CADERNÃO_Introdução ao Direito II

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INTRODUÇÃO AO DIREITO II 1 
HIERARQUIA E CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 
 
 Hierarquia: são princípios simultâneos de ordenamento e subordinação, 
constituídos por diversos escalões decrescentes de autoridade. Nosso 
ordenamento jurídico é chamado de Sistema Hierárquico Piramidal. 
Observação: A lei que ocupa o vértice da pirâmide é a Lei Fundamental ou Lei Fundante 
(Constituição Federal, Emendas Constitucionais e Tratados Internacionais). Abaixo, estão 
as Leis Fundadas em diferentes graus hierárquicos. 
 
 
 
 
 
 
o A Lei Fundante é aquela que estabelece os princípios e os comandos 
gerais, sendo que as Leis Fundadas devem-lhe obediência. 
Observações: 
a) É necessária a hierarquia das leis para facilitar as soluções dos conflitos levados 
ao judiciário; 
b) O aplicador do Direito só irá aplicar norma inferior quando não existir uma superior 
tratando da matéria; 
c) O princípio hierárquico piramidal considera ineficaz lei inferior quando incompatível 
com os fundamentos traçados por Lei Fundante. 
 Constitucionalidade das Leis: 
o A total obediência das leis aos dispositivos e princípios contidos na 
Constituição Federal, chama-se constitucionalidade. Nenhuma Lei Fundada 
deverá dispor em sentido contrário ao estabelecido na Constituição Federal, 
sob pena de ser declarada inconstitucional. 
o Compete privativamente ao Senado Federal: suspender no todo ou em 
parte, lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. 
o Compete ao STF: processar e julgar originariamente ação direta de 
inconstitucionalidade (ADI/ADIN) de lei ou ato normativo federal ou estadual 
e a ação declarativa e lei ou ato normativo federal. 
Observações:
Constituição Federal 
Atos Infra legais (decretos, portarias, etc.): 
regulamentam a lei 
Emendas e Tratados Internacionais 
Lei Complementar; Ordinária; Delegada; 
MP; Decreto Legislativo 
 
 
Lei Fundante 
Lei Fundada 
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a) Em caso de lei municipal, ela passará pelo TJ do Estado a qual pertence o 
Município, e em seguida, pelo STJ. 
b) A inconstitucionalidade das leis é declarada por decisão definitiva do STF, 
seguindo-se a suspensão das normas pelo Senado Federal, através de Resolução. 
 
APLICAÇÃO DA LEI 
 
 Diagnose do fato: análise do fato. 
 Diagnose do Direito. 
 Crítica formal: caracteres dentro da lei. Se ela foi criada pelos órgãos competentes, 
por exemplo. 
 Crítica substancial: a lei é taxativa (escrita). 
 Interpretação da lei: como aplica-la no caso concreto (códigos processuais). 
 Aplicação da lei propriamente dita. 
 
OBRIGATORIEDADE DA LEI 
 
 A consequência natural da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, que demanda 
de caráter imperativo do Direito. “Ninguém pode se recusar a cumprir a lei alegando que a 
desconhece” – a ninguém é lícito ignorar a lei. Logo, não há possibilidade de negociar 
sobre o fato. 
Observação: Tratados de Reciprocidade são acordos entre países buscando facilitar a 
comunicação (ou negociação) entre eles. Exemplo: Relação do Brasil com Portugal. 
 
ERRO DE DIREITO 
 
 É aquele em que o agente engana-se da existência ou da correta interpretação da 
norma jurídica e, em razão dessa falsa percepção, pratica ato que não realizaria se 
tivesse correto entendimento do fato. Não deve ser confundida com uma posterior 
alegação de desconhecimento da lei. Está atrelado à interpretação da lei e sua aplicação, 
podendo haver a possibilidade de negociação do fato. 
 
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO 
 
 Vigência e revogação da lei 
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Com a promulgação, a lei passa a existir, mas no início de sua vigência é 
condicionado a vacatio legis. Pelo sistema brasileiro, a lei entra em vigor em todo o país 
45 dias após a sua publicação. Conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por 
um interregno diferente ou até suprimi-lo. 
A lei começa a envelhecer a partir do seu nascimento. Durante a sua existência, 
por critérios hermenêuticos, a doutrina concilia o texto com os novos fatos e as aspirações 
coletivas. Chega um momento, porém, em que a lei se revela imprópria para as novas 
adaptações e a sua substituição por outra lei torna-se um imperativo. Algumas alcançam 
longevidade, como a Constituição Norte-Americana. Outras possuem um período de 
duração normal e não arrastam a sua vigência artificialmente. A perda da vigência pode 
ocorrer nas seguintes hipóteses: 
a) Revogação por outra lei 
a. Pode ser: 
i. Total (ab-rogação) 
ii. Parcial (derrogação) 
b. Divisão: 
i. Expressa: quando a lei nova determina, especificamente a 
revogação da lei anterior (cancelamento ou anulação de um texto 
de lei ou norma por escrito). 
ii. Tácita: 
1. Quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre o 
assunto contido em lei anterior, estabelecendo-se, assim, 
um conflito entre as duas ordenações. Este critério de 
revogação decorre do axioma: a lei posterior revoga a lei 
anterior. 
2. Quando a lei nova disciplina inteiramente os assuntos 
abordados em lei anterior. Quando uma lei revogadora 
perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, não 
recupera a sua validade. Este retorno à vigência 
tecnicamente designado por repristinação, é condenado ao 
ponto de vista teórico e por nosso sistema. 
b) Decurso do tempo 
c) Desuso 
 
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE (ex-nunc)
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O princípio pelo qual uma lei nova não alcança os fatos produzidos antes de sua 
vigência, não é uma criação moderna. No Direito Romano já prevalecia como critério 
básico, não respeitado apenas quando uma lei especificamente determinasse que as 
suas normas alcançassem os assuntos pendentes. 
A Constituição Americana, em seu art. 1º, 5ª Seção, dispõe: “O Congresso não 
poderá editar nenhuma lei com efeito retroativo”. Todas as Constituições Brasileiras 
estabelecem o princípio da não retroatividade (exceto a de 1937). A Constituição vigente 
incluiu no elenco dos “Direito Fundamentais e Coletivos” pelo inciso XXXVI, do art. 5º: “A 
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. 
 Direito adquirido: é espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado (pois, 
adquirido) ao patrimônio jurídico do titular, já consumado ou não, porém exigível, na via 
jurisdicional, se não cumprido voluntariamente pelo obrigado (sujeito de dever). 
 Ato jurídico perfeito: é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo 
em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos 
seus efeitos, tornando-se, portanto, conflito. Em ouras palavras, é aquele ato que 
funcionou perfeitamente. 
 Coisa julgada: é a qualidade conferida à sentença judicial, contra a qual não cabem 
mais recursos, tornando-a imutável e indiscutível. Ou seja, é o processo judicial que teve 
sentença proferida em que não cabe mais nenhum recurso. 
 Quando a lei pode retroagir (ex-tunc): 
o Em benefício do réu (Direito Penal). 
o Leis interpretativas: lei criada para interpretar uma lei principal. 
o Leis abolitivas: se a lei que aboliu proteger mais que a atual, prevalece a lei 
abolitiva. Ou seja, prevalecerá a que proteger mais. 
 Efeito imediato da lei ou imediatismo da lei: 
o Direito das Obrigações: fazer ou não fazer alguma coisa. 
o Direito de Família. 
o Direito das Sucessões ou Direito Sucessório (em algumas delas): diz-se da 
sucessão dos bens. 
o Ordem Pública. 
 
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO 
 
 Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do território 
delimitado pelas fronteiras do estado, o que indica a existência de um princípio da
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territorialidade que, todavia, não é absoluto, pois cada dia mais se acentua o intercâmbio 
entre os indivíduos pertencentes a Estados diferentes, o que faz surgir à necessidade de 
regular as relações entre nacionais e internacionais. 
 Esta realidade levou o Estado a permitir que a lei estrangeira, em determinadas 
hipóteses, tenha eficácia em seu território, sem comprometer a soberania nacional, 
admitindo, deste modo, o sistema de extraterritorialidade. 
 Pelo sistema de territorialidade, a norma jurídica aplica-se no território nacional do 
Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados, navios de guerra (onde se 
encontram), navios mercantes em águas territoriais ou em alto-mar, aeronaves no espaço 
aéreo do Estado e barco de guerra onde quer que se encontrem. Exemplo: art. 20, § 2º, 
da CF/88. 
 Pela extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro Estado, 
segundo os princípios e convenções internacionais. A norma estrangeira passa a integrar 
momentaneamente o Direito Nacional, para solucionar determinado caso submetido à 
apreciação. Denomina-se Lei Pessoal a situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis 
do seu país de origem. 
 Baseia-se na Lei de Nacionalidade ou Lei do Domicílio, o art. 7º da Lei de 
Introdução ao Código Civil, que dispõe: “a lei do país em que for domiciliada a pessoa 
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os 
direitos de família”, isto é, o estatuto pessoa funda-se na lei do país onde a pessoa é 
domiciliada (art. 70, do CC: “domicílio de pessoa natural é o lugar onde estabelecer sua 
residência com ânimo definitivo”). 
 São exemplos de extraterritorialidade: Tratados de Reciprocidade, Comércio 
Internacional, Direito Sucessório e as matérias do Direito Internacional Privado. 
 
HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 
 
 Hermenêutica = Interpretar ??? 
 
 Um magistrado não pode julgar um processo sem antes interpretar as normas 
reguladoras da questão. Além de conhecer os fatos, precisa conhecer o Direito, ou seja, 
dominar a arte de revelar o sentido e o alcance das normas aplicáveis. Para que o Direito 
conquiste a sociedade, fazendo desta o seu reino, é mister que apresente expressões 
claras e inteligíveis, a fim de que indivíduos tomem conhecimento de suas normas e a
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acatem, preservando-se, assim, o seu domínio, que importa no triunfo da ordem, 
segurança e justiça. 
 A efetividade do Direito depende, de um lado, do técnico que formula as leis, 
decretos e códigos e, de outro lado, da qualidade da interpretação realizada pelo 
aplicador das normas. O êxito da interpretação depende de um bom trabalho de técnica 
legislativa. O mensageiro-legislador, além de analisar os fatos sociais e equacioná-los 
mediante uma estrutura que além de clara e objetiva, seja harmônica e coerente. 
 
CONCEITO GERAL DE INTERPRETAÇÃO 
 
 A palavra interpretação possui amplo alcance. Interpretar é o ato de explicar o 
sentido de alguma coisa: é revelar o significado (buscar o verdadeiro sentido das coisas). 
 Interpretar o Direito representar revelar o seu sentido e alcance. Temos assim: 
1. Revelar o seu sentido: a lei concede férias anuais ao trabalhador tem o 
significado, a finalidade, de proteger e de beneficiar a saúde física e mental 
(direito social). 
2. Fixar o alcance das normas jurídicas: significa delimitar o seu campo de 
incidência. 
“Interpretar o Direito é revelar o sentido e o alcance de suas expressões”. 
A interpretação pode ter dupla finalidade: teórica e prática. A teórica quando se 
destina apenas a esclarecer, como é próprio da doutrina. É prática quando se destina a 
administração da justiça e aplicação das relações sociais. 
 Princípio in claris cessat interpretatio: pensavam os juristas antigos que um 
texto bem redigido e claro dispensava a tarefa do intérprete. 
 
NEGÓCIO JURÍDICO 
(documentos e contratos) 
 
 É todo ato decorrente de uma vontade autorregulada, onde uma ou mais pessoas 
se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica colimando a consecução de 
determinado objetivo. Como em todo ato jurídico os efeitos do Negócio Jurídico são 
previamente instituídos pelas normas do Direito, porém, os meios para a realização 
destes efeitos estão sujeitos à livre negociação das partes interessadas. 
Observação: O Negócio Jurídico mais comum é o contrato, apesar de existirem outros 
tipos de negócios como o testamento. 
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 Classificação: 
o Negócio Jurídico Receptício: é aquele em que a manifestação da 
vontade de uma parte deve estar em consonância com a outra parte 
para que o negócio se constitua e produza seus efeitos. Exemplo: 
contrato de compra e venda. 
o Negócio Jurídico não Receptício: são aqueles que se realizam com 
uma simples manifestação da vontade unilateral. Exemplo: 
testamento e doação. 
 A parte da vontade é apenas uma pessoa (unilateral), mas 
essa característica não faz o Direito deixar de ser bilateral. 
 Apenas uma das partes manifesta a sua vontade. 
o Negócio Jurídico Inter Vivos: são aqueles que se realizam e se 
aperfeiçoam enquanto as partes estão vivas. Exemplo: um contrato 
qualquer. 
o Negócio Jurídico Mortis Causa: são aqueles cujos efeitos serão 
apenas produzidos com o advento da morte de uma das partes. 
Exemplo: testamento e inventário. 
o Negócio Jurídico Oneroso: é aquele em que as partes acordam uma 
prestação e uma contraprestação pecuniária, produzindo, para 
ambas, vantagens e encargos. Exemplo: contrato de promessa de 
compra e venda. 
o Negócio Jurídico Gratuito: caracteriza-se pela presença de vantagens 
para somente uma das partes, enquanto para a outra há somente 
encargos. Exemplo: doação e testamento. 
o Negócio Jurídico Solene: são aqueles que, por sua própria natureza, 
exigem o cumprimento de determinadas formalidades para que se 
configurem perfeitos. Exemplo: casamento. 
o Negócio Jurídico não Solene: são aqueles que não exigem o 
cumprimento de tais formalidades. Exemplo: contrato de compra e 
venda. 
 
ANALOGIA GERAL 
 
Lacuna
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É quando a lei não trata de determinado caso concreto (a lide) e busca-se respaldo 
na jurisprudência, na doutrina e nos costumes, ou seja, na analogia. 
 
Teoria sobre as lacunas 
 Realismo ingênuo: a evolução social cria, de acordo com esta concepção, 
espaços vazios, brancos, não apenas na lei, mas no próprio sistema jurídico, 
de tal sorte que muitos casos não podem ser resolvidos com base em normas 
preexistentes. 
 Empirismo científico: defende a inexistência de lacunas. Assim, não haveria 
vácuos no ordenamento. 
 Ecletismo: enquanto a lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não as possui. 
Isto porque o Direito se apresenta como ordenamento que não se forma pelo 
simples agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo ainda 
critérios gerais para a sua aplicação. 
 Pragmatismo: reconhece a existência de lacunas, mas entende ser necessário 
se convencionar, para efeitos práticos, que o Direito sempre dispõe de fórmulas 
para regular todos os casos emergentes na vida social. 
 Apriorismo filosófico: a ordem jurídica não apresenta lacunas. 
 
Analogia 
Vem de uma situação igual, diferindo apenas nas partes e lugar. 
Não é bem vista pelo Direito Penal e pelo Direito Fiscal (advém do Direito 
Tributário). 
 
Noção geral de Analogia 
Conceito: é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não 
prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para outra hipótese 
fundamentalmente semelhante a não prevista. 
 
Procedimento analógico 
Apesar de constituir-seem uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, a 
analogia não converte o intérprete em um simples autômato que, de posse de um objeto, 
vai à procura de outro semelhante. De aplicação aparentemente simples, na realidade a 
analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento ético do aplicador 
do Direito. 
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Durante a busca do modelo jurídico, juízos de valor são. Sem eles, não seriam 
possíveis as constatações positivas ou negativas. Para se alcançar a certeza de que no 
caso “1” há a mesma razão que levou o legislador a disciplinar o caso “2”, torna-se 
indispensável à apreciação axiológica. Somente após o criterioso estudo, pode-se chegar 
à conclusão de que há semelhança de fato e identidade de razão entre o caso enfocado e 
o paradigma escolhido. 
Os casos, mais tecnicamente tratados por supostos e hipóteses das normas 
jurídicas, possuem um número variável de características. Para que se torne possível à 
aplicação da analogia, não basta que entre os casos comparados haja muitas 
características semelhantes. Normalmente, quanto maior o número de semelhanças, 
maior a probabilidade de aplicação. Pode ocorrer que dois casos comparados, previsto e 
o não previsto pelo legislador, tenham quatro características idênticas e se 
desassemelhem em apenas uma; ainda assim, a analogia não estará garantida, porque a 
razão que determinou a norma jurídica pode estar localizada nessa característica ímpar. 
 
Analogia e interpretação extensiva 
 Apesar de procedimentos distintos, a interpretação extensiva e a aplicação 
analógica da lei muitas vezes são confundidas. Na interpretação extensiva o caso é 
previsto pela lei diretamente, apenas com insuficiência verbal, já que a mens legis revela 
um alcance maior para o enunciado. A má redação do texto é uma das causas que 
podem levar a não correspondência entre as palavras da lei e o seu espírito. Nesse caso 
não se pode falar em lacuna. Existe apenas uma improbidade de linguagem. Para o 
procedimento analógico, a lacuna da lei é um pressuposto básico. O caso que se quer 
enquadrar na ordem jurídica não encontra solução nem na letra nem no espírito da lei. O 
aplicador do Direito enceta pesquisa na legislação a fim de focalizar um paradigma, um 
caso semelhante não previsto. Uma vez localizado, desde que a semelhança seja 
essencial e haja identidade de motivos, a solução do paradigma será aplicada ao caso 
não previsto em lei. 
 
FATO E ATO JURÍDICO 
 
 Fato Jurídico: é todo acontecimento natural ou humano e suscetível de produzir 
efeitos jurídicos. Os fatos jurídicos constituem gênero que inclui eventos puramente 
naturais (fato jurídico em sentido restrito – strictu sensu), e os atos humanos de que 
derivam efeitos jurídicos, quais sejam atos jurídicos e atos ilícitos (lato sensu). 
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Tal a classificação adotada pelo Código Civil ao considerar que, no ato jurídico ou 
ilícito, o efeito jurídico deriva da vontade que o ato ilícito independe da vontade do agente 
que, ao agir com dolo ou culpa e o ocasionar dano a outrem, ocasionará efeitos jurídicos 
que, em absoluto, desejou porque será sujeito às sanções legais. 
Observações: 
a) Fato e ato jurídico: gera, instigue ou modifica a relação jurídica. 
b) Strictu sensu: demanda da natureza, são restritos e estão acima do poder do 
homem. 
c) Exemplo de ato jurídico: negócio jurídico. 
d) Caso fortuito e força maior: advém da natureza. 
e) Princípios: festas em vias públicas com participação do Estado, por exemplo. 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
 
É importante entendermos que a Constituição é, por excelência, o instrumento que 
disciplina o poder do Estado, visto que cria os próprios elementos constitutivos deste, 
assim como dispõe sobre os limites e obrigações estatais. Sendo assim, vemos que a 
Constituição é o elemento crucial do Direito Público, pois este nada mais é do que o ramo 
de estudo que aborda a relação de poder soberano que o Estado exerce tanto no sentido 
vertical (em relação aos cidadãos, aos particulares), quanto no sentido horizontal (em 
relação aos outros Estados). Assim, podemos dizer que estudar a Constituição é estudar 
o próprio Estado, pois será ela, repete-se, quem dará os contornos e as possibilidades de 
exercício do poder estatal. 
Da perspectiva didática do ensino do Direito, o Direito Constitucional se conceitua 
como um ramo do Direito Público. 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO 
 
 O Direito Administrativo é o ramo do Direito relacionado à atuação estatal diante da 
população. 
 A Administração Pública, que constitui o Estado nas atividades públicas em seus 
direitos e deveres com os cidadãos, possui como princípios a legalidade, a 
impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. 
INTRODUÇÃO AO DIREITO II 11 
a) Impessoalidade: significa que todos os atos do agente público devem 
objetivar o interesse geral da população, e não os interesses do próprio 
agente. 
a) Moralidade: impinge que os atos da Administração Pública serão revestidos 
de moralidade, ou seja, obedecerá sempre a moral. 
b) Publicidade: institui que os atos da Administração Pública devem ser 
públicos, ou seja, toda a população deve ter acesso a estes atos. 
c) Eficiência: os órgãos públicos devem atender a população de forma célere e 
transparente. 
 
DIREITO FINANCEIRO 
 
É o ramo do Direito Público que disciplina a receita tributária, a receita pública e a 
despesa pública. 
Pode-se dizer também que o Direito Financeiro é o ramo do Direito que normatiza a 
atividade financeira do Estado, que desdobra em receita, despesa, orçamento e crédito 
público. 
 
DIREITO INTERNACIONAL 
 
Público: 
 É o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem 
a sociedade internacional. Estes atores, chamados sujeitos de direito internacional, são 
principalmente, os Estados nacionais, embora a prática e a doutrina reconheçam também 
outros atores, como as organizações internacionais. 
 
Privado: 
 É o conjunto de normas jurídicas criado por uma autoridade política autônoma (um 
Estado nacional ou uma província que disponha de uma ordem jurídica autônoma), com o 
propósito de resolver os conflitos de lei no espaço. 
 Em termos simples, o Direito Internacional Privado é um conjunto de regras de 
Direito interno que indica ao juiz local que a lei – se a do foro ou estrangeira; ou dentre 
duas estrangeiras – deverá ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha 
relação com mais de um país. 
INTRODUÇÃO AO DIREITO II 12 
DIREITO PENAL 
 
 Também chamado de Direito Criminal, é o ramo do Direito Público dedicado às 
normas emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da 
sociedade. 
 Visa proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito). 
No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa do bem jurídico 
“patrimônio”, no homicídio, há lesão ao valor jurídico “vida humana”; na coação, uma 
violação a liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens tutelados 
coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade. 
 O Direito Penal garante direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do 
Estado. 
 
DIREITO PROCESSUAL 
 
 É o ramo do Direito Público que contém o repositório de princípios e normas legais 
que regulam os procedimentos jurisdicionais, tendo como objetivo, administrar o direito. 
 Tal ramo estrutura os órgãos da justiça de modo a disciplinar à forma que devem 
ter os processos judiciais para serem processados pelo sistema jurídico. O Direito 
Processual dá, em outras palavras, as diretrizes, as instruçõesde um determinado direito. 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
Anotações das aulas. 
 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2013.