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OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 1 CURSO PREPARATÓRIO PARA PROVA DA OAB – 2012.1 INTENSIVO DATA DA AULA: 09/03/12 DISCIPLINA: Direito Penal PROFESSOR (A): Franklin Higino DISCIPLINA: Direito Processual Civil PROFESSOR (A): Gustavo Faria Monitora: Maria Izabel Guimarães Souza DIREITO PENAL Lei penal temporária e lei penal excepcional A regra do Direito Penal é que a lei permanece em vigor até ser revogada por outra lei, ou seja, no Brasil é que teremos uma atividade da lei penal. O período da vigência até ser revogada por outra lei é chamado de período de “atividade” da lei penal. Quando é revogada por outra lei, a lei nova poderá retroagir se for mais benéfica. Se a lei nova for mais severa, a lei revogada mais benéfica poderá ser aplicada se atribuindo a ultra- atividade da lei penal. A Lei “A” é uma lei temporária, pois a data da sua permanência em vigor é pré- estabelecida. A lei temporária terá sempre ultra-atividade. A lei penal temporária e a lei excepcional possuem ultra-atividade. Art. 3.º, CP - Lei “A” – pena de 02 a 08 anos. Lei “B” – pena de 01 a 04 anos. Territorialidade – art. 5.º, CP. O que é território brasileiro? É o lugar aonde o Brasil vai exercer a sua jurisdição penal. Território brasileiro compreende a porção de terra até o limite das fronteiras, as águas internas, “rios e lagos”, mar territorial (12 milhas) e o espaço aéreo correspondente. OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 2 Tempo do crime - Art. 4.º e 6.º, CP - Ex.: Flávio L. tem 17 anos, 11 meses e 29 dias de idade. Flávio L é casado. Com essa idade, ele resolve matar a sogra. A sogra foi levada para o hospital, permanecendo internada por 30 dias até falecer. Atividade – inimputável. Resultado – imputável. Flávio L. será submetido a júri popular? Essa questão possui duas pegadinhas. 1- Flávio L. é casado, sendo casado ele se emancipou. No entanto, o direito penal segue o caráter biológico, não havendo que se falar em emancipação civil. 2- Quando Flávio L. efetuou os disparos ele era menor, mas quando a sogra faleceu, ele já havia completado 18 anos. Nesse caso, Flávio L. não irá a júri popular, pois o código penal com relação ao tempo do crime segue a teoria da atividade. O momento em que o crime aconteceu é quando o agente praticou a ação ou omissão, ou seja, na data do disparo. Ex.: Mévio menor de 18 anos, é inimputável. Com raiva de Maria, Mévio efetua disparo de arma de fogo contra Maria. Maria é uma jovem belíssima de 13 anos, 11 meses e 29 dias de idade. Maria teve lesão gravíssima e 30 dias depois veio a falecer com 14 anos. Mévio praticou homicídio simples? Sim. Responderá Mévio pela causa de aumento de pena, também chamada de majorante, prevista no § 4.º do art. 121, que trata de causa de aumento de pena quando o crime é praticado contra vítima menor de 14 anos? Flávio L. é inimputável, mas incide a causa de aumento de pena, pois a teoria do tempo do crime que o CP adota é a teoria da atividade. Quando Mévio efetuou os disparos Maria era menor de 14 anos. Exceção da teoria do tempo do crime- art. 111, I, CP. O fluxo do prazo prescricional será iniciado da data em que o crime se consumou. Para a prescrição penal seguimos a teoria do resultado. Em relação à contagem do prazo prescricional, o art. 111, I, do CP adotou a teoria do resultado, pois a prescrição começa a correr no dia em que o crime se consumou. OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 3 Ex.: Tício efetua disparo de arma de fogo em 07.12.11 contra Maria, que veio a falecer em 23.12.11. Quando que o crime aconteceu? Art. 4.º do CP. A partir de que dia começa a contar a prescrição punitiva? A partir do dia 23.12.11 (data em que consumou o crime). Lugar do crime Para explicar lugar do crime em direito penal, convêm fazer referência a lugar do crime no processo penal. Quando se fala em lugar do crime em processo penal é para identificar qual o juízo competente. O crime aconteceu no Brasil. Onde será feita a instrução e julgamento? Ex.: Carlos emite um cheque sem fundos em Itaúna, mas a agência dele é em BH. O juízo competente é o de Itaúna onde o cheque foi emitido ou o do banco sacado? O juízo de BH, onde fica a agência do sacado. Ex.: Carlos está na rua Y do bairro Belvedere -BH, de onde atira uma pedra em uma pessoa na av. Vila da Serra, no bairro Vila da Serra – Nova Lima. Qual será o juízo competente? Nova Lima, pois é o lugar do resultado. Art. 70, CPP – lugar do crime é o lugar do resultado. Exceção! Homicídio não segue essa regra. A doutrina e a jurisprudência divergem da lei. Ex.: Carlos efetua disparo de arma de fogo contra a vítima em Divinópolis- MG. Só estava de plantão o médico mastologista Geraldo Magela. Uma UTI – Móvel foi chamada para levar a vítima para o hospital de Belo Horizonte. No caminho a situação agravou, tendo que permanecer um dia no CTI em Itaúna. Quando melhorou, foi encaminhada para Belo Horizonte, aonde veio a falecer. Aonde Carlos vai a júri? Homicídio deve ser julgado aonde mais interessa a sociedade, por isso onde foi praticada a conduta. Infração de menor potencial ofensivo – a lei 9.099/95 em seu art. 63, dispõe que o local do crime é lugar onde foi praticada a infração. 1.ª corrente – teoria da atividade. 2.ª corrente – teoria do resultado. ***3.ª corrente – teoria mista ou da ubiquidade (BH ou em Nova Lima). OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 4 A prova da OAB – FGV considera a teoria da ubiquidade. No concurso para delegado da Polícia Civil a resposta foi à teoria da atividade. Lugar do crime no Código Penal – saber se o crime aconteceu no Brasil ou não. Envolve pelo menos 02 países. Ex.: Tício faz uma carta bomba e envia para a sogra que está na Argentina. Ao abrir a carta ela foi para os “aires” e morreu. Onde a ação aconteceu? A ação aconteceu no Brasil e o resultado na Argentina. O crime aconteceu no Brasil ou não? O CP diz em seu art. 6.º, que se a ação ocorreu no território brasileiro ou se o resultado vier aqui a ser produzido, o crime aconteceu no território brasileiro. O CP em relação ao lugar do crime adota a teoria da ubiquidade, pois o legislador quer proteger o nosso território. Ex.: escreveu e enviou da Argentina a carta bomba e a sogra no Brasil recebeu, vindo a falecer. A ação aconteceu na Argentina e o resultado no Brasil. O genro vai a júri no Brasil, pois aqui aconteceu resultado. Se o legislador não tivesse adotado a teoria da ubiquidade, tudo seria uma bagunça. Ex.: Ação – Brasil; resultado morte – Argentina. Vamos imaginar que o CP tivesse adotado a teoria do resultado, Tício iria a júri na Argentina; Vamos imaginar que a Argentina tivesse adotado a teoria da atividade, considerando o crime praticado no lugar da ação – Brasil. O crime de Tício seria sem território. PARA PASSAR NA PROVA DA ORDEM VOCÊ VAI PRECISAR DE MUITO ESFORÇO, UMA LU - TA DIÁRIA. Lugar do crime = teoria da ubiquidade. Tempo do crime = teoria da atividade Art. 6.º Art. 4.º Princípio da intranscendência – a pena não pode passar da pessoa do condenado. Princípio este, que não tem exceção. Ex.: Art. 7.º, I – Morte é causa que extingue a punibilidade, pois nenhuma pena poderá passar da pessoa do condenado. OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 5 Princípio da individualização da pena – o legislador estabelece uma pena.Ex.: crime de roubo (157, caput, CP) – pena de 4 a 10 anos. O magistrado para aplicar à pena deverá individualizá-la, aplicando o processo de fixação chamado de trifásico, regime prisional bem como dizer se é cabível ou não a individualização da pena. Lei 11.343/06, art. 44, § 4.º (vide STF e art. 5.º, XLVI, CF/88). § 4.º - Vedada a conversão em pena restritiva de direitos. O legislador queria dizer que é vedada a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. O Supremo resolveu a matéria, ao julgar o HC 97256/ setembro de 2010, que por 06x04, declarou inconstitucional a expressão “vedada à conversão em PRD”. Art. 44, caput – faz referência há alguns crimes graves da lei de drogas – o art. 33, caput, 33, §1.º, 34, 35, 36 e 37 (crimes apenados com reclusão), a lei criou restrições vedando a conversão em pena de restritiva de direitos (vide STF e art. 5.º, XLVI, CF/88). O que tem haver a individualização da pena com negar ou não a conversão de pena? Examinar se cabe ou não PRD faz parte do processo de individualização da pena. O juiz tem que examinar o caso concreto para saber se cabe ou não substituição. Esse controle de constitucionalidade foi difuso, pois julgou habeas corpus. Princípio da presunção de inocência – quando de fato, posso falar que o acusado é culpado? Somente após o trânsito da sentença penal condenatória. Diante disso, será que alguém que registra inquéritos policiais ou processos em andamentos tem mal antecedentes? Art. 59, CP, vide súmula 444 do STJ. Princípios penais implícitos na Constituição Princípio da intervenção mínima – o Direito Penal protege somente os bens e interesses mais importantes para a vida em sociedade. Princípio que tem por destinatário o legislador. OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 6 Princípio da fragmentariedade – constitui a conseqüência da intervenção mínima, representando os bens que foram selecionados pelo legislador. Princípio da lesividade, ofensividade ou alteridade – não há que se falar em ocorrência de infração penal quando o bem jurídico tutelado não tiver sequer perigo de lesão. O direito penal não puni a auto-lesão, pois não se trata de lesão ou perigo de lesão a outra pessoa, a terceiro. O direito penal somente irá se preocupar com o bem jurídico de terceiro. Fases do “inter criminis” - 1.ª - Cogitação – na fase da cogitação não tem crime. Não há lesão, nem perigo de lesão ao bem jurídico de terceiro; 2.ª – Preparação – na dos atos preparatórios há direito penal? Em regra, não há DP, com exceção dos artigos 288 e 289 do CP; 3.ª – Atos executórios – tem DP; 4.ª – Consumação – tem DP; Exaurimento – o inter criminis termina com a consumação e o exaurimento não é fase do inter criminis, pois ocorre depois da consumação. Princípio da culpabilidade – Qual é o conceito de crime? - material – lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico de terceiro. - formal – é a conduta prevista na lei penal, para qual o legislador atribuiu pena. - analítico – qual é a fórmula do crime? Fato típico + ilícito + culpável. Funções da culpabilidade: - integrar o conceito analítico de crime; - art. 29, CP – separar a co-autoria da participação; - art. 59, CP – fundamentar a aplicação da pena. OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 7 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROFESSOR GUSTAVO FARIA gustavo@andrefaria.adv.br Jurisdição – é o poder dever do Estado de aplicar o direito frente a casos concretos, especialmente para fins de solução de conflito. A FGV não está abordando muito TGP, mas há dentro da estrutura do CPC artigos que exigem tal conhecimento. A prova é bastante elaborada no CPC. Observação: artigos 126 e 127 do CPC – hipóteses em que não há lei ou a lei é obscura. O juiz, diante da lacuna ou obscuridade da lei, vai ater-se a critérios supletivos (art. 127) da analogia, costumes e princípios gerais do direito. O art. 217 permite, desde que autorizado por lei, o julgamento por equidade. Considera-se uma exceção sistema, a possibilidade do juiz marginalizar o ordenamento jurídico e aplicar seu critério de justiça. Equidade Duas hipóteses importantes de julgamento por equidade presente no CPC: 1- Honorários advocatícios/ sucumbências (art. 20, CPC) – em regra, são fixados nos termos do art. 20, §3.º do CPC, em no mínimo 10% e no máximo 20% sobre o valor da condenação. Atenção ao § 4.º - hipóteses em que a fixação dos honorários é feita por critérios equitativos: a) Quando for vencida a Fazenda Pública (a Fazenda prazo quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Possui a prerrogativa do reexame necessário); b) Nas execuções – ex.: execução fundada em título executivo extrajudicial (processo autônomo). O juiz manda citar o devedor para pagar em 03 dias o valor constante do título, e no próprio despacho de citação, fixa o valor dos honorários. Se o devedor pagar em três dias, os honorários são reduzidos a metade. Atenção! Não confunda essa hipótese com a Ação Monitória (art. 1.102-C, § 1.ª) - se o devedor citado pagar em 15 dias, efetuando o pagamento, os honorários são zerados (isenção de honorários); c) Causas sem condenação – se não há condenação, o juiz arbitra honorários por critérios equitativos, da mesma forma em causas de valor inestimável; OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 8 d) Causas de valor inestimável; e) Causas de pequeno valor econômico. Ao fixar os honorários, o juiz deverá observar o grau de zelo do profissional, o tempo demandado para a execução do serviço, o trabalho do advogado, o local da prestação de serviço bem como a natureza e a importância da causa (art. 20, CPC). 2- Também é admissível julgamento por equidade nos procedimentos de jurisdição voluntária (art. 1.109, CPC). O juiz não fica vinculado aos critérios legalidade, podendo julgar pelos critérios de conveniência ou oportunidade. Nos procedimentos de jurisdição voluntária não há lide. Temos na verdade, a administração pública de interesses privados. Em alguns casos, para que seu interesse se consuma, a lei exige a intervenção do Estado, como nos casos de interdição. Nesses casos não há conflito, o judiciário irá apenas homologar, chancelar, reconhecer um direito, Atenção! Estudar as disposições gerais sobre os procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 1.103 a 1.112 do CPC), em especial o art. 1.109. Nos procedimentos de jurisdição voluntária a coisa julgada é apenas formal, não se faz coisa julgada material (art. 1.111). Cuidado com o art. 2.º do CPC que traz o princípio da inércia, onde a jurisdição somente se exerce mediante provocação. Exceção: art. 989 - após o falecimento do de cujos, as partes possuem o prazo de 180 dias para dar início ao procedimento de inventário, havendo inércia o juiz poderá fazê-lo de ofício. Ação A FGV não está abordando aspectos teóricos sobre ação. O art. 3.º do CPC dispõe que para se ajuizar uma ação, as partes precisam ter legitimidade e interesse de agir. O art. 3.º deve ser somado ao art. 267, VI, do CPC, que além condições da ação do art. 3.º, temos a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual de agir. A falta das condições da ação gera o fenômeno da carência de ação, extinguindo o processo sem resolução do mérito (sentença terminativa). Vide art. 301, X, CPC – preliminares de contestação. Se o réu não argüir a carência de ação, o juiz poderá declarar de ofício, pois é matéria de ordem pública. OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 9 Impossibilidade jurídicade pedido – é uma vedação legal. Ex.: vender lote na lua e cobrança de dívida de jogo. Interesse de agir – tem interesse de agir aquele que revela uma lesão ou ameaça de lesão a um direito. A tutela deve ser necessária e útil. O procedimento deve ser adequado para se pleitear o direito. Legitimidade – a idéia da legitimidade ativa e passiva é muito intuitiva, estando relacionada ao titular do direito e a quem se demanda a obrigação. Mais importante é saber a legitimidade: a) Ordinária – quando se postula direito próprio em nome próprio; b) Extraordinária ou substituição processual – quando se postula direito alheio em nome próprio. Conforme o art. 6.º do CPC, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Ex.: sindicato quando postula direito dos sindicalizados; quando o MP entra com ação de alimentos em favor de um menor, ele é substituto processual. Atenção! Substituição processual não se confunde com sucessão processual – art. 6.º, vide art. 43 do CPC. No art. 43 onde está escrito substituição pelo espólio, leia-se sucessão. A sucessão processual ocorre em caso de morte, por meio do procedimento da habilitação dos herdeiros, exceto se o direito for intransmissível. Capacidade – art. 7.º e seguintes. • Capacidade de ser parte – qualquer pessoa que seja titular de direitos ou obrigações possui capacidade de ser parte. • Capacidade processual – somente é adquirida por aqueles que estejam no exercício dos seus direitos. Os absolutamente incapazes devem ser representados (pais, tutores ou curadores). Os relativamente incapazes devem ser assistidos. • Capacidade postulatória – art. 36 do CPC. Curador especial – art. 9.º do CPC. Atenção! art. 12, CPC – representação das pessoas formais ou jurídicas. Art. 13, CPC – incapacidade da parte ou defeito de representação. Vide art. 301, VIII. Conforme o art. 13, verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da OAB INTENSIVO 2012.1 www.prolabore.com.br 10 representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber: I- ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo (vide art. 267, IV); II- ao réu, reputar-se-á revel (vide arts. 319 a 322); III- ao terceiro, será excluído do processo. O síndico ou o administrador é o representante judicial do condomínio.
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