Reflexões sobre o direito das obrigações
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Reflexões sobre o direito das obrigações


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Com relação à novação o entendimento majoritário no sentido de ser a mesma incabível à espécie, em especial por que a novação não é só a substituição da dívida anterior; é a criação da dívida nova para o fim de extinguir a antiga, e admitir-se a novação é dar à obrigação natural os efeitos da obrigação civil.
Quanto à compensação, parece inquestionável que o credor da obrigação juridicamente inexigível não a pode opor ao devedor, sob pena, deste ser forçado indiretamente ao cumprimento.
Admite-se, ainda, por acordo entre as partes, a dação em pagamento para a extinção da obrigação judicialmente inexigível e, se ocorrer a evicção, renascerá uma obrigação de mesma espécie por força do art. 359 do Código Civil, que cogita em \u201cobrigação primitiva\u201d, sendo mantidas, portanto, as características desta.
Sílvio Venosa admite a novação em respeito à liberdade negocial das partes, que concordam em novar uma obrigação natural por outra civil. Questão igualmente controvertida em doutrina é a possibilidade de serem apostas a uma obrigação inexigível garantias pessoais (exemplo: fiança) ou garantias reais (por exemplo: penhor e hipoteca).
A partir do art. 824 do Código Civil se pode argumentar que, se a obrigação nula por incapacidade pessoal do devedor e a obrigação anulável são suscetíveis de fiança, também o será a obrigação inexigível.
Contra tal argumento, contudo, objeta-se que as obrigações anuláveis, que são afiançáveis, são sempre as civis, definidas na lei, e que tais garantias pressupõem uma obrigação primitiva exigível, o que não se verifica.
Da mesma forma, a obrigação nula por incapacidade da parte ou por defeito de forma não se converte em obrigação judicialmente inexigível, podendo o devedor que espontaneamente fez pagamento repetir o quanto foi pago. Somente a ratificação ou o atendimento à forma legal convertem tais obrigações de nulas em obrigações plenamente exigíveis.
Serpa Lopes faz distinção entre obrigações naturais de causa lícita (como a dívida prescrita) das obrigações naturais de causa ilícita (como por exemplo: dívida de jogo, aposta). As primeiras admitiam novação, fiança, penhora e hipoteca; já quanto as segundas só permitem a retenção do pagamento recebido.
Podemos concluir que atualmente as obrigações judicialmente inexigíveis são poucas numerosas e de efeitos bem reduzidos, ao contrário do que se verificou no Direito Romano. 
Além da dívida prescrita e dívida de jogo há outras hipóteses de obrigações naturais. Exemplos de novos casos seriam o pagamento do devedor incapaz, depois de se tornar capaz, ao fiador que por ele satisfez a dívida (art. 824 do C. C.) e o pagamento do devedor, que invocou a prescrição, ao fiador que cumpriu a obrigação, por não querer invoca-la.
Nesse sentido, antigo julgado do TJRS da 6ª Câmara Cível, Ap. Cível 587022880, Relator Des. Adroaldo Furtado Fabrício em 01/09/1987. Em verdade, acredita-se que em Roma além da possibilidade de soluti retentio no caso de pagamento espontâneo feito pelo devedor, admitia-se em alguns casos, a compensação entre uma obrigação natural e uma obrigação civil, além da novação e aposição de garantias pessoais e reais a uma obrigação natural (neste sentido reafirma Moreira Alves).
Originalmente Gaio em suas Institutas afirmava apenas duas fontes das obrigações: o contrato e o delito. Posteriormente reconheceu a terceira fonte como \u201cvárias figuras de causas\u201d.
Encontra-se nas Institutas de Justiniano uma classificação quadripartida a saber: contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos.
Pothier[13] retomou as quatro figuras romanas e, ainda acrescentou a quinta: a lei. Tal elaboração foi acolhida no Código Civil Francês de 1804, mas não escapou à crítica da doutrina daquele país.
Os demais Códigos Civis atualmente em vigor simplesmente silenciam sobre as fontes das obrigações. Mas a doutrina contemporânea acautela que a lei não deve ser tomada como a única fonte imediata, pois entre a norma e a obrigação está sempre um acontecimento e se ele é pressuposto (ou seja, suporte fático) da norma, então este é que será a fonte da obrigação correspondente.
E cogitar que toda e qualquer obrigação tem pressuposto normado é o mesmo que dizer que toda e qualquer obrigação há de nascer de uma situação fática juridicamente relevante.
O fortalecimento do direito obrigacional o Código Civil de 2002 pode ainda ser captado pela unificação das obrigações civis e comerciais, substituindo a obsoleta teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa (art. 966 do C. C.).
Supera-se, assim, a duplicidade de códigos e trouxe-se a unificação das obrigações pela adoção da teoria da empresa é um março alcançado pelo Código Civil Italiano de 1942 e uma tendência universal no Direito
Mas é equivocado acreditar que o Código Civil de 2002 não unificou o Direito Comercial e o Direito Civil. A autonomia do Direito Comercial é referida e explícita no art. 22, I na Constituição Federal Brasileira.
Mantém-se, então, o direito privado de forma bipartido, mas o Direito Comercial passa a delimitar-se do Direito Civil pela empresarialidade. E, além do Código Civil Brasileiro existem as relações do consumo baseadas em ofertas de produtos e serviços, não passam de obrigações de dar (produtos) e fazer (serviços) que recebem tratamento especializado em atenção ao dispositivo constitucional art. 5º, inciso XXXII da tutela ao consumidor.
Referências:
TEPEDINO, Gustavo (coordenador) Obrigações \u2013 Estudos na perspectiva civil-constitucional; In: CALIXTO, Marcelo Junqueira. Reflexões em torno do conceito da obrigação, seus elementos e suas fontes, pp;1-28. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005.
ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Volume 2. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 7. Ed. São Paulo: Editora Método, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações. 9. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
ALMEIDA, Washington Carlos. Direito Civil \u2013 Obrigações. Série Leituras Jurídicas \u2013 Provas e Concursos. 2. Ed. São Paulo: Editora Atlas.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações (Parte Geral) volume 5. 5. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
[1]Obligatio est juris vinculum adstringimur alicujus solvendae - Definição romana de obrigação, constante das Institutas. A obrigação é um vínculo de direito, pela qual somos constrangidos com a necessidade de pagar ou cumprir alguma coisa.
[2] Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979) foi um jurista, filósofo, matemático e escritor brasileiro. Publicou mais de trezentas obras no Brasil e no exterior. Autor de livros nos campos da Matemática e das Ciências Sociais como Sociologia, Psicologia, Política, Poesia, Filosofia e, sobretudo, Direito, tem obras publicadas em português, alemão, francês, espanhol e italiano. É considerado o parecerista mais citado na jurisprudência brasileira. Sua biblioteca pessoal (16.000 volumes e fichário) que atualmente integra o acervo do Supremo Tribunal Federal. Paulatinamente, desde a década de 1990, suas obras estão sendo atualizadas e retornando ao mercado editorial brasileiro, através de várias editoras. 
[3] Orlando Gomes (1909-1988) foi jurista brasileiro e autor de várias obras jurídicas. Professor de Direito da UFBA. Foi membro da Academia de Letras da Bahia, tendo sido eleito no ano de 1968. Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra (1982).
[4] Nelson Rosenvald é procurador de justiça do Ministério Público de Minas Gerais e Professor de Direito Civil, autor de livros jurídicos, professor de Direito Civil do Curso Satelitário Damásio de Jesus. É ainda congressista e seminarista. Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Mestre em Direito Civil pela PUC-SP.
É brilhante doutrinador com várias publicações relevantes como: \u201cDignidade humana e boa-fé no Código Civil\u201d; Em parceria com Cristiano Chaves Farias \u201cTeoria Geral do Direito Civil\u201d, \u201cDireitos das Obrigações\u201d e \u201cDireitos Reais\u201d.
[5] Clóvis Veríssimo