Serie Carreiras Federais - Processo Penal - Abade, Denise Neves 2014

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DisciplinaDireito Processual Penal I18.752 materiais138.640 seguidores
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de jurisdição ou reserva absoluta de jurisdição, que consiste na exigência de autorização judicial prévia para a restrição e supressão de determinado direito constitucional. Tratase do \u201cmonopólio da primeira palavra\u201d ou \u201cmonopólio do juiz\u201d,5 pelo qual, em certos casos de apreciação de restrição de direitos, a jurisdição deve dar não somente a última palavra (avaliando se a restrição foi legítima ou se houve dano a ser reparado), mas também a primeira palavra (autorizando ou negando).
 A CF/1988 adotou a garantia da reserva absoluta de jurisdição, ao dispor que determinados atos de grave intervenção em direitos individuais somente podem ser deferidos pelo Poder Judiciário, com a exclusão de todas as demais autoridades públicas.
 De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a garantia constitucional da reserva da jurisdição incide sobre:
 (i)   busca domiciliar (CF, art. 5.º, XI);
 (ii)   interceptação telefônica (CF, art. 5.º, XII);
 (iii)   decretação da prisão criminal, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5.º, LXI \u2013 conferir no Mandado de Segurança 23.639/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16.02.2001).
 Para o STF, nesses casos \u201cassiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado\u201d (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ 12.05.2000, grifo da autora).
 Por sua vez, não há reserva de jurisdição na ruptura ou transferência de sigilos bancário, fiscal e de registros telefônicos, pois, no teor da CF/1988, essas podem ser também determinadas por Comissão Parlamentar de Inquérito (MS 23.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.05.2000, Plenário, DJ 15.09.2000).
 Nos casos de reconhecimento da reserva de jurisdição, não pode a ordem judicial ser substituída por ordens de CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), Ministério Público ou órgãos do Poder Executivo, como a Polícia Federal.
 
 
 
 
 
 
 		
 Cláusula constitucional de reserva de jurisdição
 
 		
 \u2022 Busca domiciliar (art. 5.º, XI);
 \u2022 Interceptação de comunicações telefônicas (art. 5.º, XII);
 \u2022 Prisão criminal, fora os casos de flagrante penal.
 
 
 
 8.9.12.1. Interceptação de comunicações telegráficas e telefônicas e quebra de sigilo de dados
 A inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas constitui reflexo do direito à intimidade, tendo sido expressamente previsto no inciso XII do art. 5.º da Carta Constitucional, verbis: \u201cXII \u2013 é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal\u201d.
 Na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, a CF/1988 prevê a possibilidade de o sigilo ser quebrado por (i) ordem judicial, (ii) para fins de investigação criminal ou, com a ação penal em curso, (iii) para fins de instrução processual penal.
 Quanto ao sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas (obsoleto no século XXI), cabe lembrar que o direito à privacidade do conteúdo tanto da comunicação epistolar quanto da telegráfica não é absoluto, aplicando-se o critério da proporcionalidade no caso concreto. No caso do sigilo de correspondência, o STF considerou recepcionado pela CF/1988 o art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984), que autoriza o direito do diretor do estabelecimento prisional de violar correspondência encaminhada ou dirigida aos presos. Para o Min. Celso de Melo, a \u201cinviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas\u201d (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.03.1994, Primeira Turma, DJ 24.06.1994). Não há reserva de jurisdição, pois a autoridade administrativa pode violar o sigilo de correspondência, na visão do STF.
 Há duas outras categorias de sigilo: o sigilo de dados e sigilo das comunicações (telefônicas e telegráficas), que não se confundem entre si, por possuírem âmbitos de proteção diferentes.
 Os dados são informações estáticas, protegidos pelo inciso X da CF (\u201csão invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação\u201d). Já as comunicações são informações dinâmicas e sob proteção do inciso XII. A distinção é relevante, uma vez que os critérios de ponderação e eventual afastamento da inviolabilidade das comunicações (XII) são mais detalhados e rigorosos.
 Nessa linha, o STF já decidiu que a apreensão física de computador que armazena dados não configura quebra de sigilo de comunicação de dados, uma vez que a proteção dos dados é diferente \u201cda comunicação de dados\u201d (ver \u201cJurisprudência\u201d adiante).
 Por outro lado, o STF aceita que a interceptação prevista no que tange à comunicação telefônica seja também estendida para incluir a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza que seja feita por meio de telefonia estática ou móvel.
 Por esse motivo, a Lei de Interceptação (Lei 9.296/1996) determina que o disposto na lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informações e telemática.
 A doutrina observa cinco tipos de interferência no sigilo das comunicações:
 a) Interceptação telefônica \u2013 é a captação de conversa por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores. A autorização da interceptação constitui cláusula de reserva de jurisdição, necessitando de prévia autorização judicial, nos termos da Lei 9.296/1996;
 b) Escuta telefônica \u2013 captação de conversa por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Por entendimento jurisprudencial dominante, não necessita de prévia autorização judicial (STF: \u201cÉ lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último\u201d);
 c) Interceptação ambiental \u2013 captação da conversa por terceiro que está no mesmo ambiente dos interlocutores sem o conhecimento deles;
 d) Escuta ou captação ambiental (expressamente prevista no art. 3.o da Lei 12.850, de 02.08.2013) \u2013 captação da conversa por terceiro que está no mesmo ambiente dos interlocutores com consentimento de um deles;
 e) Gravação clandestina \u2013 gravação, por um dos interlocutores, da própria conversa, pelo seu telefone ou utilizando um gravador.
 Novamente, cabe lembrar que o sigilo das comunicações telefônicas é inviolável, a menos que sua quebra seja determinada por ordem judicial com a finalidade de instruir processo penal ou para investigação criminal. A Lei 9.296/1996 regulamentou o tema.
 A interceptação telefônica depende dos seguintes requisitos para ser válida:
 a) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (art. 2.º, I, Lei 9.296/1996);
 b) deve ser o único meio de prova disponível (art. 2.º, II, Lei 9.296/1996);
 c) investigado deve ser punido com reclusão (art. 2.º, III, Lei 9.296/1996);
 d) somente pode ser determinada por autorização judicial (art. 3.º, Lei 9.296/1996).
 Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (6.ª Turma) decidiu que o mero encaminhamento de Relatório de Inteligência Financeira pelo Coaf \u2013 Conselho de Controle de Atividades Financeiras \u2013 ao Ministério Público, retratando \u201coperação atípica\u201d, não poderia fundamentar