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ATO ADMINISTRATIVO É a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, em transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Nota-se que, embora sejam os atos típicos do Poder Executivo no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna. (Artigos 37 e 38 da Constituição Federal e Lei n 9.784/99) Distinção entre fato jurídico, ato jurídico, ato administrativo, fato administrativo, atos da Administração Pública, além da conceituação do ato administrativo. Em princípio, cabe fazer a distinção entre ato jurídico e fato jurídico. Com efeito, ato administrativo é um ato jurídico, uma declaração de vontade do Estado destinada a produzir efeitos jurídicos, assim, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que ato jurídico é toda dicção prescritiva de direitos (oral, escrita, por sinais etc). O ato jurídico, faz parte do gênero fato jurídico. Fato jurídico, por sua vez, é qualquer acontecimento a que o Direito imputa efeitos jurídicos e, por isso, fato jurídico pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica. Importante também distinguir ato administrativo (meio pelo qual a Administração Pública exprime uma declaração de natureza constitutiva, declaratória, modificativa ou extintiva) de fato administrativo (meio pelo qual a Administração Pública executa materialmente um ato). Ademais, atos administrativos não se confundem com atos da Administração Pública, pois a noção de ato administrativo surgiu para individualizar uma espécie de ato do Executivo (Administração Pública), marcado por caracteres contrapostos aos atos privados e aos atos do Legislativo (Lei) e do Judiciário (sentença). Há, assim, atos da Administração Pública que são regidos pelo Direito Civil, como, por exemplo, o aluguel de uma casa para instalar um órgão público; atos materiais como, por exemplo, as aulas dadas por um professor público e, ainda, os atos políticos ou de governo, tal qual o ato de declarar guerra. Eles não são atos administrativos na concepção de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e de Celso Antônio Bandeira de Mello. Conceito de ato administrativo Declaração do Estado, ou de quem atue em seu lugar, por delegação, concessão ou permissão, no exercício dos poderes-deveres públicos, manifestada mediante providências complementares da Lei e sujeita a controle judicial. Ou, ainda, ato administrativo é uma espécie de ato jurídico do qual se vale o Estado ou quem age em nome dele, para exprimir, unilateralmente, uma declaração de vontade, fundada na Lei e dirigida ao desempenho de funções administrativas na gestão do interesse coletivo. Com isso, se a vontade do Estado é expressa em razão do exercício de uma função administrativa, com o manejo de prerrogativas públicas, edita-se uma espécie de ato jurídico chamado ato administrativo. Características a) Declaração - manifestação que produz efeitos de direito, como sejam: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou de qualquer modo modificar direitos ou obrigações. b) Provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativa estatal. c) Exercida no uso das prerrogativas públicas, portanto, de autoridade, sob regência do direito público. d) Consiste em providências jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição Federal, sendo aí estritamente vinculado. e) Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional - não possui definição perante o direito, uma vez que pode ser invalidada por força de decisão emitida pelo Poder estatal que disponha de competência jurisdicional. Perfeição, validade e eficácia O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção - ato perfeito é o que complementou o ciclo necessário à sua formação. O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo - quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. E, por fim, o ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos próprios, ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade. Eficácia é a situação atual de disponibilidade para produção dos efeitos próprios (típicos) do ato. Efeitos típicos - é o próprio ato de nomeação para habilitar alguém a assumir um cargo; é próprio ou típico do ato de demissão - desligar funcionário do serviço público. Efeitos atípicos - podem ser de dupla ordem: efeitos preliminares e efeitos reflexos. Preliminares existem enquanto perdurar a situação de pendência do ato, isto é, durante o período que intercorre desde a produção do ato até o desencadeamento de seus efeitos típicos. Reflexos são aqueles que refluem sobre outra relação jurídica, ou seja, atingem terceiros não objetivados pelo ato. São aqueles que alcançam terceiros, pessoas que não fazem parte da relação jurídica travada entre a administração e o sujeito passivo do ato. Ex. locatário do imóvel desapropriado. Em decorrência do exposto, um ato administrativo pode ser: 1. perfeito, válido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos efeitos que lhe são típicos. 2. perfeito, inválido e eficaz - quando concluído o seu ciclo de formação, e apesar de não se achar ajustado às exigências legais, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes. 3. perfeito, válido e ineficaz - quando, concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva por uma autoridade controladora. 4. perfeito, inválido e ineficaz - quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem fluir por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão). Atos administrativos – ATRIBUTOS Presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade, executoriedade, atos materiais, defesas. A noção de ato administrativo surgiu para individualizar uma espécie de ato do Executivo (Administração Pública), marcado por caracteres contrapostos aos atos privados e aos atos do Legislativo (Lei) e do Judiciário (sentença). Deve-se inicialmente diferenciar ato administrativo dos atos da Administração Pública que são regidos pelo Direito Civil, como, por exemplo, o aluguel de uma casa para instalar um órgão público. Não se classifica como ato administrativo, igualmente, os atos materiais como, por exemplo, as aulas dadas por um professor público. Ademais, não se considera ato administrativo, os atos políticos ou de governo, tal qual o ato de declarar guerra. Essa distinção entre atos da Administração e atos administrativos decorre do ensinamento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e de Celso Antônio Bandeira de Mello. Conceito de ato administrativo: Declaração do Estado, ou de quem atue em seu lugar, por delegação, concessão ou permissão, no exercício dos poderes-deveres públicos, manifestada medianteprovidências complementares da Lei e sujeita a controle judicial. Os atributos do ato administrativo não devem ser confundidos com seus requisitos ou elementos (sujeito, forma, objeto, finalidade e motivo). A Administração pública, por desenvolver atividades no interesse público, tem poderes para a sua consecução. Enquanto alguns dos atributos acompanham qualquer ato administrativo, outros existem tão-somente na hipótese de condicionarem ou restringirem os direitos dos administrados, porque não são necessários nos atos administrativos que ampliam os direitos dos administrados, como no caso de concessões, permissões, autorizações, licenças de funcionamento etc. Assim, reiteram-se, os atos administrativos possuem atributos típicos, inexistentes nos atos de direito privado. Com efeito, são atributos dos atos administrativos: PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade. IMPERATIVIDADE - é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independemente de sua concordância - decorre do "poder extroverso" que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações. EXIGIBILIDADE - é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs. Não se confunde com a simples imperatividade, pois, através dela, apenas se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. EXECUTORIEDADE - é a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu. A executoriedade não se confunde com a exigibilidade, pois esta não garante, por si só, a possibilidade de coação material, de execução do ato. Assim, há atos dotados de exigibilidade, mas que não possuem executoriedade. Ex.: intimação para que o administrado construa calçada defronte de sua casa ou terreno não apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o particular desatender ao mandamento, pode ser multado sem que a Administração necessite ir ao Judiciário para que lhe seja atribuído ou reconhecido o direito de multar - EXECUÇÃO DE OFICIO. A executoriedade é um plus em relação à exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios. Com a exigibilidade, a administração pode se valer de meios indiretos que induzirão o administrado a atender o comando imperativo. Com a executoriedade, a Administração pode ir além, isto é, pode satisfazer diretamente sua pretensão jurídica compelindo materialmente o administrado, por meios próprios e sem necessidade de ordem judicial para proceder. Exemplo: a Administração pode exigir que o administrado demonstre estar quite com os impostos municipais relativos a um dado terreno, sem o quê não expedirá o alvará de construção pretendido pelo particular, o que demonstra que os impostos são exigíveis, mas não pode obrigar coativamente, por meios próprios, o contribuinte a pagar impostos. Em suma, pela presunção de legitimidade, o ato administrativo é presumido como legítimo (de acordo com a Lei). Pela imperatividade, o ato cria uma obrigação para uma pessoa, independentemente de sua vontade. Pela exigibilidade, a pessoa fica obrigada a cumprir algo, por meios indiretos impostos pela Administração Pública. Pela executoriedade, a pessoa fica obrigada por meio da coação direta feita pela Administração Pública. Nos casos de exigibilidade e executoriedade, a pessoa fica obrigado independentemente de ordem judicial, contrariamente ao que ocorre na relação entre particulares, quando se faz necessário, em geral, aforamento de demanda judicial para compelir alguém a fazer, não fazer ou dar algo. Casos em que cabe executoriedade e exigibilidade: 1. Quando a lei prevê expressamente. 2. Quando a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à Administração - se não for utilizada haverá grave comprometimento do interesse que incumbe à Administração assegurar. Defesas contra a executoriedade 1. Mandado de segurança preventivo ou repressivo - art. 5º, LXIX, da CF e Lei 12.016/09. 2. Habeas corpus - art. 5º, LXVIII, CF. O dano que houver resultado para o particular em decorrência de ilegítima ou abusiva utilização da auto-executoriedade acarreta responsabilidade do Estado - constitui na obrigação de indenizar o lesado - art. 37, § 6º, da CF. Atos administrativos - ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÃO Ordinatórios, negociais, enunciativos, punitivos, gerais, individuais, internos, externos, de império, de gestão, de expediente, vinculados, discricionários etc Cabe salientar, de início, que há diversas classificações encetadas pelos doutrinadores. E, desse modo, serão apontadas aqui as mais relevantes e completas. 1. Quanto à natureza da atividade: a) Atos da administração ativa – os que criam uma utilidade pública. Exemplo: nomeações e concessões etc; b) Atos da administração consultiva – os que elucidam ou apontem providências administrativas a ser realizadas nos atos da administração ativa. Exemplo: pareceres e informes etc; c) Atos da administração controladora – aqueles que visam, prévia ou posteriormente, impedir ou permitir algo, mediante o critério de conveniência ou mesmo de legalidade. Exemplo: Aprovações, homologações etc; d) Atos da administração contenciosa - os que julgam certas situações, por meio do procedimento administrativo. Exemplo: julgamento de funcionário etc. 2. Quanto à estrutura dos atos: a) Atos concretos – são os que dispõem para um caso específico apenas. Exemplo: exoneração; b) Atos abstratos – os que prevêem infindas aplicações, ou seja, cada vez que um caso concreto se subsume à hipótese abstrata, alcançando, assim, um número indeterminável de situações e destinatários. Também são conhecidos como atos normativos, porque são comandos de ordem geral e abstrata. Exemplo: regulamento, resoluções, regimentos, decretos etc. 3. Quanto à função da vontade administrativa: a) atos negociais – quando a vontade administrativa é, dentro dos quadros legais, preordenada à obtenção de um resultado. Em outras palavras, são atos da Administração Pública de caráter negocial, mas não contratual, que eventualmente coincidem com interesses de particulares para a prática de determinada situação jurídica. Exemplo: admissão de alguém a um serviço público; b) atos puros ou enunciativos – são aqueles que correspondem a uma manifestação de conhecimento (certidão) ou desejo (voto em órgão colegiado), nos quais os efeitos jurídicos descendem diretamente da Lei sem qualquer vinculação da Administração ao seu enunciado. 4. Quanto aos efeitos: a) Atos constitutivos – criam, extinguem ou modificam uma situação jurídica anterior. Exemplo: autorização, demissão etc; b) Atos declaratórios – afirmam a existência de uma situação jurídica ou de fato. Exemplo: certidão, vistoria etc. 5. Quanto aos destinatários: a) Atos gerais - são aqueles que se dirigem à coletividade, ou seja, não possuem destinatários específicos, sendo de natureza normativa. Exemplo: edital de concurso público; b) Atos individuais - têm destinatários certos, especificados, objetivando uma situação jurídica. Exemplo: nomeação. 6. Quanto à situação de terceiros: a) Atos internos - produzem efeitos dentro da própria Administração Pública, internamente, não atingindo terceiros. Exemplo: parecer; b) Atos externos - produzem efeitos fora da Administração Pública, externamente,aos administrados em geral, devendo ser publicados. Exemplo: admissão, licença. 7. Quanto à composição de vontades: a) Atos simples - são o resultado da manifestação de vontade de um único órgão, podendo ser unipessoal ou colegiado. Exemplo: habilitação para dirigir; b) Atos complexos - quando houver manifestação de vontade de mais de um órgão; c) Atos compostos - são emitidos por um órgão, mas dependem da ratificação por outro para as suas exequibilidades. 8. Quanto à posição jurídica da Administração: a) Atos de império - decorrem da natureza da supremacia do poder público sobre os administrados, obrigando-os a seu cumprimento. Exemplo: ordem de interdição; b) Atos de gestão – os que a Administração pratica sem o uso dos poderes expostos acima acima, ou seja, não exigem coerção sobre os destinatários. São os atos de mera administração de bens e serviços, bem como os negociais. Exemplo: venda de um bem; c) Atos de expediente - são os praticados por agentes hierarquicamente inferiores, consistentes em preparar documentação ao exame do mérito pelas autoridades competentes. 9. Quanto ao grau de liberdade da Administração: a) Atos discricionários – ou, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, atos praticados no exercício da competência discricionária, pois o administrador público dispõe de certa margem de liberdade para a decisão, porque a Lei regulou a matéria deixando essa margem de liberdade. Exemplo: autorização de porte de arma; b) Atos vinculados – aqueles que o administrador público pratica sem margem alguma de liberdade, pois a Lei já indicou o único caminho possível. Exemplo: concessão de aposentadoria. 10. Outras classificações: a) Atos ordinatórios - são atos internos da Administração que visam o seu funcionamento e a conduta dos seus agentes. Exemplos: avisos, ordens de serviço, ofícios etc; b) Atos punitivos - aqueles que têm por objeto uma sanção imposta pela Administração aos infratores de dispositivos legais em sentido amplo, podendo ser seus próprios servidores ou particulares. Exemplos: multas, interdições, destruição de coisas, inutilização de gêneros alimentícios, demissões, suspensões, afastamentos, advertências etc. Atos administrativos – EXTINÇÃO Revogação, invalidação, cassação, caducidade, contraposição etc. A extinção do ato administrativo ocorre quando ele cumpre seus efeitos jurídicos, no momento em que desaparece a pessoa ou objeto da relação jurídica, ou, ainda, pela retirada do ato em razão de outro ato administrativo. A extinção pode dar-se em atos administrativos eficazes e ineficazes, segundo a doutrina. No caso de extinção de ATOS EFICAZES: I – Cumprimento dos seus efeitos jurídicos: a) esgotamento de seu conteúdo – o conteúdo é a disposição jurídica do ato administrativo, logo, quando exaurido aquele, atingido está a finalidade do ato administrativo. Exemplo: gozo de férias. b) execução material – o ato determinava um comando que já foi materialmente executado. Exemplo: demolição de uma casa. c) implemento da condição resolutiva ou termo final – com o implemento da resolução ou com a chegada do termo final, extinguem-se os efeitos do ato administrativo. Exemplo: permissão de uso de águas públicas, desde que as águas não baixem a determinado nível. II - Desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação jurídica constituída pelo ato: com efeito, isso ocorre, por exemplo, com a morte de servidor público investido em cargo efetivo, ou com a invasão do mar em área da marinha objeto de enfiteuse. III - retirada do ato em razão de outro ato administrativo: quando o Poder Público emite um ato concreto com efeito extintivo sobre o anterior - há várias hipóteses: a) Revogação: retirada por razões de conveniência e oportunidade. Exemplo: retirada da permissão para estabelecimento de banca de revista, porque perturba a circulação de pessoas. Elementos: Sujeito ativo da revogação é uma autoridade no exercício de função administrativa. Objeto é um ato válido ou uma relação jurídica válida. Fundamento - é uma competência discricionária para incidir sobre situação antes regulada. O fundamento do poder de revogar deflui da mesma regra de competência que habilitou o agente a prática do ato anterior, que se vai revogar. Motivo - é a inconveniência ou inoportunidade da situação gerada pelo ato - é o resultado de uma reapreciação sobre certa situação administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público. Efeitos - a revogação suprime um ato ou seus efeitos, mas respeita os efeitos que já transcorreram, portanto, o ato revogador tem eficácia ex nunc. Limites - quando a lei explicitamente defere; quando a competência administrativa para dispor sobre certa relação não se exauriu com relação a ela ao ser anteriormente exercitada. Geram situações irrevogáveis os atos que a lei declare irrevogáveis; atos já exauridos; atos vinculados enquanto o sejam, pois descabe modificar ou extinguir uma situação que esteja constituída em termos que não admitam outra solução perante a lei; os chamados meros (ou puros) atos administrativos (as certidões) pois os efeitos deles derivam da lei; atos de controle - pois a competência, em relação a cada caso examinado, exaure-se uma vez expedido o ato; atos que, integrando um procedimento, devem ser expedidos em ocasião determinada, pois com o advento do ato sucessivo opera-se preclusão; atos complexos em que para constituição de um certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de diferentes órgãos administrativos, sendo todas expressões da administração ativa;. atos que geram direitos adquiridos pois estes a Constituição Federal declara intangíveis. b) Invalidação: retirada por vício de ilegalidade que contaminou o ato desde a origem. Exemplo: retirada de uma autorização para porte de arma porque, contra a lei, fora deferida a um menor. Elementos: Sujeito ativo pode ser a Administração ou o Judiciário. Objeto é um ato inválido ou uma relação jurídica inválida,fulmina-se um ato viciado perante as normas jurídicas. Fundamento – é o dever de obediência à ordem jurídica, para o Judiciário é o exercício de sua função precípua. Motivo – a ilegitimidade do ato. Efeitos – pode operar retroativamente (ex tunc) ou prospectivamente (ex nunc). c) Cassação: retirada por vício de ilegalidade superveniente (porque o destinatário do ato descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica). Exemplo: retirada da licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância. d) Caducidade: o ato administrativo foi praticado de acordo com a ordem jurídica vigente, porém, nova Lei o torna ilegal, ou seja, existe a retirada porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação dantes permitida pelo Direito. Exemplo: retirada de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou- se incompatível com aquele tipo de uso. e) Contraposição: Existe quando um ato posterior, elaborado em momento diverso e no exercício de competência diversa, colide com ato anterior, ou seja, há a retirada porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa da que gerou o ato anterior, cujos efeitos são contrapostos aos daquele. Exemplo: exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação. IV) renúncia: consiste na extinção dos efeitos do ato ante a rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável que desfrutava em consequência daquele ato. Exemplo: a renúncia a um cargo de secretário de Estado. No caso de extinção de ATOS INEFICAZES: I – Retirada: ocorre com o ato administrativo que está feito, mas que ainda é ineficaz (não produziu efeitos). Dessarte a Administração Pública, por motivo de conveniência e oportunidade, no exercícioda competência discricionária, resolve retirá-lo. Ocorre também por revogação ou invalidação. II – Recusa: dá-se quando o beneficiário do ato administrativo recusa os efeitos que iriam ser produzidos. Considerações sobre a extinção dos atos administrativos Trata sobre a revogação, invalidação e convalidação, que são modalidades de retirada do ato administrativo, ou seja, quando ocorre a expedição de um ato secundário para extinguir ato anterior. Antes de iniciar o tema, é preciso destacar o conceito de ato administrativo. Nas palavras de Alexandre Mazza, trata-se de “toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos”. O ato administrativo após ser praticado, produz efeitos e desaparece. A extinção pode ser automática, sem necessidade de qualquer pronunciamento estatal (extinção de pleno direito ou ipso iure), e também pode ocorrer pela força de um segundo ato normativo expedido especificamente para eliminar o ato (retirada do ato). Se o ato não é eficaz, pode ser extinto pela retirada (revogação e anulação) ou pela recusa do beneficiário, se eficaz, a doutrina identifica quatro categorias principais de extinção dos atos administrativos: 1) Extinção ipso iuri pelo cumprimento integral de seus efeitos: quando o ato administrativo produz todos os efeitos que ensejaram sua prática, ocorrendo a extinção naturalmente e de pleno direito. A extinção natural pode ocorrer das seguintes formas: esgotamento do conteúdo (quando o ato exaure integralmente a sua eficácia); execução material (quando a ordem expedida pelo ato é materialmente cumprida); implemento de condição resolutiva ou termo final (o ato se extingue quando sobrevém o evento preordenado a cessar sua aplicabilidade). 2) Extinção ipso iuri pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto: quando o ato administrativo é praticado em relação a pessoas ou bens, aos desaparecer um desses elementos, o ato é extinto automaticamente. 3) Extinção por renúncia: o próprio beneficiário abre mão da situação proporcionada pelo ato. 4) Retirada do ato: acontece com a expedição de um ato secundário para extinguir ato anterior. As modalidades de retirada são: revogação, anulação, cassação, caducidade e contraposição. Veremos algumas delas. REVOGAÇÃO A revogação extingue o ato administrativo perfeito e eficaz, com eficácia ex nunc, praticada pela Administração Pública e pautada em razões de interesse público (conveniência e oportunidade). O artigo 53 da Lei nº 9.784/99 dispõe: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. (grifo nosso) Ademais, a Súmula nº 473 do STF proclama: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Na revogação, uma causa superveniente altera o juízo de conveniência e oportunidade sobre a permanência de determinado ato discricionário, obrigando a Administração a expedir outro ato (ato revocatório) para extinguir o anterior. Nota-se, portanto, a revogação é um o efeito extintivo produzido pelo ato revocatório. Segundo pontifica o autor em tela, “o ato revocatório é ato secundário, concreto e discricionário que promove a retirada do ato contrário ao interesse público”. A revogação só pode ser praticada pela Administração Pública, ou seja, sua competência é da mesma autoridade que praticou o ato revogado. Quando Judiciário e o Legislativo praticam atos administrativos no exercício de função atípica, a revogação pode ser por eles determinada, mas importante destacar que o Judiciário não pode revogar ato praticado por outro Poder. O ato revocatório é expedido para extinguir ato administrativo ou relação jurídica anterior. O ato passível de revogação é perfeito e eficaz, destituído de qualquer vício. A revogação somente poderá extinguir atos discricionários. Tecnicamente, a revogação só atinge o ato quando este for geral e abstrato, sendo concreto, extingue os efeitos, e não o próprio ato. O ato revocatório deve ter obrigatoriamente a mesma forma do ato revogado. A justificativa para que a Administração revogue seus atos é a própria natureza discricionária da competência que permite reavaliar conveniência e oportunidade da permanência de um ato perfeito e eficaz. O motivo da revogação é a superveniência de fato novo, tornando o ato inconveniente e inoportuno, impondo outro juízo sobre o interesse público relativo ao ato praticado. A revogação produz efeitos futuros, não retroativos, ex nunc ou proativos. A doutrina menciona os tipos de atos administrativos que não podem ser revogados: a) atos que geram direito adquirido; b) atos já exauridos; c) atos vinculados; d) atos enunciativos que apenas declaram fatos ou situações; e) atos preclusos no curso de procedimento administrativo. A revogação de atos complexos, ou seja, quando o ato administrativo depende, para sua formação, da conjugação de vontades de mais de um órgão da Administração, será possível somente com a concordância de todos os órgãos envolvidos na prática do ato. Destaca-se, ademais, que, se o ato revocatório for praticado de forma contrária às exigências do ordenamento, pode ser anulado. Trata-se da anulação da revogação, possível na esfera administrativa e na judicial. O ato anulatório tem natureza vinculada, por isso não pode ser revogado, sendo impossível revogar a anulação. No entanto, tendo algum defeito, o ato anulatório pode ser anulado perante a Administração ou o Judiciário (anulação da anulação). INVALIDAÇÃO OU ANULAÇÃO Anulação ou invalidação é a extinção de um ato ilegal, determinada pela Administração ou pelo Judiciário, com eficácia retroativa (ex tunc). Os fundamentos da anulação administrativa são o poder de autotutela e o princípio da legalidade, tendo prazo decadencial de cinco anos para ser decretada (artigo 54 da Lei nº 9.784/99). Já a anulação pelo Poder Judiciário é decorrente do controle externo exercido sobre a atividade administrativa, cujo prazo prescricional é de cinco anos (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32). A anulação do ato administrativo ilegal é também ato administrativo denominado ato anulatório, o qual é praticado para extinguir ato administrativo anterior, podendo este ser vinculado ou discricionário. O ato passível de anulação é um ato administrativo ilegal, defeituoso. O ato anulatório é secundário, constitutivo e vinculado. Nota-se que a anulação deve desconstituir os efeitos desde a data da prática do ato administrativo defeituoso, por isso produz efeitos retroativos, passados, ex tunc ou pretéritos. Segundo o autor em estudo, a anulação de atos unilaterais ampliativos e dos praticados pelo funcionário de fato, desde que em ambos os casos seja comprovada a boa-fé, os efeitos serão ex nunc. A doutrina considera que a anulação não pode ser realizada quando: “a) ultrapassado o prazo legal; b) houver consolidação dos efeitos produzidos; c) for mais conveniente para o interesse público manter a situação fática já consolidada do que determinar a anulação (teoria do fato consumado); d) houver possibilidade de convalidação”. Distinção entre invalidação e revogação Existem várias diferenças entre revogação e invalidação, vejamos: - ANULAÇÃO a) Motivo:Ilegalidade; b) Competência: Administração e Poder Judiciário; c) Efeitos: Retroativos (ex tunc); d) Ato que realiza: Ato anulatório; e) Natureza: Decisão vinculada; f) Alcance: Atos vinculadose atos; g) Prazo: 5 anos. - REVOGAÇÃO a) Motivo: Conveniência e oportunidade (interesse público); b) Competência: Somente a Administração; c) Efeitos: Não retroativos (ex nunc); d) Ato que realiza: Ato revocatório; e) Natureza: Decisão discricionária; f) Alcance: Atos discricionários perfeitos e eficazes; g) Prazo: Não tem. CONVALIDAÇÃO A convalidação trata-se de uma maneira de suprir defeitos leves do ato, preservando a sua eficácia. Ocorre através de um segundo ato, denominado ato convalidatório, o qual tem natureza vinculada (segundo corrente majoritária), constitutiva, secundária e eficácia ex tunc. Da mesma forma que a invalidação, a convalidação constitui meio para restaurar a juridicidade. A convalidação tem como fundamento a preservação da segurança jurídica e da economia processual. Evita, portanto, que o ato viciado seja anulado e, em decorrência, seus efeitos sejam desconstituídos. Importante destacar que o objeto da convalidação é um ato administrativo vinculado ou discricionário, possuidor de vício sanável passível de anulabilidade. Os atos inexistentes, nulos ou irregulares nunca podem ser convalidados. Ademais, os atos com defeito na competência ou na forma que podem ser convalidados. Defeitos no objeto, motivo ou finalidade são insanáveis, obrigando a anulação do ato. Em soa obra, Alexandre Mazza explica que José dos Santos Carvalho Filho admite a convalidação de ato com vício no objeto, motivo ou finalidade quando “a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato: aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por qualquer vício”. A Lei nº 9.784/99 regula a convalidação no artigo 55: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Existem três espécies de convalidação: a) ratificação: quando a convalidação é realizada pela mesma autoridade que praticou o ato; b) confirmação: realizada por outra autoridade; c) saneamento: em casos em que o particular é quem promove a sanatória do ato. Quanto aos limites, não podem ser objeto de convalidação os atos administrativos: a) com vícios no objeto, motivo e finalidade; b) cujo defeito já tenha sido impugnado perante a Administração Pública ou o Poder Judiciário; c) com defeitos na competência ou na forma, quando insanáveis; d) portadores de vícios estabilizados por força de prescrição ou decadência; e) cuja convalidação possa causar lesão ao interesse público; f) em que a convalidação pode ilegitimamente prejudicar terceiros; g) se a existência do vício invalidante for imputada à parte que presumidamente se beneficiará do ato; h) se o defeito for grave e manifesto (teoria da evidência). Por fim, destaca-se que, sendo ato administrativo vinculado, o ato convalidatório pode ser anulado, mas não revogado. Discricionariedade e vinculação do ato administrativo Conceito, justificação, âmbito de aplicação, limites da discricionariedade e controle pelo Poder Judiciário. Conceito A Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram a posição de SUPREMACIA sobre o particular para o desempenho de suas funções do Estado. Sem tais poderes dificilmente a Administração conseguiria atingir seus objetivos. Note-se, porém, que os poderes da Administração não são absolutos, sendo limitados pela lei, que visa impedir os abusos e as arbitrariedades que as autoridades poderiam ser levadas. Sendo assim, não pode o administrador público ultrapassar os limites que a lei traça para o exercício de suas atividades, sob pena de ilegalidade. Este regramento, que sujeita a atividade da autoridade, atinge diversos aspectos desta. Dessa forma, quando o poder da Administração é vinculado, significa que a lei não deixa opções para o administrador, impondo para ele um dever de agir. Nestes casos, o particular tem direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de sujeitá-la à correição parcial. Em outras situações, o regramento não tem o condão de atingir todos os aspectos do ato, deixando a lei certa margem de liberdade para atuação da autoridade, que variará de acordo com o caso concreto. Aqui, diz-se que o poder da Administração é discricionário, já que a adoção de uma ou outra solução será feita dentro dos critérios de oportunidade e conveniência próprios da autoridade. Mesmo nestas hipóteses, o poder da autoridade é cerceado por alguns aspectos, como o de competência, forma e finalidade do ato. Assim, se a Administração ultrapassa tais limites, do mesmo modo sua decisão será considerada arbitrária, e estará sujeita às penalidades cabíveis. Em suma, a atuação da Administração será discricionária quando a autoridade tiver a opção de apreciar o caso concreto de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência que entender mais adequados, não deixando de obedecer os demais aspectos estipulados pela lei. Justificação Para justificar a discricionariedade há o critério jurídico e o critério prático. O primeiro vale-se da teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: assim os degraus expressariam o Direito, e a cada ato acrescenta-se um novo elemento, sendo que tal acréscimo se faz com a discricionariedade. Ou seja, a partir da norma do grau superior - Constituição Federal - outras vão sendo editadas e, para tanto, acrescenta-se um elemento inovador, sem o qual a norma superior não teria condições de ser aplicada. Já segundo o critério prático, a discricionariedade explica-se para evitar o automatismo, que certamente ocorreria caso os agentes administrativos tivessem que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas. Assim, a discricionariedade mostra-se fundamental para permitir o poder de iniciativa da Administração, essencial para atender todas as necessidades coletivas. Âmbito de aplicação da discricionariedade A discricionariedade provém da lei, já que a livre atuação da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Dessa forma, a discricionariedade geralmente existe: a) quando a lei conferir expressamente à Administração; b) quando a lei é omissa, já que não é possível que o legislador preveja todas as situações possíveis; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não define a conduta a ser adotada. Portanto percebe-se que o âmbito de atuação discricionária da Administração é vasto, cumprindo analisar onde a discricionariedade se faz presente. Em algumas situações, a discricionariedade surge no momento da prática do ato. Se a lei nada disser sobre o assunto, a Administração escolherá o momento que lhe pareça mais adequado para atingir o objetivo do ato. Assim, mesmo que o legislador estabeleça prazo para a prática de determinado ato, ainda assim haverá discricionariedade, pois, dentro do tempo delimitado, a autoridade escolhe o dia que lhe for mais conveniente. Outrossim, a discricionariedade ainda pode estar presente na escolha entre o agir e não agir. Se a lei impõe o dever de agir, a atuação da Administração será vinculada. Já se tiver possibilidade de optar, haverá discricionariedade. De fato, a discricionariedade pode ainda referir-se aos elementos do ato administrativo, tais como sujeito, forma, motivo e finalidade. Quanto ao sujeito, o ato sempre será vinculado. Quanto à finalidade, já há variações. Se se tratar de finalidade em sentido amplo (interesse público), pode-se dizer que é discricionária, pois a lei se refere a ele usando noções muita vagas. Já quando a lei não estabelecer critérios objetivos que permitam inferir quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade. Quando se tratar,porém, de finalidade em sentido restrito (resultado específico de cada ato), ela será sempre vinculada, já que para cada ato há um objeto delimitado. Com relação à forma, os atos são geralmente vinculados, já que são previamente definidos pela lei que, eventualmente, prevê mais de uma forma para a realização de determinado ato. Por fim, a discricionariedade normalmente mostra-se presente no motivo e conteúdo do ato. O motivo será vinculado quando a lei descrevê-lo com noções precisas, com conceitos matemáticos que não dão margem a mais de uma interpretação. Por outro lado, o motivo será discricionário quando a lei não o definir, ou quando a lei defini-lo usando noções vagas como, por exemplo, mandar punir por "falta grave", sem conceituá-la. Quanto ao conteúdo, o ato será vinculado quando estabelecer apenas um objeto como possível para alcançar sua finalidade; e discricionário quando houver vários objetos capazes de atingir o objetivo do ato, que ocorre quando a lei diz que o funcionário poderá ser punido com multa ou suspensão, por exemplo. Limites da discricionariedade e controle pelo Poder Judiciário A análise dos atos vinculados pelo Poder Judiciário limitar-se-á na verificação dos elementos definidos em lei. Assim, será decretada a nulidade do ato se a conformidade com a lei inexistir. Por outro lado, o controle judicial sobre os atos discricionários deve respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que é assegurada à Administração pela lei. Tal ocorre pois o legislador legitima previamente a livre escolha da Administração, sendo que qualquer opção será considerada legal. Por esse motivo, não poderá o Judiciário invadir o espaço reservado pela lei para o administrador. Assim, em relação ao ato discricionário, o Judiciário poderá analisar seus aspectos legais e verificar se a Administração não ultrapassou os limites fixados em lei, sob pena de invalidade do ato. Certas teorias são adotadas para fixar limites ao poder discricionário. Uma delas é a teoria relativa ao desvio de poder, que ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir finalidade diversa da fixada na lei. Nessas hipóteses, poderá o Judiciário decretar a nulidade do ato. Outra teoria é a teoria dos motivos determinantes, que acontece quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, que só é válido se os motivos forem verdadeiros. Aqui, o Judiciário deverá analisar os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Assim, quando a Administração pune um servidor, o Judiciário poderá verificar o fato e as provas em processo administrativo. Por fim, compete ao Poder Judiciário averiguar a moralidade dos atos administrativos, com fundamento nos artigos 37, "caput" e 5º, LXXIII da Constituição Federal. Note-se que não competirá ao magistrado substituir os valores morais do administrador, quando estes também forem aceitos pela sociedade, mas poderá invalidar os atos que atentem manifestamente contra a moralidade, de acordo com os padrões de um homem comum. Ressalta-se que tal tendência de ampliar o alcance do controle judicial não implica invasão da discricionariedade, tendo em vista que o único objetivo almejado é colocá-la dentro dos seus devidos limites, evitando arbitrariedades e abusos por parte da Administração. ATO ADMINISTRATIVO Atos administrativos – ATRIBUTOS Atos administrativos - ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÃO Atos administrativos – EXTINÇÃO Considerações sobre a extinção dos atos administrativos Discricionariedade e vinculação do ato administrativo
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