ANOTAÇÕES DE Penal III

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Resumo elaborado por Jefferson N Silva – Professor Gustavo Britta Scandelari 
Jeffe.n.silva@gmail.com 
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Resumo 
PENAL 3 
 
1. Ciências criminais 
Grande grupo de disciplinas do direito penal, divididas em dois subgrupos: 
1.1 Sociopolíticas; 
Política criminal; bitiológia; penológia; criminologia; psiquiatria forense entre 
outros. 
1.2 Dogmáticas 
Direito Penal e Direito processual penal. 
Direito penal se divide em quatro partes: 
Direito penal I = Teoria da Lei penal 
Direito Penal II = Teoria do Crime Parte Geral 
Direito Penal III = Teoria da Pena 
Direito Penal IV = Crimes em espécie Parte especial 
 
 Teoria da pena é designada à dosimetria, podemos chamar penal três 
de teoria geral da pena, pois aborda mais do que dosimetria; essa teoria 
também é conhecida como teoria da reação penal, teoria das consequências 
jurídicas do delito, teoria dos efeitos penais, teoria da sanção penal entre 
outros. 
- Pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica 
alguma infração penal; quando o agente comete um fato típico, antijurídico e 
culpável. 
 Toda forma de prisão que ocorre durante a investigação ou o processo 
não é pena e sim prisão processual; 
 Nem toda a pena é prisão; existem as penas de multas e alternativas. 
 Pena de multa não se confunde com fiança; é um instituto processual, 
quando a pessoa é presa processualmente, denominada de afiançável, 
ele pode pagar certa quantia para o Estado para que responda em 
liberdade, porém este dinheiro não é do Estado e sim do acusado, pois 
 
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se no final do processo ser provado sua inocência o Estado devolve o 
dinheiro para a pessoa. 
 
História da Pena 
 Antiguidade; 
 A história da pena se confunde com a história da humanidade, iniciada 
no ano 4 mil antes de cristo e terminada no ano 476 d. c. com a queda do 
império romano ocidental. 
 Naquela época os registros indicam dois tipos de punições 
preponderantes, as penas de perda da paz e vinganças de sangue; sendo as 
primeiras normalmente aplicadas a membros da própria tribo, uma pena menos 
grave, é do consenso acadêmico que naquela época uma pessoa não 
sobreviveria fora de sua tribo, não sabendo onde achar abrigo ou comida ou 
desempenhar as tarefas necessárias a vida, e a perda da paz era a 
segregação forçada deste sujeito da convivência da sua tribo e de qualquer 
outra, sendo esta pessoa abandonada em um lugar que não conhecia e 
condenada a viver sozinha em via de regra esta pessoa morreria; já a segunda 
de sangue era destinada as pessoas de outras tribos, esta pena consistia na 
morte e, quando não, em mutilações e outros tipos de danos corporais, as 
vinganças de sangue não seguiam nenhum tipo de lógica, padrão ou algum 
tipo de código se um membro de alguma tribo praticasse alguma ofensa a outra 
tribo ele poderia sofrer alguma ofensa como vingança de sangue ou alguém de 
sua família poderia receber está vingança, isto se tornou comum e por muito 
tempo teve ataques que dizimava famílias inteiras como vingança, es que em 
alguma média da antiguidade localizaram registros que indicavam uma 
preocupação com a dizimação de tribos e famílias ou linhagens inteiras e ao 
mesmo tempo aumento de penas menos graves como banimento e expulsão, 
compreendeu-se que as penas violentas produziam conflitos sem fundamentos 
entre as tribos. Foi nesta época que se convencionou chamar de época da 
vingança limitada que se identificou um texto favorável para a criação da 
primeira consolidação de leis escritas da humanidade, o código de Hamurabi, 
que se estima ter vigorado entre os anos 2250 a. c. a 1700 a. c. 
 
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Hamurabi era o nome do sexto rei da primeira dinastia da babilônia, e foi 
durante seu reinado que se formulou o código de Hamurabi que contem, ou 
continha, 282 artigos. 
 Foi neste código que se teve a lei de talião (IUS TALIONIS ou LEX 
TALIONIS – (TALIS = Tal ou Idêntico) no código de Hamurabi era um principio, 
um critério, sentido, primeira vez que se localizou o “Principio da 
proporcionalidade” = deduzido do raciocínio empregado em quase todos os 
dispositivos de feição penal do código da Hamurabi. (olho por olho, dente por 
dente). 
 Em seu espirito ainda havia antiguidade, por isso as penas principais 
eram as mais cruéis. 
 Mesmo com o código de Hamurabi o mundo das penas era preocupante, 
pois não havia instabilidade, pois não havia todas as penas possíveis, não 
possua princípios como Legalidade ou qualquer outro. 
 
 1000 a.c. a 146 d. c. GRÉCIA ANTIGA; 
 Foi aqui que surgiu a figura da prisão, e está prisão não era uma pena e 
sim uma forma de preservação da integridade física do acusado para que 
depois ele recebesse a pena; sendo ainda penas de mutilações e morte, tendo 
a prisão apenas um caráter de deposito de gente, uma antessala para o 
castigo, porém é aqui que podemos a começar a falar de finalidade da pena, 
antes apenas com o sentido de EXPIAÇÃO, significando: purificar, reparar, 
mas aqui está expiação era por meio da dar, na melhor das hipóteses, pois na 
maioria das vezes era apenas através da extinção física do condenado, ou 
seja, a morte. 
 Foi também na Grécia antiga que surge a figura da prisão civil, mas isso 
no final dela, naquela época o credor tinha o direito conhecido e reforçado pelo 
Estado de poder usar seu devedor como escravo por tempo que achasse que 
seria o bastante para pagar a divida. 
 
ROMA ANTIGA – 700 a. c. 
 Praticamente tudo que temos de direito privado derivou do direito 
romano; 
 
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 - Os romanos foram os gigantes do direito civil, mas pigmeus do direito 
penal, pois tudo que inovaram no direito civil eles deixaram de fazer no direito 
penal, deixando praticamente do mesmo jeito que estava na Grécia, ou seja, 
podemos estudar o direito romano praticamente igual o da Grécia, com a única 
diferença de que foi na Roma que se teve o indicio de um desenvolvimento de 
uma estrutura penitenciária, inicio de uma preocupação com estabelecimentos 
próprios destinados a serem ocupados por acusados ou condenados por 
crimes. 
 Sendo na utilizados como conventos abandonados ou qualquer casa 
velha, ou seja, estruturas que não foram pensadas para ser penitenciarias, por 
fim perseverou a diferença de pena e castigo até a queda do império romano 
com a invasão dos bárbaros e a queda do império romano. 
 
Idade média; 
 
 473 d. c. a - Tomada de Constantinopla, a prisão aqui ainda era vista 
como um módulo de pura detenção para que o sujeito recebesse uma pena, 
durante a idade media, no entanto, é que se inicia um processo muito tímido de 
transformação em pena, foi o aperfeiçoamento com a preocupação, que 
aparecia na Roma antiga, se antigamente, usava-se os lugares abandonados, 
na idade média houve um institucionalização da necessidade de criação de 
estruturas penitenciarias, estruturas projetas para serem prisões – prisões de 
Estado -. Torre de Londres podendo ser a primeira prisão de Estado, a outra foi 
a Bastilha na França. Porém não ofereciam condições dignas para quem lá se 
acomodassem, a maioria desses lugares eram nos subterrâneos, calabouços, 
estes lugares eram regidos por representantes do poder eclesiásticos, clérigos 
comandavam estas instituições – Nilo batista = Servidor da igreja tinha por 
obrigação de dizer de Vá em Paz, quando adentrassem nesses calabouços, 
ditos como formulaspara quem iria entrar naqueles calabouços, ou seja, 
entrariam, mas não sairiam -. 
 Está primeira característica importante da idade media nos permitem a 
fazer um contraponto na evolução da pena: 
 Até o inicio da idade média a pena tinha a caraterística da vingança, e 
esta não era controlada por ninguém, a vingança era de quem quisesse, sendo 
 
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aplicada como quisessem, como a vingança de sangue, o contra ponto é que 
aqui, na média idade media, com a criação de estabelecimentos como a prisão 
do Estado, estabelecimento criados para serem prisões, e as penas partindo 
exclusivamente dos poderes constituído temos o contraponto de pena 
particular e pena oficial, isso que representa a preocupação de institucionalizar 
= o poder o controle na aplicação da pena. 
 Segunda característica importante: (séc. XIII). A influencia eclesiástica 
no controle politico, naquela época, não só dos bens matérias, mas também 
nas convicções das massas, estava na mão da igreja, como o direito canônico, 
os padres poderiam ser chamados de carcereiros, nada mais normal que deste 
movimento surgisse a inquisição, autoridade máxima, o estabelecimento do 
que viria ser crime, estabelecimento do que viria ser as penitencias de cada 
crime e também na investigação, julgamento e na execução destas penitencias 
. 
- Unificaram de modo absolutamente estreito as noções, de um lado pecado, 
crime, e de outro penitencia e pena. 
- Primeira entidade que se preocupou em sistematizar os procedimentos 
penais, como apurações, processos e condenações. 
 - Pena mais comum = Pena de morte 
- Finalidade da pena = Não havia nenhuma finalidade de pena a longo prazo, 
sendo então apenas o encarceramento da pessoa, pois a finalidade ocorria 
depois. 
 
 
Modernidade; 
 1473. Até o marco do iluminismo, revolução francesa em 1789. 
 
 Marco importante está no contexto das guerras religiosas, essas guerras 
geravam muitos dispêndios, mortes. 
 O Estado investia de mais, quando o Estado cuida demais de um lado 
esquece-se de outro e quando havia essas guerras aconteceu a miséria, um 
número imenso de pessoas sem assistência do Estado, o que produzia um 
aumento da criminalidade em terra. 
 
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 Chegou um momento que o Estado não tinha mais poder de fiscalizar ou 
conter os crimes. 
 Um grupo de padres, Séc. XVII, da Inglaterra, formularam a ideia de 
instituições de correção. Por meio do trabalho a pessoa poderia de uma só vez 
se reformar aperfeiçoando a si própria e aliviar a sua pobreza, pois estas 
instituições conferiam abrigo e alimentação. Praticamente um século depois 
surge a obra “dos delitos e das penas” – Beccaria- 1764. 
 Principio da Secularização: Ou principio da Laicização, uma separação, 
inicialmente politica, mas depois fundamental entre o poder estatal e o 
poder eclesiástico. 
 
- Não punir alguém pelo que ele é, e sim pelo que ele fez. (ideia mais 
importante). 
 
Séc. XVIII – Brasil colônia – 
 Primeira codificação criminal do nosso país 1830, código criminal do 
império, prevendo penas de morte, banimento, açoites e outras coisas 
legais deste tipo hahaha. 
 
 
 
 
Contemporaneidade no Brasil; 
B) Código penal 32 a 99. 
 - Código penal promulgado em 1940, pensado na década de 30. 
 - Houve em 1984, duas importantíssimas leis, 1. Lei 7209/81, reforma 
geral do código penal, 2. Lei 7210/84, lei de execução penal (LEP), após um 
outro marco importante foi o movimento de Lei e ordem, diz que este 
movimento foi copiado de Nova York, para que com base nele fundamentar a 
lei dos crimes hediondos Lei 8072/90. Depois a Lei 9714/98 que reformou o 
sistema de penas alternativas. 
- Direito penal, especificamente a teoria da pena, está em crise, relativamente a 
finalidade da pena. 
 (trecho de Foucault foi lido nesta parte). 
 
 
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Teoria Absoluta. 
 
 Preocupação exclusiva com o passado: Pois procura justificar a 
existência da pena com base, somente no que aconteceu, e em nenhum 
momento diz qual o tipo de proveito que a pena pode trazer para a 
sociedade ou para quem a cumpre. 
 Pressuposto metafisico; 
 Partem da concepção de justiça enquanto igualdade, ou seja, ao mal do 
crime o mal da pena, tendo origem na ideia do talião. 
 Não se pune para que algo ocorra, mas sim porque o crime foi cometido. 
É muito criticada por não ter fundamento racional, por não buscar um fim de 
pacificação social ou redução da violência, assemelhando-se com a vingança. 
 
A grande vantagem dessa concepção é trazer limite relacionado ao fato 
para a punição, pois a sanção quer compensar o mal causado, não pode ir 
além dele, o que é motivo de elogio por parte dos doutrinadores. A ideia de 
justiça enquanto equilíbrio é aceta pelo contexto cultural ocidental, o que 
ratifica a aceitação da presente teoria também no ideário popular.1 
 
 
PUNITUR QUIER PECCATUM EST 
 
 Surge em meados do séc. 16 e 17 junto com os contratualistas, Locke, 
Hobbes e Rousseau. 
 A pena servia como garantia do bem comum, propriedade, vida e outras 
coisas. 
 A retribuição era tida como: retribuição do mal pelo mal (teoria retributiva 
ou retribucionista). 
 O raciocínio de retribuição é compatível com a máxima punir porque 
pecou: Houve o pecado / crime, e isso é por si só a calça para ser punido, 
deve-se retribuir o mal com outro mal. 
 Essa teoria foi criada com base em dois filósofos: 
 
1 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do direito: Direito penal, 7° ed. São 
Paulo. Premier máxima, 2008. Pg. 131. 
 
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 Emanuel Kant e Heggel; 
Imperativo categórico: “Ordem natural auto suficiente inquestionável, é algo 
que sempre existiu e sempre vai existir”, para Kant algumas lei eram 
imperativos categóricos, todas as leis de caráter penal era para ele imperativos 
categóricos. 
 Kant ao dizer que a lei era uma ordem natural e inquestionável, ou sejam 
que a lei penal era um imperativo categórico, afirmava que o fundamento da lei 
penal era de ordem moral, pois era algo que existia antes da própria civilização, 
ou seja, aquilo que é errado sempre foi errado e sempre será, e é com base 
nisso que o crime deve ser punido. Esta teoria de kant é conhecida como 
Teoria da retribuição ética. 
“Quando a justiça é desconhecida, os homens não têm razão de ser sobre a 
terra”. 
 A teoria da retribuição lógico – jurídica, assim é conhecida a teoria de 
Heggel, ele não se socorria de preceitos morais, o raciocínio dele era mais 
cartesiano, mais lógico, sistemático: 
 Em toda sociedade justa prevalece a vontade geral, e nesta, a vontade 
geral corresponde a afirmação do direito, e por tanto essa é uma vontade 
racional; no entanto, nesta sociedade ideal, que é a sociedade justa, pode 
existir uma vontade “particular” que seja contraria ao direito, um crime, esta 
vontade particular na medida que é contrária ao direito ela é irracional, e tem 
como consequência uma pena. 
 A pena para Heggel vem como uma solução para esta equação, ou seja, 
só surge quando alguém nega o direito. A pena vem como uma afirmação do 
direito, pois ela nega o que (quem) nega o direito. 
 
 Atualmente a noção moderna da teoria absoluta foi defendida por 
“Josep Bettiol”, tentou explicaresta teoria de uma forma que essa teoria 
pudesse ser aproveitada hoje. 
 
 Atualmente a retribuição do mal pelo mal causado, como uma pena, 
deveria ser chamada de compensação de culpabilidade, não se podendo mais 
falar em pecado e exigindo-se do Estado uma proporção entre essa pena e o 
grau de culpabilidade do agente. 
 
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Teoria Relativa 
PUNITUR UT NE PECCETUR 
 “Punir para que não peque” 
 
... dava0se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de 
prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser 
aplicada. Feurebach, pai do direito moderno e precursor do positivismo, 
entendia que a finalidade do Estado é a convivência humana de acordo com 
o direito. Sendo o crime a violação do Direito, o estado deve impedi-lo por 
meio de coação psíquica (intimidação) ou física (agressão). A pena é 
intimidação para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o 
criminoso, ao ser imposta no caso concreto. Jeremias Bentham dizia que a 
pena é um mal tanto para o individuo, que a ela é submetido, quanto para a 
sociedade, que se vê privaa de um elemento que lhe pertence, mas que se 
justifica pela utilidade. O fim da pena é a prevenção particular, ao impedir 
que o delinquente pratique novos crime, intimando-o e corrigindo-o.2 
 
 Na teoria Absoluta, a teoria é do passado, PUNIR PORQUE PECOU, 
aqui a teoria se preocupa com o futuro, PUNIR PARA QUE. 
 Finalidade relativa ao Estado, quando você pune alguém você quer que 
as outras pessoas tomem como exemplo e não cometam crime. 
 O Contexto é do iluminismo garantias públicas, direitos do cidadão e 
vários tipos de liberdades já eram defendidas por toda a população; dentro 
deste contexto, teve grande influência o principio da Secularização; Visou 
cancelar o pressuposto metafisico, afastando este moralismo da punição, do 
mal pelo mal, inseriu-se na finalidade da pena a PREVENÇÃO, por isso que o 
nome mais popular da teoria relativa é teoria preventiva da pena. 
 Filósofos: Feuerbach e Fran Von Liszt 
 
Feuerbach: Coação psicológica: Previnir mais eficazmente os outros crimes, 
elaborando uma pena que para que aquele que pretendesse praticar aquele 
crime, um prejuízo maior do que o beneficio que ele teria com a prática do 
crime; a pena deveria ser de um tipo tal que incutiste no raciocínio da pessoa a 
“conclusão de que não vale a pena”. 
 Visa atuar em toda a coletividade, esta mensagem que ele queria 
distribuir tinha como destinatário: toda a cidade. 
Von Liszt: Teoria da Classificação do sujeito criminoso: Toda a pessoa 
representava, para Liszt, um perigoso social, sendo este perigo graduável, em 
 
2 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, renato N. Manual de Direito Penal; Parte Geral Arts. 
1° ao 120 do CP. 24 ed. Atlas, 2007. Pg.245. 
 
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via de regra o perigo era irrelevante, mas aqueles que apresentavam um perigo 
relevante: Poderia ver os criminosos que eram corrigíveis e intimidável, e esses 
deveriam ser ressocializados pela pena, e de outro lado os incorrigíveis e não 
intimidáveis e todos eles deveriam ser neutralizados, sendo esta neutralização 
pelo tempo de duração da pena = prisão. 
 Teoria relativa procurava ser útil e é por isso que ela ficou conhecida 
como teoria utilitarista a pena na teoria relativa, não visava ser um fim 
em si mesma como na teoria absoluta que se aplicava quando se 
realizava o crime e não se falava mais nisso, aqui ela procurava ser um 
instrumento de proveito social. 
 
Finalidade de Prevenção Geral = Feuerbach 
 Coletiva 
Finalidade de Prevenção Especifica = Liszt 
 Individual 
Todas as penas aqui, nesta teoria, tem finalidade Geral e Especifica. 
 
Prevenção Geral Positiva: (integradora ou ampla), Visava produzir na 
sociedade os seguintes resultados: Reforço de confiança no Estado, 
Lembrança de respeito a lei e aprendizagem da consequência que advém de 
um ato proibido. 
 Visa afirmar determinadas situações na sociedade; 
 Visa enfatizar algo que já existe. 
Prevenção Geral Negativa: Visa à intimidação da sociedade pela 
exemplaridade da punição; 
Prevenção Especial Positiva (integradora ou ampla); Destinada ao sujeito, e 
visa a sua ressocialização, a sua reeducação, em linhas gerais visa à correção 
do réu. 
Prevenção Especial Negativa: Visava à neutralização pelo tempo da pena, 
evitava com que o criminoso, que não tem correção, de praticar um crime 
contra a sociedade, pelo menos no tempo que estará preso. 
 
Criticas feita, pelos filósofos partidários absolutistas. 
 
 
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Kant: Na época de Kant já se falavam nessas prevenções e kant pode critica-
las: E, disse que a pena nunca pode se preocupar com o virá depois dela, mas 
somente com o que houve antes, porque se você emprestar a pena qualquer 
utilidade que seja para o futuro você estará utilizando a pessoa que é 
destinatária daquela pena como um mero instrumento para a consecução de 
fins públicos: Utilizar a pena para prevenir outros crimes é diminuir a dignidade 
da pessoa que recebe esta pena. Pois a obrigação de conter a criminalidade é 
só do Estado, logo não pode sacrificar a integridade física da pessoa para 
conter, por medo na sociedade. Ou seja, para Kant dar a pena um finalidade 
significa o próprio direito de designar a própria pena. 
Heggel: Falava mais da Prevenção geral negativa da pena: Você aplicar uma 
pena a uma pessoa visando a intimidação da sociedade constitui “uma ameaça 
ao homem tal qual se ameaça um cachorro com o bastão e um homem não 
pode ser tratado como um cachorro”. Se a finalidade da pena é a intimidação 
então, em tese, não a limites a gravidade desta pena. 
- pode legitimar as penas desproporcionais. 
Critica feita por Felipe DERAIOLE  
 A finalidade de intimidação por si só é manifestamente ineficaz, porque 
se produzisse um mínimo efeito se quer cada vez que fosse aplicada reduziria 
a criminalidade e isso não ocorre. 
 
 Outras criticas: 
À função de ressocialização da pena: 
1. Durkheim; para Durkeim a sociedade possui o que ele chamava de 
fato “criminogeno” significa que o crime em si é uma característica 
indissociável da sociedade: Sempre existiu e sempre vai existir: 
 Por que ressocializar se é a própria sociedade que produz o criminoso? 
2. Criminologia crítica – Juarez Cirino dos Santos; A finalidade da pena 
seria apenas a manutenção do poder na classe hegemônica que em 
sociedade capitalista é aquela detentora dos meios de produção que 
obtém lucro na teoria da “mais valia”, ou seja, manter os ricos = ricos 
e os pobres = pobres. 
 
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3. Muñhoz Condi: usa a Teoria da autonomia da vontade; Se a nossa 
sociedade tem como um dos valores preponderantes o livro arbítrio 
pode o individuo ser forçado a rever os seus valores? 
 E se o sujeito não quiser se ressocializar? 
 De acordo com Muñhoz a ressocialização deveria ser um direito e não 
uma obrigação daquele que está cumprindo uma pena. 
4. Zaffaroni: Crítica a idealização da ressocialização, pois tem dois 
pressupostos; primeiro que temos um convívio excelente, que a 
sociedade vive perfeitamente e quando o sujeito sai deste convivo 
deve voltar, e segundo que o presidio tem um ensino para que o 
sujeito aprenda algo e se ressocialize. 
 Não existe um modelo de conduta social paraser seguido, e os nossos 
presídios, nosso sistema presidiário ocidental, não ensina a pessoa seguir um 
padrão de vida na sociedade, na pratica ensina a pessoa a viver naquele 
presidio, para ele na verdade a pena dessocializa. 
 
........(perdi algo, eu presto atenção aqui e pego o novo tópico). 
 Porque a teoria absoluta é absoluta e relativa relativa: 
Absoluta: Punir pq pecou: pense que aqui tem uma formula matemática, que a 
pena é resposta pelo crime. Se tem pena é porque teve crime, houve crime há 
pena. 
 sem preocupação com o futuro 
 relação absoluta de pergunta e resposta 
Na teoria na relativa: Punir para que não peque, notasse a existência de um 
desejo, na essência da teoria, este desejo de realização através da pena; a 
pena nesta teoria é um instrumento e não o fim como na teoria absoluta, um 
meio para a consecução de um dever Estatal. Logo a pena aqui, não é, se não 
em relação a algo, sendo meio ela será sempre um modo de obtenção de outra 
coisa, a pena na teoria relativa, é relativa ao seu objeto que é a sociedade, 
quando falamos de prevenção geral, e o individuo quando falamos de 
prevenção especial. 
 
 
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Teoria Mista / Unitária / Unificadora ou Eclética. 
Na busca de somar as vantagens das teorias anteriores, surge corrente 
mista que adota preceitos de ambas. Prevalece, então, que a pena tem 
função prioritariamente preventiva, mas sempre dentro do limite da 
culpabilidade (limite do mal causado, de inspiração retributivista).3 
 
 Trata-se da teoria, atualmente, adotada pelo nosso ordenamento 
jurídico. 
 
 
 
 Tem base legal, expressa, principalmente no artigo 59 do código penal. 
Reprovação e prevenção Essência da teoria mista. 
 MARC ANCEL; Formulou nos anos que se seguiram ao fim da segunda 
guerra mundial uma teoria chamada: Teoria da nova defesa social. 
 Para acabar com o conflito entre as politicas criminais, ele propôs a 
multidisciplinariedade. Começou a repudiar todas teorias que diziam que a 
pena tem apenas uma finalidade; as finalidades da pena deveriam se 
complementar e não se rejeitar, só que como todo fundamento absolutista era 
contrario a ideia da teoria relativa, ele teve que reformular um pouco a ideia de 
retribuição, passando a se chamar NEO RETRIBUIÇÃO. 
A “Neo retribuição” para poder dialogar com a ideia de reprovação precisou 
absorver o conceito de proporcionalidade, permitindo assim que a retribuição 
se tornassem, não um mal para um mal, como era, mas que evoluísse disso 
para “responsabilidade” pelo fato praticado e nada mais. 
 Este componente da proporcionalidade e da retribuição pelo fato, 
permitiu não somente a ideia de retribuição e reprovação, mas funcionou 
também como um limite a ideia clássica da prevenção. (a crítica era feita a 
teoria relativa: já que o fim era prevenção, qualquer pena era permitido, cruéis 
ou pior já que era só para prevenir), essa teoria veio para excluir qualquer 
teoria que quisesse realizar penas para prevenção com penas severas. 
 A última contribuição da neo retribuição com prevenção foi o 
cancelamento do pressuposto metafisico (divino e soberano, crime pecado), ao 
divulgar o fundamento que a pena só deveria ter como fundamento o fato 
praticado e não a convicção moral, por traz do fato praticado, a teoria mista 
afastou por completo o pressuposto metafisico, o moralismo subjacente, o 
noção de que todo o pecado deveria corresponder o castigo. 
 Característica peculiar, que não se ver nas suas antecessoras: 
Finalidade de proteção da sociedade por meio da tutela de bens jurídicos. 
 Com a reforma geral do nosso código penal “Lei 7209/84” a teoria mista 
passou a ser adotada, antes disto as penas eram eminente retributivas e a 
finalidade de prevenção cabia às medidas de segurança. 
(artigo 1º de execução penal). 
 
 
3.1 Conceito de pena: 
 
 (René Dotti) Sansão imposta pelo Estado e consistente na perda de 
bens do autor da conduta como retribuição imposta pelo Estado. 
 
3 JUNQUEIRA. pg.133. 
 
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 (Regis Prado) Consequências jurídicas do delito são reações jurídicas 
aplicáveis a práticas de um injusto punível. 
 (João Mestiele) A pena é a perda, diminuição ou restrição de bem 
jurídico, imposta pelo Estado ao autor de um ilícito penal para a garantia 
da ordem social. 
 (Soler) A pena é uma sansão aflitiva imposta pelo Estado, através da 
ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu 
ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim de 
evitar novos delitos.4 
 
 A pena deve ser sempre o resultado de um devido processo legal, não 
há pena sem processo. 
 
4. Princípios. 
Principio da Legalidade: 
CF ART. 5° XXXIX e Art. 1º CP. 
Diferente da Estudada no primeiro período porque la é teoria da Lei e aqui é da pena. 
 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação 
legal; 
 
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia 
cominação legal. 
 
Principio absoluto que não admite exceções; 
Nada se pode fazer sem que haja previsão legal, exclusivamente se for 
para prejudicar o réu. 
 Mesmas variantes. 
Principio da culpabilidade: 
CP 29 e 26 CAPUT e paragrafo único. 
 
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas 
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
 
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser 
diminuída de um sexto a um terço. 
 
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na 
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 
 
 
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou 
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Redução de pena 
 
 
4 SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 
1970. v. 2. p. 342. 
 
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Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o 
agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento 
mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o 
caráter ilícicito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
 
Menores de dezoito anos 
 
 
Circunstâncias incomunicáveis 
Vedação da responsabilidade objetiva em direito penal (responder com o 
seu patrimônio); exemplo, seu funcionário fazer algo, crime, em função da 
empresa, o dono da empresa, a pessoa jurídica, responde pelos danos 
pagando indenização e todas as sanções cabíveis, isso é responsabilidade 
objetiva, responde com seus patrimônios por um ato praticado por um terceiro. 
Já no direito penal, toda e qualquer responsabilização tem que ser subjetiva, ou 
seja, a responsabilidade da pessoa que praticou o ato (aqui o dono não 
responderia pelos crimes praticados por seus funcionários e sim quem o 
praticou, na medida de sua culpabilidade). 
Principio da personalidade ou pessoalidade das penas 
CF art. 5º XLV 
 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o 
limite do valor do patrimônio transferido; 
 
 Tratasse deuma evolução no que diz respeito de que no fato da 
antiguidade na época das vinganças, primeiramente de sangues e depois 
oficiais, era possível que a família do criminoso viesse a pagar pelo crime que 
ele cometeu, eram penas de confisco, castigo físico, ou seja, era possível 
terceiros sofrerem pelo crime de outrem. 
 Hoje não. 
 “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. 
 
 Não se deve confundir com a multa imposta em sanções, quando se tem 
uma pena de multa, não importa quem pagará, o Estado quer receber e não 
importa de quem. 
 
 
 
Proporcionalidade e individualização das penas 
CF art. °5 XLVI e CP 59. 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as 
seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
 
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CP: 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: 
 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível. 
 
Critérios especiais da pena de multa 
 
 Aparece lá na lei de talião. 
 Após revolução francesa. 
 “A lei só deve cominar penas conforme sejam, estritamente, necessárias 
e proporcionais ao delito”. 
 O principio da proporcionalidade influencia não só no da individualização 
das penas, mas em outros como na proibição de determinadas penas, 
determinando a cominação de penas mais graves como se vê por, por 
exemplo, no artigo 5° da constituição Federal em seus incisos XLII, XLIII e 
XLIV, e pena mais leve como se vê na CF no artigo 98, I. 
 
 
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, 
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou 
anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, 
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo 
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos 
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado 
Democrático; 
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados 
criarão: 
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, 
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas 
cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial 
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas 
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por 
turmas de juízes de primeiro grau; 
 
 
 Essência do principio da proporcional ida: Regis Prado: “Um sistema 
penal somente estará justificado quando a soma das violências, que ele puder 
prevenir, for maior do que a soma das violências representadas pelas penas 
que ele puder cominar”. 
 
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 PREVINIR MAIS DO QUE REMEDIAR. 
 Dentro do principio da proporcionalidade veremos outros quatros, pois 
são todos indissociáveis uns dos outros, isso não significa que um seja mais 
importante que outro. 
 
 Principio da Razoabilidade 
 É dito que a ideia de razoabilidade foi produzida na jurisprudência na 
suprema corte Norte Americana em um determinado caso no qual um 
determinada pena era proporcional para um determinado crime, mas ainda sim 
não era razoável; era um caso onde o autor cometeu um crime grave, contra a 
vida, e que, no entanto, ele tinha um valor social, ou socialmente reconhecido 
por traz deste ato, a vítima tinha estuprado a filha do autor do crime. 
 A razoabilidade busca evitar excessos sempre que desnecessários. 
 
 Principio da insignificância 
 DE MINIMA NON CURAT PRAETOR – O juiz não se ocupado do 
mínimo / irrelevante (para fins criminais). 
 
 Se todo crime pressupõe uma conduta que viole a lei não é verdade que 
toda a lei violada por uma conduta corresponde a um crime ainda que esta 
conduta esteja tipificada no código penal. 
 Para Roxin, existe determinados fatos, atos, que embora se amoldem a 
noção formal de crime, conduta que se subsumiu ao crime, não produz na 
sociedade algo que é necessário para que o Estado se sinta no dever de 
repreender esta pessoa. 
 Welzel, elaborou um pouco mais está ideia ao desenvolver a teoria da 
adequação social. 
 Ilicitude representa a defesa de representados valores sociais, será 
ilícito aquilo que a sociedade não quer que ocorra, tudo que é ilícito sofre 
rejeição social. 
 Para Welzel, pode se imaginar exemplos de condutas típicas que sejam 
adequadas socialmente; por exemplo, alguém roubar uma caneta, é ilícito, mas 
não sofre confronto social, ninguém acha que a pessoa precisa ir presa por 
isso. 
 “Uma determinada conduta, ainda que típica, quando for insignificante 
penalmente perde a tipicidade”. – com base da teoria da adequação social. 
 
 Precedente de Insignificante: 
 HC 108125/2012 
 
Crimes de bagatela = crimes de insignificância. 
 
Principio da intervenção mínima 
 Se compreendermos a pena como uma forma de intervenção do Estado 
na esfera e garantias do particular, e certamente a forma mais grave de 
intervenção do poder publico na vida do particular, temos que pressupor uma 
forma de controle desta intervenção, sendo assim, há critérios para classificar 
os casos que merecem e não merecem está intervenção. 
 
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 Normalmente pode-se dizer que esses atos, essas condutas, que não 
inspiram a intervenção penal, são atos ou conduta sem dignidade penal; o 
principio da intervenção mínima chama a atenção para todos os outros 
princípios, tanto para o direito penal quanto para a teoria da pena. 
 Para garantir os direitos do individuo é preciso um sistema complexo de 
garantias que é representado por todos os princípios, esse sistema de 
garantias tem por finalidade dispensar a intervenção penal quando ela não for 
necessária e é função do principio da intervenção mínima, dentro deste sistema 
de função de garantias, realizar esta tarefa, é dentro do estudo deste principio 
que se formula a conhecida noção de que a pena é a “ultima ratio” do 
ordenamento jurídico ou o direito penal é a “ultima razão (opção)” do 
ordenamento jurídico. 
 
Principio da individualização 
 
 A ideia de individualização das penas, é talvez a mais importante dentro 
da teoria da pena. 
 Existência de limite mínimo e máximo de cada pena no código penal 
(cominação de pena); 
 Toda pena é a medida da responsabilidade do autor do fato; 
 Influencia na escolha do regime pelo qual o condenado vai cumprir; 
 Principio da motivação das decisões, cuja base constitucional é o artigo 
93, IX; 
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, 
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes 
princípios: 
 
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e 
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei 
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus 
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do 
direitoà intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse 
público à informação; 
 
 Respeitar a individualidade de cada individuo. 
 
 
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Principio da Humanidade art. 1º, III e 5°, XLVIII, XLIX e L. 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e 
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem 
como fundamentos: 
(...) 
III - a dignidade da pessoa humana; 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
(...) 
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a 
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com 
seus filhos durante o período de amamentação; 
 
 
 
 Inspiração iluminista, dizem ter sido originado da obra de Beccaria, a 
partir de um raciocínio, que ele desenvolveu, que diz: não é pelo rigor 
das penas que se combatem os crimes, mas sim pela certeza da 
punição. 
 
 Proibição de algumas penas especificas: Pena de morte, tortura etc... 
 
Em via de regra, com esse critério, é impedir a degradação de qualquer pessoa 
que venha ser condenada. 
Zafarroni: 
 Define o principio como: A inconstitucionalidade de qualquer 
consequência jurídica inapagável do delito. 
 
 Fere o principio= RDD: Regime disciplinar diferenciado, este instituto 
juridico penal foi criado pena lei 10792/2003 e dentre outras coisas permite, ao 
juiz, determinar o isonamento de determinada pessoa, que esteja cumprindo ou 
a cumprir pena, em regime integralmente fechado por um período de no 
mínimo 360 (trezentos e sessenta) dias sem direito a visitas ou saídas, 
prorrogável por mais 360 dias. 
 
5. Penas proibidas 
 
5°, XLVII, a...e. 
 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
 Principal fundamento é o principio da humanidade; 
 
A) Pena capital / Pena de morte: 
 
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Não é absoluta, já que em caso de guerra declarada usa-se o código 
penal militar, e lá tem pena de morte artigo 84, XIX CF. (também o 
decreto lei 1001/69); 
Artigos 365 e seguintes CPM: Pena de morte apenas por fuzilamento; sendo 
autorizada, apenas, após uma consulta, prévia, ao presidente da república, e 
ele tem 7 dias para se manifestar, autorizar ou não, e em caso de silêncio se 
considera uma autorização. 
 Covardia, rendição, espionagem entre outros são casos de pena de 
morte. 
B) Pena de caráter perpetuo: 
 Em Roma era conhecida como “ERGÁSTUO”, não se permite, pois é um 
resquício da teoria absoluta da pena, é como se fosse uma pena de morte, é 
outra forma de eliminar a pessoa ao invés de recuperá-la. 
 Pena máxima de 30 anos “art. 75 CP”, mas não há limite de aplicação da 
pena o limite é apenas de tempo de cumprimento, por isso tem gente 
condenado a 200 anos de cadeia . 
C) Penas de trabalhos Forçados: 
 Na idade média era comum a pena de deportação com trabalhos 
forçados, a pessoa era mandada para longe para fazer trabalhos em condições 
insalubre e desumanas ate morrer, estes trabalhos eram geralmente realizados 
em minas, e, o que ficou mais conhecido, em galés. 
 No Brasil todo o condenado de privação de liberdade tem por obrigação 
TRABALHAR, que é uma forma de ressocialização, podendo ate a receber um 
salário, podendo designar este salário para sua família, logo este tipo de 
trabalho não se confunde por trabalho forçado, já que este é um trabalho digno 
que pode proporcionar proveitos para o condenado e sua família, visto este 
trabalho como algo enobrece o condenado. 
 
D) Pena de banimento: 
 Existiam de duas gravidades, sendo a amis grave, a de exilio absoluto, 
chamado de deportação, que significava a expulsão definitiva do condenado da 
sociedade, e além disto, também o cancelamento de sua cidadania e de todos 
os seus direitos se tornando um apátrida. E, as de gravidade relativas existiam 
2 e eram exílios locais: 
 1: Degredo = Proibição de residir em determinada região por um tempo 
determinado. 
 2: Desterro = A pessoa era condenado a abandonar o lugar de sua 
residência e nunca mais ter qualquer contrato com a região em que praticou o 
crime ou com a vitima, se houver, e, também por tempo determinado. 
 
E) Penas cruéis 
 Pena cruel não é a pena doce, mas sim a racional. 
 
Critérios de aplicação da pena: 
 
1. Espécies da pena: 
Privativas de liberdade (Prisão): 
 Principal critica feitas a muitos anos ao sistema penal ocidental 
contemporâneo; o direito penal e a teoria da pena e tudo no penal está em 
crise , e serio a pena de prisão, pois naquilo que ela prejudica o condenado 
 
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ela não lhe recompensa em termos de ressocialização e tão pouco realiza a 
prevenção de outros crimes a literatura em geral formula essas criticas, porem 
devemos mencionar dois setores específicos da literatura que fazem as mais 
contundentes criticas as penas privativas de liberdade como um todo: 
a) (minoritário/isolado) Abolicionista: Prega a pura e simples extinção da 
pena de prisão, sustentando que o direito penal é completamente 
ineficaz, da forma que se aplica, e além disso danoso a sociedade, 
poderíamos então cancelar a pena de prisão como meio de reação ao 
ilícito penal e talvez passar a utilizar um outro ramo do poder público 
para conter a criminalidade. 
b) Reducionista ou minimalista (crescente): Divulgando não a ideia de 
cancelamento ou d exclusão da pena de prisão, por entender que isso 
seria uma utopia, mas sim a restrição da pena privativa de liberdade 
apenas aos casos de absoluta necessidade. Desta corrente surge a 
expressão = “Direito penal mínimo”; conhecida como a teoria “garantista” 
mais realista que se conhece. Nelson Ungria declarou que o direito 
penal é um soldado de reserva, ou seja, que não atua na frente da 
batalha. 
 As penas privativas de liberdade podem ser substituídas, em 
determinadas hipóteses legais, por penas restritivas de direitos e/ou multa. 
 
 Também compreende 3 subespécies: 
Reclusão, detenção e prisão simples. 
 As três são diferenciadas pela gravidade de cada uma delas, nesta 
ordem, existe uma hierarquia de decrescente gravidade. 
Distinções 
Regime de execução de pena: 
Reclusão: Compatível com os três regimes (fechado, semi-aberto e aberto), 
isso significa que aplicada a pena privativa de liberdade na espécie de reclusão 
o cumprimento da pena poderá ser iniciado em qualquer modalidade. 
Detenção: Nunca se inicia no regime fechado. 
 
Procedimento processual: 
 O crime ao qual é cominada pena de reclusão será processado de 
acordo com o procedimento comum ordinário, dentre outras coisas, o réu pode 
arrolar ate oito testemunhas. 
 já o crime que tenha cominada de detenção o respectivo processo 
seguirá o procedimento sumário, dentre outras coisas, o réu poderá arrolar até 
cinco testemunhas. 
 
 Prisão simples: Terceira subespécie existente em nosso código 
exclusivamente para contravenção penal, não é crime, mas é um ilícito de 
natureza criminal. 
 DC. 3688/1941 infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, nenhuma 
delas tem pena máxima cominada maior que dois anos. 
 Ela será cumpridade acordo com três critérios: 
 
a) Sem rigor penitenciário; 
b) Em estabelecimento especial; 
c) Em regime semiaberto ou aberto. 
 
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 Poder público nunca criou esses estabelecimentos especiais e nunca 
descreveu o que seria uma pena, a ser cumprida, sem rigor penitenciário, de 
modo que a pena de prisão simples nunca foi aplicada em nosso país, 
considerada assim, mesmo estando vigente, é considerada letra morta; as 
contravenções penais são punidas com penas restritivas de direitos. 
 
 Regimes de cumprimento 
 Sempre que falamos em regime de execução estamos sempre falando 
de penas privativas de liberdade. artigo 33, paragrafo 1°, a fechado, b regime 
semiaberto e c regime aberto. 
 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-
aberto ou aberto. A de detenção em regime semi-aberto ou aberto, salvo 
necessidade de transferência a regime fechado. 
 
§ 1º - Considera-se: 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de 
segurança máxima ou média; 
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, 
industrial ou estabelecimento similar; 
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou 
estabelecimento adequado. 
 
§ 2º - As Penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma 
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes 
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais 
rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em 
regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e 
não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-
aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro 
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á 
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste código. 
 
Perda de bens 
 
 Como efeito da condenação criminal: Não é uma pena; a perda de bens 
com efeito da condenação criminal está disciplinada no artigo 91 do código 
penal, II, a e b. 
Art. 91 - São efeitos da condenação: 
(...) 
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro 
de boa fé: 
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, 
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; 
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito 
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 
 
 
 
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 Perde para a união: Os produtos do crime e instrumentos do crime. 
 
 
 
 Proveitos, como fruto do crime. Objetos usados para o crime 
 
Art. 43 - As penas restritivas de direitos são: 
 
I - prestação de serviços a comunidade; 
II - interdição temporária de direitos; 
III - limitação de fim de semana. 
 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as 
privativas de liberdade, quando: 
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o 
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, 
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade 
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que 
essa substituição seja suficiente. 
§ 1o (VETADO) 
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser 
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um 
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena 
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, 
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente 
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática 
do mesmo crime. 
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade 
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No 
cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo 
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 
trinta dias de detenção ou reclusão. 
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro 
crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo 
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena 
substitutiva anterior. 
 
 
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, 
proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. 
(...) 
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, 
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário 
Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do 
prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em 
consequência da prática do crime. 
 
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 
 
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é 
aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da 
liberdade. 
 
 
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§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 
consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. 
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades 
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos 
congêneres, em programas comunitários ou estatais. 
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as 
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de 
tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada 
normal de trabalho. 
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao 
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca 
inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. 
 
Interdição temporária de direitos 
 
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: 
 
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como 
de mandato eletivo; 
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam 
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 
 III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. 
IV – proibição de freqüentar determinados lugares 
 
 
Limitação de fim de semana 
 
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de 
permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em 
casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 
 
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao 
condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. 
 
 Como pena: É uma pena restritiva de direitos, prevista no código penal 
nos artigos 43, II e 45 §3°, se o efeito da condenação procura recair sobre bens 
que tenha tido alguma relação com o crime a pena restritiva de direitos de 
perda de bens e valores não tem nenhuma vinculação com o fato criminoso 
praticado, na pratica a pena de perda de bens é um confisco do patrimônio do 
condenado. 
 Por exemplo; crime contra a honra, crime de injúria, neste caso o juiz da 
uma pena restritiva de direitos e dentro desta escolhe a perda restritiva de 
direitos, e determina que o réu pague um valor, que ele acha que seja 
compatível, e o réu deve pagar este ao fundo de penitenciaria nacional. 
Salientasse que não se punesó com dinheiro pode ser bens; esta pena está 
em desuso também, na pratica o juiz busca o entendimento entre as partes, 
fazendo com que o réu pague para o autor mesmo. 
 
 
Restritivas de direitos; 
 Código penal artigos 43 a 48. 
 
Jose Antônio B. Boschi: Estas penas se fundamentam na ideia de que autores 
de fatos típicos .... 
 Genéricas: Significa que são aplicáveis para qualquer tipo de crime, 
independentemente de sua natureza ou gravidade desde que atendidos 
 
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requisitos legais específicos, ou seja, não são cominadas ao lado de cada tipo 
penal. 
 Autônoma: Significa que elas não se aplicam cumulativamente com 
penas privativas de liberdade. 
 Substitutiva: Significa que são aplicadas em substituição a uma pena 
privativa de liberdade. 
 
 Espécies de penas restritivas de direitos, 
INCISOS DO ARTIGO 43. 
 
De multa; 
CP 49 a 51. 
 
SEÇÃO III 
DA PENA DE MULTA 
Multa 
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário 
da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no 
mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-
multa. 
 
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior 
a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, 
nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. 
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos 
índices de correção monetária. 
 
Pagamento da multa 
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de 
transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e 
conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se 
realize em parcelas mensais. 
 
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no 
vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; 
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; 
c) concedida a suspensão condicional da pena. 
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao 
sustento do condenado e de sua família. 
Conversão da Multa e revogação 
Modo de conversão. 
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será 
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação 
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às 
causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 
§ 1º - e § 2º -(Revogado pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) 
 
 Multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário calculados em dias 
multas. 
 Podem ser cominadas, isoladas ou cumulativamente (PENA + MULTA 
ou PENA ou MULTA: sendo o juiz estabelecendo o limite e o mínimo da pena 
multa). 
 
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- Aplicado com um sistema próprio DIASMULTA. 
- Se leva em conta a condição financeira do réu. (49 CAPUT e §1° CP). 
- mínimo de um 1/30 do maior salário mínimo vigente na época dos fatos até 5x 
o valor deste salário mínimo. 
- 0 a 360 (dias). 
- Multiplica o valor da multa estabelecida pelo número de dias (paragrafo 1° 
artigo 60) permite ainda, que o valor máximo não for o suficiente para reprovar 
o réu o juiz poderá triplicar este valor, e se mesmo assim não for suficiente da 
para fazer mais 10 vezes kk 
 
4. Cominação da pena 
Dinamismo: 
1) Cominação: - Legislativo 
Regis Prado = É a fixação abstrata da sansão penal e de seus respectivos 
marcos. 
 Cominação legal da pena. 
 Pena abstrata. 
 A cominação tem referência legal no artigo 53 CP  Principio: 
Individualização da pena 5° XLVI CF. 
 Cominação pode ocorrer de 3 formas: 
Isolada: 
 Exemplo é o artigo 121 do CP. 
Cominação de um único tipo de pena. 
Cumulativa: 
Exemplo é o artigo 155 do CP. 
Tem a pena cominada, reclusão e multa, uma + uma. 
Alternativa: 
147 CP. 
Uma pena OU outra. 
Essa é a primeira etapa do dinamismo. 
2) Aplicação: - Judiciário 
 Aplicará a pena em atenção ao artigo 59 do CP, CAPUT, I, II, III e IV. 
 Determinação Legal da pena ou da medida de segurança. 
Principio da individualização, mas aqui a individualização é da pena em relação 
ao fato concreto praticado por um autor especifico. 
 Pena aplicada. 
 
3) Execução: - Judiciário auxiliado pelo poder Executivo 
 
 Está faze é regida pela LEP 7210/84 
 O executivo participa, por exemplo, por meio da participação de agentes 
penitenciários, diretores de estabelecimentos prisionais, assistentes sociais, 
médicos forenses etc. 
 
Relevância: 
Função que cumpre a cominação em nosso sistema. 
1 Parâmetro de pre-determinação do “QUANTUM” da pena. 
Indiretamente isso consta no regime da pena. 
2 função Separar as penas privativas de liberdades e as multas das 
restritivas de direito. 
 
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 Porque as restritivas de direitos são as únicas que independem de 
cominação. art. 54 CP. (organização). 
3 Função de identificar a gravidade de cada crime, separando os crimes 
de contravenções penais. 
 
5. Classificação das contravenções penais segundo a pena comina 
 
1. Infrações penais de menor potencial ofensivo (9099/95, art. 61): 
 Crimes e contravenções penais cuja pena máximo seja 1 ano (isso era 
antes mais mudou com a lei 10259/01) 
 Aumentou o limite de 1 a 2 anos ou multa (alternativa); mas ai vêm a lei 
11313/06 e muda a bagaça de novo, estabelecendo uma diferença na forma de 
cominação, ou seja, o limite continuou sendo de pena máxima de até 2 anos, 
mas cumulada ou não com multa. 
 Medidas despenalizadora 
 
 Ou seja, antes era alternativa e agora é cumulativa ou não. 
 Exemplos: Todas as contravenções penais, ameaça, todos os crimes 
contra a hora, uso de drogas etc. 
 
2. Infrações de médio potencial ofensivo (L. 9099/95, art. 89) 
 Prevê um beneficio que se chama suspensão condicional do processo. 
 
 Pena mínima cominada não seja maior que um ano, são crimes de 
médio potencial ofensivo. 
 
Exemplos: Homicídio culposo, furto simples, estelionato, apropriação indébita 
etc. 
 
 Sursis processual. 
 
3. Infrações penais graves: 
 Feita por exclusão: Será crime grave todo aquele que não for infração de 
menor, médio potencial ofensivo ou crime hediondo. 
 Esses crimes são processados, comumente, no procedimento comum 
ordinário, CPP 394, § 1°, I. 
 Exemplos: Homicídio doloso, roubo, extorsão, sonegação fiscal, 
corrupção etc. 
 
4. Crimes Hediondos (l. 8072/90). 
 Penas mais altas, mais graves. 
 Artigos 1° e 2° = os definem e os equiparados. 
 
 Restrições: insuscetíveis de anistia, graça, induto e fiança. art. 5° XLIII 
CF. 
 
 Regra diferenciada para progressão de regime: Ao invés de cumprir 1/6 
para isso, deverá cumprir 2/5 se for primário, caso seja reincidente 
deverá cumprir 3/5. 
 
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(na redação original da lei o regime seria integralmente fechado e não 
tinham direito a liberdade provisória, mas a lei 1144/09 cancelou essas 
coisas). 
 
7. Dosimetria da pena 
 
 Visão Panorâmica do SISTEMA TRIFÁSICO 
 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: 
 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativada liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível. 
Cálculo da pena 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de 
aumento. 
 
 
8. Sentença Penal Condenatório 
Aqui que se veja a dosimetria: 
 
Na sentença condenatória deve ter um tópico para a dosimetria. 
 
Requisitos: 
 Relatório (CPP 381, I e II): 
 Resumo dos fatos e dos atos processuais. 
 
 Fundamentação ou motivação (art. 93, IX e CPP 381, III e IV): 
 Nesse momento que o juiz realiza a subsunção dos fatos a norma, 
escolhe as teses mais convincentes e expõe com clareza as razões do seu 
convencimento. 
 
 Parte dispositiva ou dispositivo da sentença (CPP 381, V): 
 Aqui que o juiz indica os tipos penais que incidiu o autor e incluída na 
parte dispositiva da sentença está a dosimetria da pena, com referência legais 
básicas no artigo 59 e 68 CP. 
 Na dosimetria da pena que o juiz estabelece o QUANTUM da pena, 
dispõe sobre concurso de crimes, regimes de execução, penas restritivas ou 
sursis. 
 
 
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 Autentificava (38, VI CP): 
 Requisito meramente formal que obriga o juiz a declarar ao final da 
sentença o lugar, o dia, mês, ano que a sentença foi proferida e sua 
identificação com sua assinatura. 
 
9. Alguns princípios atinentes à dosimetria das penas 
 
a) Legalidade: 
 Aplicar apenas o que está previsto em lei. 
b) Motivação: 
Toda decisão deve ser motivada, ou seja, clara, explicada com todos os 
detalhes e razões que levou o juiz proferir tal sentença. 
c) Individualização da pena (CF, ART. 5° XlVI) 
Tem que explicar onde, quando, a conduta do réu se adequou aos 
requisitos da pena. 
 
 
10. Critério trifásico (CP, art. 68) 
 
 São três fases, e cada uma das fases estão previstas em cada uma das 
“frases” do artigo 68. 
A) Opção legislativa: 
 
1. A pena base será fixada de acordo com os critérios do artigo 59 
CAPUT do CP, está é a primeira fase da dosimetria. 
2. Em seguida serão consideradas as agravantes e atenuantes, que 
localiza a pena provisória, está é a segunda fase da dosimetria. 
3. Por último, as causas de diminuição e de aumento, está é a terceira 
e última fase da dosimetria, que localiza a pena definitiva. 
 
Nem sempre foi assim. 
 
 Antes era bifásico sendo que na primeira fase o juiz aplicava 
simultaneamente as circunstâncias judiciais e as agravantes e atenuantes e na 
segunda fase, que era a ultima, aplicava as causas de aumento e diminuição e 
estabeleciam o regime inicial de cumprimento da pena. 
 Por quase 40 anos foi assim ate que no final da dec. de 70 até o inicio 
de 80, Nelson Hungria, que tinha sido ministro, tinha formulado o método 
diferente que segundo ele a pena seria aplicada com maior clareza = método 
trifásico. 
 
 Logo: A primeira fase: Analise das circunstâncias judicias = analise do 
artigo 59 CAPUT CP, o juiz parte do mínimo legal e localiza a pena base. 
 E, na segunda fase partirá da pena base, localizada no final da primeira 
fase, analisando as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos 
artigos 61 a 66 CP. 
 Depois de analisar todas elas, o juiz irá localizar a pena provisória, logo 
se não tiver agravante ou atenuante, a pena provisória será igual a base. 
 
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 A terceira fase se inicia da pena provisória, e, nesta fase, o juiz analisa 
as fases de especial aumento, ou majoram-te, da pena e as causas de especial 
diminuição, ou minoram-te, da pena para localizar a pena definitiva. 
 
 Dosimetria consiste em entender os critérios de diminuição ou aumento 
da pena em cada uma dessas fases. 
 
 Os incisos do artigo 59 diz mais do que a dosimetria. 
I – Diz que o juiz deve escolher o tipo de pena, quando são alternativas, entre 
aquelas de prisão ou multa, pois não pode aplicar as duas. 
II – Aqui já é a dosimetria, referencia ao artigo 68. 
III- aqui já acabou a dosimetria, e então o juiz deve estabelecer o regime 
especial de cumprimento da pena. 
IV- A lei faculta ao juiz substituir a pena privativa de liberdade por uma pena 
restritiva de direitos. 
 
B) Pena Base: 
 Primeira fase da dosimetria, referencia legal 59 CAPUT CP, Previstas as 
circunstâncias judicias, sendo o número de 8, e o juiz deve analisar todas. 
 
C) Pena provisória: 
Segunda fase da dosimetria, 61 a 66 CP. 
 Somente, após analisar todas consequências de agravantes e 
atenuantes, naquele caso concreto, que o juiz deverá dizer a pena provisória. 
 Localizados na parte geral do código penal. 
 
D) Pena Definitiva: 
 Analise de majoram-te ou minoram-te da pena, sendo previstas na parte 
geral do código penal artigos primeiros até o 120 e na parte especial também, - 
genérica quando consta na parte geral e especifica quando constar na parte 
especial - e também em leis especiais, ou seja, leis fora do código penal. 
 
 
 
Antes era assim: 
Sistema absoluta determinação: 
 Código criminal de 1830: Extremo legalismo, o juiz simplesmente 
declarava a lei, que dizia exatamente a pena de cada crime, cada crime tinha 
uma pena já fixada na lei, e o juiz dizia, você cometeu este crime e a pena é 
está. 
Sistema absoluta indeterminação: 
 Porque o juiz, Estado, podia praticamente inventar a pena de cada 
crime, tinha pena de morte, açoite, penas cruéis, mas não havia em lugar 
nenhum escrito qual pena era pra qual crime. 
 Era o arbítrio desvinculado do juiz. 
 
Sistema da relativa determinação (vige hoje): 
 Em que a lei concede ao juiz espaços, limitados, dentro dos quais ele 
pode agir discricionariamente, ou seja, respeitando os limites dados pela lei. 
 
 
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C) Discricionariedade X Arbitrariedade: 
Discricionário: Autonomia, que respeita a constituição e a lei. 
Arbitrariedade: Sinônimo de arbítrio = abuso, desrespeito, excesso, ou seja, 
autonomia do juiz que excedeu o limite legal. 
 
 Agora fudeu, começa a dosimetria: 
1. Primeira fase: pena-base – 59, II. 
a) Circunstâncias judiciais: 
 Características inerentes ao fato praticado, compreendendo 
desde a pessoa do seu autor passando pelo modo de execução e alcançando 
até a pessoa da vitima. 
 
 Réu  Execução  Fato punível. 
 Diferente de circunstâncias legais: Outro nome pelo qual se conhece 
agravantes e atenuantes, e a grande diferença entre o vocábulo de legais e 
circunstâncias na primeira e segunda fase e exatamente a diferença de 
discricionariedade e arbitrariedade, já que na primeira fase o juiz que vera o 
tempo de pena e o significados das palavras, verificar se as circunstâncias 
judicias existem ou não naquele caso concreto, ou seja, aqui na primeira fase 
da dosimetria é onde o juiz tem a maior liberdade em toda dosimetria, e já na 
segunda fase, agravantes e atenuantes, estás sim estão previstas na lei e com 
a quantidade de pena prevista também para cada uma dela, sendo limitada e o 
juiz não pode fugir disto, nem inventar, ou seja, as circunstâncias legais. 
 
 As Circunstâncias judicias são dividas em Subjetivas e objetivos: 
Subjetiva: Pessoalidade, pessoa do réu. 
Objetiva: Ao fato que ele praticou. (consequências do crime, circunstâncias do 
crime). 
 
B) Princípios relativos a pena-base: 
 
 Individualização da pena: 
 5° XLVI CF: 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
 Motivação: 
 Exigênciada explicitude, da clareza e da precisão. 
 Proibição “ME - BIS IN IDEM -”: 
 Valorar o mesmo fato duas ou mais vezes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2. Circunstâncias judicias 
 
 Todas estão previstas no ariticog59 CAPUT, totalizando 8. 
Aníbal bruno: “As circunstâncias judiciais vêm de fora da figura típica como 
alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado para impor-lhe a 
marca de maior ou menor culpabilidade”. 
 
 
 Fixação da pena 
 
 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade1, aos antecedentes2, à 
conduta social3, à personalidade do agente4, aos motivos5, às 
circunstâncias6 e consequências do crime7, bem como ao 
comportamento da vítima8, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível. 
HC 227302 STJ 
 
São circunstâncias: 
A) Culpabilidade: 
 
 A culpabilidade é a medida da pena, artigo 29 CP, ou seja, de acordo 
com a culpa da pessoa a pena será definida. 
 Logo, entenda-se grau culpabilidade, de acordo com a maior ou menor 
reprovação do delito a pena será maior ou menor. Alguns compreendem como 
objeto de exame e intensidade do dolo e a gravidade da culpa, como a 
premeditação do crime doloso e a culpa grave. 
 
Juarez cirino dos Santos faz uma critica, dizendo que a palavra 
CULPABILIDADE no artigo 29 está errada, porquê culpabilidade é algo que 
constitui o crime, e se não estiver presente não constitui o crime, isso seria 
redundância, pois não precisa dizer duas vezes a mesma coisa, ou o juiz 
avaliar novamente o que já existe para medir a pena. 
Paganela Bosqui, é da corrente contraria, não vê problema nenhum, e diz: A 
culpabilidade no artigo 29 é a mesma do conceito analítico do crime, e não há 
nisso nenhuma redundância, porquê em primeiro lugar o juiz constata que o 
crime existiu – típico, antijurídico e culpável - e em segundo lugar o juiz deve 
avaliar a gravidade da conduta quando aplica a pena, e se nos lembrarmos do 
elemento mais aceito da culpabilidade, aquele que equivale a reprovabilidade 
se pode concordar que a culpabilidade do 59 CP como circunstâncias judiciais 
é um simples critério dosador da intensidade da reprovabilidade do crime, ou 
seja, culpabilidade primeiro como elemento do crime = condição de existência, 
segundo = como critério da dosimetria = critério da intensidade da 
reprovabilidade. 
 
 Inovação da doutrina: A “COCULPABILIDADE”. 
Seria um Estado mais paternalista. 
 
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“Ao lado do homem culpado por seu fato, existe uma co-culpabilidade da 
sociedade, ou seja, há uma parte da culpabilidade com a qual a sociedade 
deve arcar em razão das possibilidades sonegados ... se a sociedade a 
sociedade não oferece a todos a mesma possibilidades, que assuma a parcela 
de responsabilidade que lhe incumbe pelas possibilidades que negou ao 
infrator em comparação com as que proporcionou a outros. O infrator apenas 
será culpável em razão das possibilidades sociais que se lhe ofereceram” 
(Zaffaroni) 
 
 Essa teoria não tem como ser aplicada, pelo menos não aqui no Brasil, 
pois seria difícil aplica-la com a medida de justiça correta, pois como averiguar 
na realidade que uma pessoa teve menos chances que outra?... 
 
B) Antecedentes: 
 São do autor do fato. 
 Para que o juiz na pena base possa aumentar a pena, ou seja, afasta-la 
um pouco do mínimo legal, o fato visto como antecedente deverá sempre ter 
sido praticado antes do crime que está em julgamento e, não obstante, esse 
fato anterior deve ter motivado uma condenação criminal com transito em 
julgado. 
 
 Respeito ao principio de presunção de inocência = 5° LVII CF; 
 Súmula 444 STJ; 
 
 Artigo 64, I. O réu só pode ser considerado reincidente por 5 anos, após 
o trânsito em julgado. 
 
“Entendemos que, em virtude do principio constitucional da 
presunção de inocência, somente as condenações em anteriores 
com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é 
que poderão ser considerados em prejuízo do sentenciado.” (Rogério 
Greco). 
 “O louco” do PAGATALA diz que o juiz pode pegar fato de qualquer 
tempo da vida do réu. 
 Há grande controvérsia acerca do alcance da expressão, antecedente, 
sendo majoritário no STF que mesmo inquéritos arquivados ou decisões 
absolutórias configuram maus antecedentes. Na doutrina atual, bem como no 
entender majoritário do STJ em homenagem ao principio da presunção de 
inocência, prevalece que apenas decisões absolutórias configuram maus 
antecedentes. Curioso notar que, partindo dessa premissa, como a reincidência 
é circunstância legal agravante, apenas as decisões condenatórias com o 
trânsito em julgado que não gerem reincidência caracterizarão maus 
antecedentes. 
 
Diferença em antecedente e reincidência: Importante, para não cometer o “BIS 
IN IDEM” – O ponto de partida, para analisar esta bagaça, é o artigo 63 do 
código penal, que é o conceito de reincidência (que só se avalia na segunda 
fase da dosimetria). 
Art. 63 CP; 
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, 
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no 
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
 
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 Isto exposto; se nota que a diferença, para distinguir o que é 
antecedente ou reincidência, é o momento do crime, se o autor cometer a o 
delito antes do transito em julgado da primeira condenação será antecedente, 
agora se cometeu após o transito em julgado será reincidente, mas importante 
observar que tanto a recendência quanto o antecedente exige o transito em 
julgado. 
 
 
 Equívoco muito comum aumentar a pena em virtude de maus 
antecedentes e, depois, em virtude da reincidência. Trata-se de “BIS IN IDEM” 
sempre afastado pelos tribunais. 
 
 
C) Conduta social 
 O juiz deverá avaliar se o réu é uma pessoa responsável, se tem um 
trabalho fixo, tem uma vida regrada, é um bom pai, vizinho etc... 
 Provado por testemunhas abonatórias / testemunhas de caráter. 
 
É a forma como o sujeito se relaciona em sua comunidade. As 
informações são normalmente trazidas pelos moradores próximos ou 
pelos colegas de trabalho. 
 
 É como se fosse uma avaliação dos antecedentes. 
D) Personalidade 
 Perfil Psicológico. As variantes que compõem a personalidade podem 
ser fundamentais para avaliar a reprovabilidade, pois as condições de se dirigir 
de acordo com a norma podem variar com a importante repercussão da pena. 
 “É inadmissível a existência da circunstância judicial da personalidade 
do réu porquê o emprego de elementos essencialmente morais desprovidos de 
significado sem averiguabilidade probatória e consequentemente isentos de 
possibilidade de refutação empírica”. (Saulo de Carvalho) 
 “A reprovabilidade deve ser do agente, mas pelo que ele fez e não pelo 
que ele é ou pensa”. (PAGANELA BOSQUI) 
 
 
 Pode se confundir com conduta social e/ou antecedentes. 
 Meio preponderante de prova é a testemunhal. 
 
E) Motivos do Crime 
 Quando não encontram correspondência nas circunstâncias legais, 
influenciam como circunstância judicial. 
 
 “Dependendo do motivo, a conduta será mais ou menos reprovável e indicará qual 
quantidade de pena que deve receber o réu”. (Gilberto Ferreira) 
 
 Importante circunstância judicial que é constantemente confundida