Artigos sobre escolas da hermeneutica

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Artigos, Pareceres, Memoriais e Petições
A Aplicação do Direito sob a Ótica das Escolas de Interpretação das Normas jurídicas
Rogério Machado Mello Filho 
Advogado Pós-Graduando em Direito - UFPE
Sumário: 1. Introdução; 2. O Movimento Alternativo; 2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito; 3. Interpretação das Normas Jurídicas; 4. Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas; 4.1. Escola Exegética; 4.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles; 4.3. Escola da Livre Investigação de Gény; 4.4. Escola do Direito Livre; 5. Considerações Finais; 6. Bibliografia.
1. Introdução
O Direito Moderno, que aparece desde o século XIX, é chamado, por excelência, de Direito Dogmático. O início desse processo de dogmatização se deu na Roma Antiga através de um quadro regulativo geral(1) que determinava as leis que seriam impostas, todavia, com o tempo, foram surgindo novas formas de normatização.
A primeira teoria realmente jurídica dos romanos foi a responsa, que depois deu origem à jurisprudência. Com a queda do Império Romano do Ocidente, Justiniano, Imperador no Oriente, realizou o Corpus Juris Civilis, que serviu de base para o Direito Ocidental. A primeira interpretação deste Código foi efetivada no século XI pelos Glosadores.
Dogmático vem de dokéin que significa "doutrinar". O caráter diretivo da Dogmática Jurídica é maior que o informativo, pois sua natureza é deontológica, ou seja, ela não diz como as coisas são, mas sim como estas devem ser, apesar de existir a comunicabilidade a posteriori entre o sein e o sollein.(2) O Direito Dogmático parte de dogmas que não devem ser questionados, é o chamado "princípio da inegabilidade dos pontos de partida" ou "princípio da proibição da negação", como ensina Luhmann.(3)
Há basicamente três pressupostos para a dogmatização do Direito, tornando-o cada vez mais autopoiético(4) ou distinto de outras ordens ético-normativas: a ascenção do Direito escrito em detrimento do consuetudinário, pois o cidadão teria mais consciência dos seus limites; a proibição do non liquet, ou seja, o juiz é obrigado a decidir os litígios; e a tentativa do monopólio estatal na criação do Direito.
Numa análise propedêutica, deve-se esclarecer que existem no Direito duas correntes divergentes quanto à sua forma (como o Direito se revela) e à sua matéria (como o Direito surge, de onde ele emana). A primeira corrente afirma que o Direito deve ser aplicado na íntegra, sem questionamentos, formando-se uma "Teoria Normativa do Direito" baseada nodokéin. Nessa posição estritamente positivista, o Direito é considerado válido e legítimo em si mesmo. A segunda corrente, por sua vez, ensina que o Direito deve ser aplicado através de um raciocínio questionador, formando-se a "Teoria Interpretativa do Direito" fundamentada no zetéin, que significa "perguntar".
A partir dessa dicotomia surge a seguinte questão: será que o Direito deve ser equiparado à letra da lei e normativamente aplicado sem uma análise axiológica dos acontecimentos sociais?
2. O Movimento Alternativo
Nos primórdios das teorias sobre os direitos, havia uma concepção valorativa chamada de maniqueísta, que se baseava em antagonismos morais para estabelecer o que era certo ou errado. O Direito, por exemplo, estava ligado à idéia de bem, enquanto que o antijurídico representava o mal. A partir da Antigüidade, o Direito passou a ser visto como arte (ars), para alguns, e como técnica (techne), para outros, mas tornou-se, com o passar do tempo e com a evolução da sociedade, cada vez mais dogmatizado.
"Se o Direito é um jogo sem fim (e sem começo), não há como fundá-lo: sua legitimidade é uma questão de crença. Resta saber se esta é a última palavra sobre o assunto".(5) Com base nessa colocação, percebe-se que o aumento exagerado do tecnicismo e do formalismo jurídico começou a afastar o Direito de sua real função social que seria a verificação da verdade na sua aplicação mas, no entanto, utiliza-se apenas da validade como fundamento. O Direito foi se tornando cada vez mais instrumentalizado, desvinculando-se do ideal de justiça e moral.
A insatisfação de alguns para com as injustiças provocadas pelo Direito imposto pelo Estado provocou uma série de discussões sobre os temas "Direito e moral", "justiça e Direito" e "justiça e lei". O resultado desses debates foi o surgimento, inicialmente na Europa, do chamado Movimento Alternativo do Direito e que, no Brasil, teve sua vanguarda no Rio Grande do Sul.
Hoje, o Direito Alternativo, também chamado de Direito "achado nas ruas", está sendo aceito por vários juristas, estudantes e profissionais do Direito que também percebem a falta, muitas vezes, de justiça nos Tribunais, com a finalidade de se questionar a aplicação do Direito, seus fundamentos e associá-los a uma graduação de valor.
Os alternativistas entendem que uma norma injusta não deve fazer parte do Direito e que o legalismo representa um atraso, tendo-se em vista a dinâmica das relações sociais e da sociedade como um todo. Afirmam, ainda, que há uma alienação do Poder Judiciário, mas que isso ocorre sempre em benefício da classe com maior poder aquisitivo.
Através desse Movimento, tenta-se fazer com que as leis injustas não sejam aplicadas, com a finalidade de se alcançar o bem comum e a diminuição das desigualdades, devendo o magistrado, para isso, se utilizar de valores éticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto.
Essa visão alternativista, como foi dito, não ocorreu apenas no Brasil. Na Itália, França e Alemanha, por exemplo, houve o chamado "renascimento do Direito Natural" adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbruch. Nos Estados Unidos da América, a Escola Sociológica trouxe o "Realismo Jurídico". Houve ainda a teoria do "Direito Efetivo", estabelecendo que há de existir a supremacia do Direito que nasce efetivamente nas comunidades em detrimento do Direito estatal.
Pode-se citar vários exemplos de decisões de cunho alternativo. Em Pernambuco, por exemplo, uma senhora roubou alimentos numa feira. A sentença do juiz foi no sentido de condená-la a cantar o Hino Nacional todo dia durante o período de um ano, sob o argumento de que, com isso, ela iria respeitar o país e não voltaria a roubar.
2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito
O alternativismo jurídico pode surgir com várias posturas próprias e distintas, mas a diferenciação precípua a ser feita seria entre o Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito.
A principal diferença entre os dois conceitos acima seria o fato de que, enquanto o primeiro procura aplicar um Direito extra-dogmático ou para-estatal, o segundo tenta, ainda dentro da lei, aplicar um Direito mais justo.
O Direito Alternativo também é chamado de Direito Paralelo, pois não estaria enquadrado no positivismo estatal. Sua essência está fundamentada no pressuposto de que o Direito criado pelo Estado não atende às necessidades da sociedade. Essa falta de eficiência do Direito estatal faz com que parte da população se manifeste e crie um "ordenamento" próprio, com novas normas que entram em conflito com o Direito positivado.
O Direito Alternativo stricto sensu seria uma verdadeira oposição ao Direito estatal, pois não aceita que "o Direito é aquele que segue em linha reta, que não é curvo nem oblíquo",(6)sendo chamado por alguns de "instituinte negado".
O uso alternativo do Direito, também chamado de "instituído relido", não representa, por sua vez, uma negação do Direito positivado pelo Estado, mas sim uma tentativa de resguardar a justiça nas decisões jurídicas mediante o questionamento das normas. O surgimento de suas teorias se deu com alguns magistrados europeus que também se sentiam perplexos com a falta de eficiência do Poder Judiciário.
3. Interpretação das Normas Jurídicas
A interpretação tem como objetivo fundamental o estudo dos processos de fixação do sentido e do alcance da norma jurídica e de sua criação, com a finalidade de extrair seu significado, seu conteúdo.
As normas jurídicas têm por base um conceito amplo, geral e abstrato,havendo a necessidade da interpretação das mesmas para que se estabeleça um elo entre sua generalidade e os casos particulares concretos. Por esse motivo, para que se alcance a função real da norma, faz-se mister sua interpretação. "A interpretação visa a fixar o sentido objetivo de um texto jurídico. Mas, que sentido? O da vontade do legislador ou o da vontade da lei ou ainda o estabelecido pela livre convicção do juiz?"(7)
Os métodos de interpretação tentam mostrar o significado ontológico das normas, isto é, como elas são de fato, tentando analisá-las e compreendê-las. "A interpretação não é uma abertura passiva, mas sim uma interação dialética com o texto, uma criação. Deve-se tirar o texto da alienação em que se encontra, recolocando-o no presente vivo do diálogo." (8)
Deve-se distinguir dois aspectos básicos quando se faz uso da interpretação: o onomasiológico, que seria o uso corrente para se designar um fato, e o aspecto semasiológico, ou seja, a sua significação normativa.(9) Deve haver, na interpretação, a determinação no sentido das palavras, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo-se em vista as decisões dos conflitos.
Muitos juristas entendem que deve haver uma concordância entra a questão da aplicação e a teleologia das interpretações. Mas isso nem sempre se verifica. Para Kelsen, por exemplo, que tem uma visão extremamente metódica e legalista do Direito, quando se faz uma interpretação e a norma é aplicada, nada decorre do mérito, raciocínio ou argumento do intérprete legal, mas de uma vontade competente, ou seja, de conclusões preexistentes e impostas. Kohler, por sua vez, entende que " a interpretação escolhe dentre as muitas significações que a palavra possa oferecer, a mais justa e a mais conveniente. Por esse motivo, a lei admite mais de uma interpretação no decurso do tempo."(10)
As normas jurídicas são juízos prescritivos de dever ser que funcionam como regras de conduta, logo, o intérprete deve buscar o significado de tais imposições para integrá-las à sociedade. Nesse momento, a função do intérprete é buscar compreender a norma de forma distinta da que foi visualizada pelo legislador com a finalidade de perceber sua várias acepções.
Há autores que subdividem a interpretação em técnicas distintas e, nesse sentido, Perelman ensina: "existem duas interpretações que se opõem: a estática e a dinâmica. A estática ou antiga é aquela que se esforça em encontrar a vontade do legislador que sancionou o texto legal, ao passo que a interpretação dinâmica é aquela que, como convém, interpreta o texto em função do bem comum ou da eqüidade, assim como o juiz concebe na análise do caso em espécie; ora sendo o texto interpretado à luz da teleologia da lei, tal como vem sendo admitido pela magistratura avançada, é natural e lídimo buscar a occasio legis em lugar de sobrevalorizar a mens legislatoris, pois nenhum Direito se pode exercer de uma maneira não razoável sem que deixe de ser Direito".(11)
4. Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas
A base do Direito ocidental foi fundamentada no Corpus Juris Civilis realizado por Justiniano após a queda do Império Romano do Ocidente, como vimos. Com o decorrer dos anos, o Direito foi se tornando mais técnico e repleto de dogmas impostos como verdade. Talvez o maior exemplo desse tecnicismo tenha sido o Código Napoleônico de 1804 que foi projetado com a pretensão de ser absoluto, sem lacunas, ou seja, qualquer parcela da vida civil teria previsão legal previamente estabelecida. Na verdade essa plenitude não existia.
O século XX foi caracterizado por movimentos de reação a essas normas absolutas e aos postulados fixados hermeticamente. Como ciência humana, o Direito não deveria se ater apenas aos dogmas e às leis, mas tê-las como estruturas que fazem parte do ordenamento jurídico, devendo-se haver uma análise dos acontecimentos sociais e o respeito às mutações sofridas pela sociedade.
A aplicação do Direito não poderia permanecer restrita à concepção de que a única fonte do Direito seria a lei e, por esse motivo, opiniões divergentes começaram a surgir, proporcionando assim, a formação de várias doutrinas pelas Escolas de Interpretação das Normas Juridicas.
4.1. Escola Exegética
Como o próprio nome diz, pois exegese significa ater-se à obra literária minunciosamente, a Escola Exegética tem como base apenas o uso da letra da lei como forma de aplicação do Direito. Ela também é chamada de Escola Legalista e Escola Racionalista e afirma que todo o Direito está contido na lei e apenas nesta. Seu surgimento se deu na França, mas teve vários adeptos, como a Escola Pandectista alemã.
A Escola Exegética foi muito forte durante o século XIX, estabelecendo que qualquer ato ocorrido no meio social estaria previsto numa lei, logo o Direito seria completo e poderia ser aplicado a qualquer caso. Os adeptos de tal Escola entendem que a lei é absoluta, devendo o juiz extrair o significado dos textos para assim aplicá-lo ao caso concreto.
O Direito, para os legalistas, seria o conjunto de normas emanadas e positivadas pelo Estado, ou seja, qualquer outra norma de uso social ou costume deveria ser ignorada. O magistrado deveria exercer apenas a sua função de aplicador da lei, sempre em conformidade com a vontade do legislador, em detrimento dos seus conceitos pessoais e valorativos.
Os avanços tecnológicos provenientes do Capitalismo Industrial proporcionaram à sociedade um processo constante de mutação, fazendo com que os dogmas estabelecidos fossem se tornando ultrapassados, comprovando, desta forma, que o ordenamento jurídico também deveria se adaptar a essa nova realidade.
4.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles
A revisão e a crítica à Escola da Exegese começa na França com Bufnoir através do seu método sistêmico histórico-evolutivo que foi aprimorado por Salleiles e Esmein e chamado, posteriormente, de método da evolução histórica.
O principal fundamento da Escola da Evolução Histórica é a adaptação da letra da lei ao mundo fático, isto é, o Direito positivado pelo Estado deve interagir com a realidade social. "Deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e não abandoná-la. E assim dar vida aos Códigos".(12)
"Segundo o método da evolução histórica de Salleiles, a interpretação da lei não deve ater-se apenas aos antecedentes legislativos e suas condições de nascimento, mas a lei deve ser adaptada às condições do meio social que lhe proporcionam nova vida. Quando se adapta a lei às modificações sociais ocasionadas no transcorrer do tempo, seu sentido evolui paralelamente à sociedade". (13)
4.3. Escola da Livre Investigação de Gény
No final do século XIX surge, na França, a Escola da Livre Investigação (ou Pesquisa) do Direito iniciada por François Gény. Essa Escola não deve ser vista como renovadora, e sim como conciliadora, pois não tenta criar novos métodos de hermenêutica, mas unir princípios da Escola Exegética com as exigências do mundo contemporâneo.
Para Gény, a lei só tem uma intenção, que é aquela que ditou seu aparecimento, mas quando se perceber que a lei não reflete a realidade atual, o intérprete deve fazer um trabalho com bases científicas envolvendo os novos fatos sociais. Sua proposta não visa à exclusão da lei nem diminuí-la, mas como ele mesmo afirma: "Pelo Código Civil, mas além do Código Civil".(14) Haveria uma conciliação entre os dois elementos fundamentais do Direito: o dado (le donné) e o construído (le construit).
A Escola prega que o juiz não deve se apegar unicamente à lei na hora de aplicar o Direito, podendo, nos casos de lacunas, ocorrer uma certa independência ao texto legal, utilizando-se dos costumes e da analogia para solucionar os conflitos. Neste momento, para alguns autores, o magistrado exerce uma função de mero investigador, enquanto que, para outros, sua ação é criadora de direitos.
Uma prova da influência da Escola de Gény está presente no Código Civil suíço de 1907, que reza no seu artigo 1º: "Aplica-se a lei a todas as questões de Direito para as quaisela, segundo a sua letra ou interpretação, contém um dispositivo específico. Deve o juiz quando não encontra preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e na falta deste, segundo a regra que ele próprio estabeleceria se fora legislador".
4.4. Escola do Direito Livre
A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o pseudônimo de Gnaeus Flavius) através da publicação em 1906 da ousada A Luta pela Ciência do Direito. Tal obra traz uma revolucionária concepção de interpretação e aplicação do Direito que defende a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei.
O ordenamento jurídico, para os adeptos do Direito Livre, não deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de convicções numa relação de tempo e espaço, isto é, o Direito Positivo não deve ser apenas imposto pelo Estado, mas também legitimado pela sociedade em razão de suas necessidades. O Direito não deve ser formado por dogmas inquestionáveis, mas sim, respeitar os fatos ocorridos no âmbito social e suas conseqüências práticas.
Quando da aplicação do Direito ao caso concreto, o que deve prevalecer é a idéia do Direito enquanto Justiça, podendo o juiz agir não apenas através da Ciência Jurídica mas também pela sua convicção pessoal. Nessa ocasião o magistrado não estaria usando seu poder de decidir apenas, mas sua função de legislador, seu poder legiferante, com oanimus de aplicar o Direito que sua concepção perceber justo.
Como ensina Aftalión, "o que caracteriza em geral o movimento do direito livre é a liberação do jurista em relação ao estatismo e, portanto, a liberação do intérprete da submissão absoluta aos textos legais, que inclusive poderá deixar de lado em certas oportunidades". (15)
O arbítrio do juiz seria de grandes proporções, podendo estar embasado na lei ou fora desta, ou seja, o magistrado, na busca pela Justiça, poderá até mesmo decidir contra legem. Há vários casos famosos sobre a aplicação do Direito Livre. Um dos mais notórios aplicadores dessa concepção de Direito foi o juiz francês Magnaud, que sempre decidia os conflitos de interesses à luz do seu critério pessoal de Justiça.
5. Considerações Finais
Uma das características do Direito Dogmático, autopoiético, como vimos, é a proibição do non liquet, isto é, o magistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos nos limites de sua jurisdição e competência.
Partindo do pressuposto da obrigatoriedade de decidir do juiz, concepções distintas sobre a aplicação do Direito foram suscitadas pelas diversas Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas. Os extremos são representados pela Escola Exegética, que afirma que o único Direito aplicável é a lei; e o Sistema do Direito Livre, que defende a liberdade absoluta do juiz quando da aplicação do Direito ao caso concreto, podendo até mesmo decidir arbitrariamente contra legem.
Acreditamos que a função do magistrado moderno é essecialmente ampla, logo não se deve ater apenas à exegese da letra da lei para estabelecer sua convicção em relação ao caso particular, mas sim compreender e até mesmo expandir o significado da norma através de uma análise hermenêutica, mas nunca negá-la, como prega a Escola do Direito Livre.
O Direito deve acompanhar as transformações e perceber os anseios da sociedade hodierna e, nesse sentido, muito acrescenta o Movimento Alternativo que defende a aplicação de um Direito mais justo e que não se resume à lei positivada pelo Estado. O próprio ordenamento jurídico reconhece a necessidade da observância dos clamores sociais, como reza o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".