Serie Carreiras Federais - Processo Penal - Abade, Denise Neves 2014

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DisciplinaDireito Processual Penal I18.808 materiais138.984 seguidores
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a acusação, mas também combater os que prejudicam à defesa ou ao Juízo, pois a declaração posterior da nulidade (até mesmo em revisão criminal ou habeas corpus) pode implicar o reconhecimento de prescrição e extinção da punibilidade. Por exemplo, uma decisão de 1.º grau nula que prejudique a defesa deve ser combatida inclusive pelo Ministério Público, pois o reconhecimento tardio dessa nulidade (perante um Tribunal) pode ser fatal para a pretensão punitiva da sociedade (o que não ocorre no processo civil, no qual a parte não será prejudicada pela prescrição gerada por um erro do juízo).
 O princípio do interesse também é interpretado para exigir que o prejuízo alegado tenha influenciado no resultado da demanda processual penal: não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566, CPP).
 14.4. Instrumentalidade das formas e a convalidação
 O princípio da instrumentalidade das formas consiste no reconhecimento que os atos e procedimentos no processo penal devem ser interpretados como meros meios para a correta aplicação da lei penal, mas que deve levar em consideração os direitos do acusado e os direitos da vítima (na ação penal pública, atua o Ministério Público na defesa do direito à verdade e justiça da vítima e da sociedade). A Lei 9.099/1995 acatou expressamente esse princípio, ao dispor que \u201cOs atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados (...)\u201d.
 Nessa linha, o processo penal brasileiro adota o princípio da conservação, pelo qual os atos processuais independentes da nulidade não são atingidos. Também é importante que se mencione o princípio da permanência ou da exigência de declaração judicial, pelo qual o ato nulo produz efeito até a declaração judicial de nulidade.
 A instrumentalidade das formas não pode, contudo, servir de escudo para nulidades que vulnerem os direitos das partes ou do devido processo legal.
 Consequência da aceitação da instrumentalidade das formas no processo penal brasileiro é a possibilidade de convalidação das nulidades relativas. A convalidação consiste na aceitação dos efeitos de ato contendo vício (i) pela ausência de prejuízo efetivo às partes e ao processo ou (ii) pela perda do momento de alegação do vício (preclusão). O art. 572, CPP, expressamente prevê a convalidação, ao dispor que o ato processual deve ser aproveitado caso determinadas nulidades sejam sanadas.
 De fato, as nulidades nos casos do art. 564, Ill, \u201cd\u201d (\u201ca intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública\u201d); \u201ce\u201d, segunda parte (\u201cos prazos concedidos à acusação e à defesa\u201d), \u201cg\u201d (\u201ca intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia\u201d) e \u201ch\u201d (\u201ca intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei\u201d); e IV (por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato), serão consideradas sanadas na ocorrência das seguintes hipóteses: (i) se não forem arguidas, em tempo oportuno; (ii) se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; e (iii) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
 A arguição em tempo oportuno da nulidade é feita de acordo com a previsão do art. 571 do CPP, com adaptações oriundas de minirreformas, a saber:
 (i) as referentes a instrução criminal dos processos da competência do júri, até o término dos debates orais ou com a apresentação das alegações escritas (art. 411, CPP);
 (ii) as da instrução criminal do rito comum ordinário, no máximo até a apresentação das alegações finais (art. 404, CPP); no rito comum sumário, até as alegações orais (art. 534, CPP) e no rito sumaríssimo das infrações penais de menor potencial ofensivo, até os debates orais (Lei 9.099/1995, art. 81);
 (iii) nos processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, até as alegações escritas (Lei 8.038/1990);
 (iv) nos de competência dos Tribunais de Justiça, Regionais Federais e Regionais Eleitorais, até as alegações finais, com base nos regimentos internos.
 No tocante às nulidades ocorridas em sessão de j. Tribunais (análise de recursos) ou em Plenário do Tribunal do Júri, devem ser alegadas logo após a ocorrência.
 Além da preclusão, outra hipótese de convalidação é a aplicação analógica do art. 249, § 2.º, do CPC, que dispõe que, \u201cquando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta\u201d.
 "Contudo, ainda que não fosse por tal motivo \u2013 e eventualmente admitindo-se possível omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato nas buscas domiciliares (CPP, art. 564, IV) \u2013, não houve arguição da alegada nulidade em tempo oportuno (CPP, arts. 571, II, e 572, I), ocasionando a preclusão\u201d (HC 91.350, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2008, Segunda Turma, DJE 29.08.2008).
 14.5. O princípio da causalidade, decretação da nulidade e a Súmula 160 do STF
 Os efeitos da decretação da nulidade são regidos pelo princípio da causalidade, que consiste no reconhecimento da nulidade do ato viciado e também dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. Cabe ao juízo que pronunciar a nulidade do ato a enumeração dos demais atos atingidos (art. 573, § 2.º, CPP).
 A decretação da nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo a favor da defesa, inclusive ex officio ou em sede de revisão criminal ou habeas corpus. Já a nulidade relativa, como vimos supra, é passível de convalidação.
 Em uma fissura na teoria geral do processo, porém, caso a nulidade absoluta tenha beneficiado a defesa até a sentença, a acusação deve argui-la expressamente, sob pena de convalidação (salvo nos casos de recurso de ofício). É caso, então, de convalidação de ato inexistente, por exemplo, no caso de absolvição por juiz absolutamente incompetente (ex.: juiz de direito absolve prefeito \u2013 que deveria ter sido julgado no TJ e a acusação não pugna por essa preliminar no seu recurso). A Súmula 160 do STF dispõe que \u201cÉ nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício\u201d. Entende-se que se tal declaração de nulidade poderia levar à imposição de nova sentença mais gravosa do que a nula, ocasionando a proibida reformatio in pejus indireta.
 Finalmente, após o trânsito em julgado, só pode ser reconhecida nulidade que favoreça a defesa, que pode utilizar a revisão criminal e ainda o habeas corpus, institutos vedados à acusação.
 14.6. Nulidade por vício na fase pré-processual (inquérito policial)
 Tradicionalmente, os vícios no inquérito policial não contaminam o processo penal subsequente, uma vez que o inquérito é peça dispensável e a condenação, obviamente, não pode ser amparada exclusivamente naquilo coligido pela autoridade policial.
 As provas irrepetíveis ilegítimas não podem, porém, ser utilizadas na persecução, por exemplo, a interceptação telefônica feita ao arrepio da Constituição e da lei.
 Mesmo a instauração e coleta de provas repetíveis por autoridade policial pode gerar nulidade insanável. É o caso da instauração e condução de inquérito sem observância do foro por prerrogativa de função do investigado. Por exemplo, a Polícia Federal e a Procuradoria da República (trâmite direto do inquérito policial) investigam prefeito por crime federal, desrespeitando a competência do TRF respectivo e a atribuição da Procuradoria Regional da República (promotor natural). A jurisprudência do STF, STJ e TSE consideram tais provas nulas. Nesse sentido, decidiu o STF que \u201cA inobservância da prerrogativa de