
• Buscou unificar três concepções de direito: 
sociológica (associada aos fatos e à eficácia do 
Direito), moralista (associada aos valores e aos 
fundamentos do Direito) e normativa abstrata 
(associada às normas e à mera vigência do 
Direito). Assim, segundo esta teoria o direito 
seria composto da conjugação harmônica entre o 
aspecto normativo o fático e o axiológico. 
Miguel Reale (São Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 — São Paulo, 14 
de abril de 2006) foi um filósofo, jurista, formado pela Faculdade de Direito 
da Universidade de São Paulo, educador e poeta brasileiro e um dos líderes 
do integralismo no Brasil (depois tornando-se um dos principaisLiberais 
sociais do país)1 . Foi Professor Catedrático da Faculdade de Direito da 
Universidade de São Paulo. Ex-Reitor da Universidade de São Paulo. É pai do 
também jurista Miguel Reale Júnior. 
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FATO (eficácia) Ser 
NORMA 
(vigência- ) 
Dever-ser 
VALOR 
(Fundamento) 
Poder-ser 
FJ 
Concepção tridimensional do Direito 
Teoria Tridimensional do Direito 
• A realidade social é constituinte fundo. 
• A interação real de fato, norma e valor é que é 
fonte do direito. 
• Os elementos não podem ser analisados 
isoladamente como gomos ou fatias. 
• Os valores são frutos sociais, chegando a criticar 
e apontar sua própria superação. 
• Ex.: Lei sobre o adultério. 
• São advindos de relações históricas. 
Teoria Tridimensional do Direito 
• Os valores não são objetos ideais, modelos 
estáticos. 
• NEXO: POLARIDADE ---- IMPLICAÇÃO 
• A história não teria sentido sem valor. 
• FATOS: não são tomados como dados brutos à 
disposição do fenômeno jurídico e do jurista. 
• Os fatos também são históricos e culturais. 
• EX.: Casamentos mulçumanos 
 
A teoria tridimensional 
• CASO CONCRETO 1 
 
• Três amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos, 
separada, mãe de três filhos, que ganha um salário mínimo 
trabalhando como empregada doméstica, foi condenada pelo 
Tribunal do Júri a três anos de prisão por ter cometido aborto. O 
primeiro amigo afirma que o Tribunal do Júri aplicou 
corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui 
crime contra a vida (art. 240 do Código Penal). O segundo amigo 
discorda, sustentando que a condenação foi injustificada, porque 
a lei sobre o aborto não é quase nunca aplicada. O terceiro afirma 
que o problema é de cunho filosófico, envolvendo reflexões sobre 
o moralmente certo ou errado e que houve uma injustiça, já que o 
caso foi resolvido segundo a letra da lei e não às exigências da 
justiça. 
 
Fatos 
• Quando um homem toma uma posição diante 
dos fatos, estima o fato em sua totalidade de 
significados, surge o fenômeno da 
COMPREENSÃO. 
• A idéia é compreender o fato naquilo que 
“significa” para a existência do homem. 
• “O ato de valorar é componente intrínseco do 
ato de conhecer”. 
Valores 
• Para Reale os valores não são neutros, à disposição 
daquele que recebe de modo passivo, para então se 
projetarem na valoração dos fatos e situações. 
• NOMOGÊNESE JURÍDICA: compreender a origem da 
norma a partir da interação dinâmica entre fato, valor e 
norma. 
• As normas jurídicas não são resultantes da mera 
vontade do legislador. 
• Muitos valores, posições e interesses se ligam a 
determinados fatos. 
• Valores tem motivações ideológicas. 
O Direito 
• O direito é assim o fenômeno 
necessariamente cultural. 
• O direito tem um fundamento 
fenomenológico. 
• Sendo o Direito um bem cultural, nele há 
sempre uma exigência axiológica atualizando 
na condicionalidade histórica. 
• Não é a receita que resulta o bolo e sim o 
bolo, a receita. 
A ontognosiologia 
• É a teoria do conhecimento. 
É o estudo de temas especiais da filosofia, quais sejam, 
Ontologia, Epistemologia , Deontologia, Culturologia e 
Lógica. 
São elementos que possibilitam a compreensão como um 
todo, quando são estudados em unidade e integrados. 
• Miguel Reale, ao apresentar sua Teoria Tridimensional, 
baseada no pressuposto de ser o Direito produto de fatos, 
valores e normas, embasa sua fundamentação na 
Ontologia, Deontologia e Lógica, a que 
denominou ontognoseologia. Assim, o fundamento do 
Direito passa a ser a ética, a história, os valores, a cultura, 
mas desde que devidamente normatizada, no qual aponta 
o aspecto lógico de sua teoria. 
 
 
Dialética de Implicação e Polaridade 
• Tensão entre conhecimento e realidade. 
• Osopostos não se excluem, mas se integram 
dialeticamente. 
• Junção conhecimento e realidade resulta 
numa ontognosiologia. 
• Não é a norma que caduca, mas o valores que 
mudam. 
 
Experiência e Conjectura 
• Constante axiológica 
• Ex: A vida como valor 
• Conjectura: o que seria se não fosse assim? 
• “O professor Reale é um positivista – direito é 
dever ser, tem a sanção como elemento 
fundamental, permite o exercício ideológico e 
resulta da vontade de um poder qualquer: 
pessoal, grupal, classista etc. O Estado é a força 
motora, é quem faz a norma, integrando valor 
fato”. Maman apud Mascaro p 336