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CONTROLADORIA- GERAL DA UNIÃO TREINAMENTO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) - FORMAÇÃO DE MEMBROS DE COMISSÕES APOSTILA DE TEXTO MARÇO DE 2011 2 Nota: Este texto é um trabalho autoral e, como tal, reflete tão-somente opiniões pessoais do seu autor, Marcos Salles Teixeira (Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil), com revisão de Kleber Alexandre Balsanelli (Advogado da União e então Corregedor- Adjunto da Área Social da Controladoria-Geral da União) e do grupo de instrutores do Treinamento de Processo Administrativo Disciplinar ministrado pela Controladoria-Geral da União. Não tendo sido extraída do material elaborado e adotado pela Corregedoria-Geral da Secretaria da Receita Federal do Brasil, não necessariamente reflete entendimentos e posicionamentos deste Órgão. Os direitos autorais deste texto (disponibilizado no site da Controladoria-Geral da União, com o nome “Manual de PAD - Apostila de Texto”) foram registrados, em favor do seu autor, Marcos Salles Teixeira, sob o título “Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar”, nos termos da Lei nº 9.610, de 19/02/98, no Escritório de Direitos Autorais-RJ/Fundação Biblioteca Nacional/Ministério da Cultura, em 04/05/07, sob nº 403.625 (livro 752, fl. 285). 3 Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar - Formação de Membros de Comissões Apostila de Texto ÍNDICE 1 - INTRODUÇÃO ............................................................................20 2 - ANTECEDENTES DO PROCESSO .........................................24 2.1 - DEVERES DE REPRESENTAR E DE APURAR IRREGULARIDADES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 24 2.1.1 - A Inserção dos Deveres em Via Hierárquica .............................. 24 2.1.2 - A Especificidade das Corregedorias............................................ 25 2.1.3 - Pontos Comuns na Via Hierárquica e em Corregedoria............ 26 2.1.4 - A Controladoria-Geral da União e o Sistema Correcional ........ 27 2.1.5 - A Necessária Cautela no Exercício dos Deveres de Representar e de Apurar................................................................................................. 36 2.2 - AS FORMAS DE NOTICIAR IRREGULARIDADES À ADMINISTRAÇÃO................................................................................... 37 2.2.1 - Auditoria e Outras Formas de se Noticiar Irregularidades ....... 38 2.2.2 - Representação............................................................................... 39 2.2.3 - Denúncia ....................................................................................... 40 2.3 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE...................................................... 40 2.3.1 - Investigação Preliminar e Chamamento do Representante ou do Representado ........................................................................................... 43 2.3.2 - A Atuação do “In Dubio pro Societate” no Juízo de Admissibilidade ....................................................................................... 48 2.3.3 - Anonimato e Notícia Veiculada em Mídia .................................. 50 2.3.4 - O Sigilo da Sede Preliminar Investigativa .................................. 54 4 3 - DEFINIÇÕES E CONCEITOS INTRODUTÓRIOS ..............66 3.1 - CONCEITUAÇÃO, OBJETIVOS, MATERIALIDADE, AUTORIA E RESPONSABILIZAÇÃO ...................................................................... 66 3.2 - ABRANGÊNCIAS OBJETIVA E SUBJETIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR....................................................... 69 3.2.1 - Ilícitos............................................................................................ 69 3.2.2 - Preservação da Materialidade e da Autoria nos Aspectos Espacial e Temporal - Competência Associada à Jurisdição do Local do Cometimento da Irregularidade ............................................................. 76 3.2.2.1 - Irregularidade Cometida Fora da Unidade de Lotação ..........................76 3.2.2.2 - Irregularidade Cometida Antes de Remoção, Investidura em Novo Cargo, Aposentadoria, Exoneração ou Pena Expulsiva ........................................79 3.2.3 - Temas a Princípio não Abrangidos pelo Regime Disciplinar..... 83 3.2.3.1 - Vida Privada e Outras Hipóteses de Possível Exclusão de Materialidade ..........................................................................................................83 3.2.3.2 - Apurações Disciplinadas em Normas Diferentes da Lei nº 8.112, de 11/12/90....................................................................................................................86 3.2.3.2.1 - Pessoal Contratado por Tempo Determinado ......................................86 3.2.3.2.2 - Dano e Desaparecimento de Bem ........................................................87 3.2.4 - Agentes Públicos........................................................................... 94 3.2.4.1 - Agentes Públicos que não se Sujeitam à Lei nº 8.112, de 11/12/90 ..........94 3.2.4.1.1 - Agentes Políticos e Vitalícios ...............................................................94 3.2.4.1.2 - Empregados Públicos Celetistas ..........................................................96 3.2.4.2 - Agentes Públicos que se Sujeitam à Lei nº 8.112, de 11/12/90 ...............101 3.2.4.2.1 - Servidores Efetivos (Estáveis ou em Estágio Probatório) ..................101 3.2.4.2.2 - Servidores em Comissão ....................................................................103 3.2.5 - Manutenção das Vinculações Estatutárias do Servidor em Férias, Licenças ou Outros Afastamentos e Conflito de Interesses................. 104 3.3 - FONTES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 111 3.3.1 - Constituição Federal e Seus Princípios ..................................... 111 5 3.3.1.1 - Devido Processo Legal.............................................................................111 3.3.1.2 - Ampla Defesa e Contraditório ................................................................112 3.3.1.3 - Princípios.................................................................................................114 3.3.1.4 - Princípio da Legalidade ..........................................................................115 3.3.1.5 - Princípio da Impessoalidade...................................................................115 3.3.1.6 - Princípio da Moralidade .........................................................................116 3.3.1.7 - Princípio da Publicidade.........................................................................118 3.3.1.8 - Princípio da Eficiência ............................................................................118 3.3.2 - Lei nº 9.784, de 29/01/99, e Seus Princípios............................... 118 3.3.2.1 - Princípio da Finalidade...........................................................................120 3.3.2.2 - Princípio da Motivação ...........................................................................120 3.3.2.3 - Princípio da Razoabilidade.....................................................................121 3.3.2.4 - Princípio da Proporcionalidade..............................................................121 3.3.2.5 - Princípio da Segurança Jurídica ............................................................121 3.3.2.6 - Princípio do Interesse Público ................................................................122 3.3.2.7 - Princípios do Formalismo Moderado e da Instrumentalidade da Forma ....................................................................................................................1223.3.2.8 - Princípio da Gratuidade .........................................................................123 3.3.2.9 - Princípio da Oficialidade ........................................................................124 3.3.3 - Demais Princípios Reitores do Processo Administrativo Disciplinar.............................................................................................. 124 3.3.3.1 - Princípio da Verdade Material ...............................................................124 3.3.3.2 - Princípio da Auto-Executoriedade .........................................................125 3.3.3.3 - Princípio da Presunção de Verdade .......................................................125 3.3.3.4 - Princípio da Pluralidade das Instâncias .................................................125 3.3.4 - Formulações, Orientações Normativas e Pareceres do Dasp ... 125 3.3.5 - Pareceres da CGR ...................................................................... 127 3.3.6 - Pareceres da AGU e das Consultorias Jurídicas ...................... 127 3.3.7 - Jurisprudência - Decisões Judiciais........................................... 129 6 3.4 - SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ......................................................................................... 130 3.4.1 - Sindicância Investigativa (ou Preparatória) Inquisitorial........ 130 3.4.2 - Sindicância Contraditória (ou Acusatória) Disciplinar da Lei nº 8.112, de 11/12/90................................................................................... 132 3.4.3 - PAD Decorrente de Sindicância Disciplinar ............................. 134 3.4.4 - Instauração de Sindicância Disciplinar e Quantidade de Integrantes ............................................................................................. 136 4 - RITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.................................................................................140 4.1 - FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR... 140 4.2 - 1ª FASE: INSTAURAÇÃO E DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO .. 141 4.2.1 - Publicação da Portaria............................................................... 141 4.2.2 - Portaria de Instauração ............................................................. 142 4.2.2.1 - Alcance, Não-Indicação do Fato e da Autoria e Infrações Conexas......142 4.2.2.1.1 - Informações Constantes da Portaria .................................................142 4.2.2.1.2 - Dever de a Comissão Representar .....................................................145 4.2.2.2 - Decorrências da Instauração do Processo Administrativo Disciplinar.146 4.2.3 - Desmembramento....................................................................... 146 4.2.4 - Comissão de Sindicância ou de Inquérito ................................. 148 4.2.4.1 - Estabilidade .............................................................................................148 4.2.4.2 - Presidente: Requisitos, Atribuições e Voto Igualitário..........................150 4.2.4.3 - Hierarquia Entre Cargos e Aspectos Extralegais da Composição e da Instalação da Comissão.........................................................................................151 4.2.5 - Designação dos Integrantes da Comissão.................................. 153 4.2.5.1 - Integrantes da Própria Unidade .............................................................153 4.2.5.2 - Precedência da Matéria Disciplinar .......................................................154 4.2.6 - Impedimento e Suspeição dos Integrantes da Comissão .......... 155 4.2.7 - Prazos Legais para Conclusão ................................................... 161 7 4.2.7.1 - Prazo Originário e sua Forma de Contagem .........................................161 4.2.7.2 - Prorrogação.............................................................................................162 4.2.7.3 - Designação de Nova Comissão................................................................163 4.3 - 2ª FASE: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - ATOS INICIAIS E CONDUTAS GERAIS ............................................................................. 165 4.3.1 - Ata de Instalação e Deliberação................................................. 165 4.3.2 - Comunicação da Instalação ....................................................... 166 4.3.3 - Designação do Secretário ........................................................... 167 4.3.4 - Notificação do Servidor para Acompanhar o Processo como Acusado.................................................................................................. 167 4.3.4.1 - Deliberação Específica e Comunicações.................................................167 4.3.4.2 - Momento de Notificar, Exclusão do Pólo Passivo e Inexistência de Defesa Prévia.....................................................................................................................170 4.3.5 - Notificações Fictas ...................................................................... 172 4.3.5.1 - Recusa de Recebimento...........................................................................172 4.3.5.2 - Servidor em Lugar Incerto e Não Sabido e Réu Preso ..........................173 4.3.5.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para Não Receber a Notificação.............................................................................................................174 4.3.6 - Acompanhamento do Processo .................................................. 176 4.3.6.1 - Prerrogativa de Acompanhamento Pessoal, por Procurador ou por Advogado...............................................................................................................176 4.3.6.2 - Requisitos da Procuração e Prerrogativas do Acusado .........................178 4.3.6.3 - Faculdade de Contraditar e Impropriedade de Designar Defensor Ad Hoc ou Dativo........................................................................................................179 4.3.6.4 - Ausências ao Trabalho e Deslocamentos para Acompanhar o Processo .................................................................................................................186 4.3.6.5 - O Caráter Reservado das Reuniões Deliberativas da Comissão ...........187 4.3.7 - Repercussões da Notificação do Servidor ................................. 192 4.3.7.1 - Férias, Remoção, Afastamentos e Exoneração e Aposentadoria Voluntárias............................................................................................................192 4.3.8 - Formalidades Iniciais a Cada Designação de Nova Comissão . 194 8 4.3.8.1 - Ata de Reinício, Comunicações e Designação de Secretário..................194 4.3.9 - Afastamento Preventivo do Acusado......................................... 194 4.3.10 - Condução dos Trabalhos a Cargo da Comissão ..................... 197 4.3.10.1 - A Busca da Verdade Material...............................................................197 4.3.10.2 - Os Instrumentos de Atuação da Comissão...........................................197 4.3.10.2.1 - Possibilidade de Dedicação Integral ................................................198 4.3.10.2.2 - Autonomia da Comissão..................................................................199 4.3.10.3 - Os Delimitadores da Atuação da Comissão..........................................199 4.3.10.3.1 - Conduta Reservada e Presunção de Inocência................................200 4.3.10.3.2 - Condução Transparente ..................................................................201 4.3.10.4 - Divergência na Comissão ......................................................................202 4.3.11 - Tipos deAtos Processuais e Suas Formas ............................... 204 4.3.11.1 - Forma Escrita, Assinaturas e Rubricas................................................204 4.3.11.2 - Atas de Deliberação Decorrentes das Reuniões Deliberativas da Comissão ...............................................................................................................205 4.3.11.3 - Atos de Comunicação............................................................................207 4.3.11.4 - Volumes, Anexos e Quantidade de Folhas............................................209 4.3.11.5 - Tamanho, Fonte, Paginação e Numeração de Termos.........................210 4.3.11.6 - Juntada de Documentos Originais ou em Cópia e Contraditório .......211 4.3.11.7 - Juntada de Processos: Anexação e Apensação.....................................213 4.3.12 - Fornecimento de Cópia e de Vista do Processo......................... 213 4.3.12.1 - Quem Tem Direito.................................................................................213 4.3.12.2 - Cópia: Quando Fornecer e Cobrança ..................................................215 4.3.12.3 - Vista dos Autos na Repartição..............................................................216 4.4 - 2ª FASE: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - ATOS DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ................................................................ 217 4.4.1 - Aspectos Introdutórios ............................................................... 217 4.4.1.1 - Tradução .................................................................................................218 4.4.1.2 - Seqüência Definida no Próprio Processo................................................220 9 4.4.1.3 - Indeferimento de Pedidos da Defesa, Reconsideração e Recurso..........222 4.4.1.3.1 - Quantidade de Testemunhas .............................................................223 4.4.2 - Impedimento e Suspeição dos Participantes de Atos de Instrução Probatória .............................................................................................. 224 4.4.3 - Notificação ao Acusado da Realização de Atos de Instrução Probatória .............................................................................................. 226 4.4.4 - Depoimento de Testemunha....................................................... 230 4.4.4.1 - Atos Preparatórios ..................................................................................230 4.4.4.1.1 - Quem Deve, Quem Pode Mas Não É Obrigado e Quem Não Pode Depor..................................................................................................................231 4.4.4.1.2 - Comunicações do Depoimento ..........................................................231 4.4.4.2 - Não Comparecimento e Cuidados Prévios .............................................234 4.4.4.3 - Argüições Preliminares...........................................................................237 4.4.4.3.1 - Identificação da Testemunha ............................................................237 4.4.4.3.2 - Suspeição e Impedimento da Testemunha (“Aos Costumes Disse Nada”)................................................................................................................237 4.4.4.3.3 - Compromisso com a Verdade e Falso Testemunho ...........................238 4.4.4.3.4 - Contradita da Testemunha ................................................................239 4.4.4.4 - A Inquirição em Si ..................................................................................240 4.4.4.5 - Colaborador Eventual e Precatória........................................................244 4.4.5 - Declarantes sem Compromisso de Verdade.............................. 246 4.4.6 - Diligências ................................................................................... 248 4.4.6.1 - Reprodução Simulada.............................................................................252 4.4.7 - Pesquisas da Própria Comissão em Sistemas Informatizados . 252 4.4.8 - Apurações Especiais ................................................................... 253 4.4.9 - Perícias........................................................................................ 254 4.4.9.1 - Perícias e Atestados Médicos e Juntas Médicas Oficiais .......................257 4.4.10 - Consultas ou Assistências Técnicas ......................................... 262 4.4.11 - Acareação.................................................................................. 263 10 4.4.12 - Atos de Instrução que Envolvem Sigilos Fiscal ou Bancário . 264 4.4.12.1 - O Dever Funcional de o Agente do Fisco Guardar Sigilo dos Dados Fiscais e a Questão do Ministério Público............................................................265 4.4.12.2 - O Regramento Atual da Disponibilização de Dados Sigilosos, por Parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para Órgãos Externos....................272 4.4.12.3 - Envio de Informações, por Parte da Comissão, para Órgãos Externos.................................................................................................................282 4.4.12.4 - Sigilo Bancário ......................................................................................283 4.4.13 - Prova Emprestada.................................................................... 288 4.4.14 - Inadmissibilidade de Provas Ilícitas ........................................ 291 4.4.14.1 - Provas Ilícitas e Provas Ilegítimas ........................................................291 4.4.14.2 - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e Princípio da Convivência das Liberdades ......................................................................................................293 4.4.15 - Interceptação Telefônica .......................................................... 294 4.4.15.1 - Nos Termos da Lei nº 9.296, de 24/07/96: com Autorização Judicial, Realizada por Terceiros e sem Conhecimento dos Interlocutores ......................294 4.4.15.2 - Gravações Clandestinas, Feitas pelo Interlocutor, e Interceptação Ambiental, Feita por Terceiro..............................................................................297 4.4.15.3 - A Extensão para o Correio Eletrônico (“E-Mail”)...............................300 4.4.16 - Interrogatório do Acusado....................................................... 302 4.4.16.1 - O Momento do Interrogatório ..............................................................302 4.4.16.2 - Atos Preparatórios ................................................................................303 4.4.16.2.1 - Comunicações do Interrogatório .....................................................303 4.4.16.3 - Cuidados Prévios e Não Comparecimento ...........................................304 4.4.16.4 - Argüições Preliminares .........................................................................306 4.4.16.4.1 - Cláusula da Não Auto-Incriminação...............................................307 4.4.16.4.2 - Ausência do Procurador ..................................................................308 4.4.16.5 - O Interrogatório em Si e a Possibilidade de Confissão........................309 4.4.16.6 - Oitivas e Demais Provas após o Interrogatório....................................312 4.4.16.7 - Colaborador Eventual e Precatória......................................................313 4.4.17 - Incidente de Sanidade Mental.................................................. 314 11 4.4.18 - Encerramento da Busca de Provas.......................................... 319 4.4.18.1 - Livre Apreciação do Conjunto de Provas ............................................319 4.5 - 2ª FASE: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO- INDICIAÇÃO.... 321 4.5.1 - Manifestação de Convicção Preliminar..................................... 321 4.5.2 - Elementos Essenciais, Descrição Fática e Enquadramento Legal....................................................................................................... 323 4.5.3 - Concurso de Infrações ou de Normas: Enquadramentos Único ou Múltiplo.................................................................................................. 325 4.6 - CONCEITOS PENAIS QUE PODEM SER RELEVANTES PARA A INDICIAÇÃO....................................................................................... 331 4.6.1 - Introdução................................................................................... 331 4.6.1.1 - Princípios da Intervenção Mínima e da Insignificância (ou Bagatela) .331 4.6.1.2 - Definição Analítica e Classificação em Função do Resultado................332 4.6.2 - Requisitos da Conduta Criminosa............................................. 333 4.6.2.1 - Primeiro Requisito: Tipicidade ..............................................................333 4.6.2.1.1 - Dolo e Culpa; Crime Doloso e Crime Culposo ..................................333 4.6.2.2 - Segundo Requisito: Antijuridicidade .....................................................334 4.6.2.2.1 - Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito ...........................................................................334 4.6.2.3 - Terceiro Requisito: Culpabilidade .........................................................335 4.6.3 - Diferenças entre o Enquadramento Administrativo e a Tipificação Penal e Hipóteses que a Princípio o Afastam ................... 336 4.6.3.1 - Voluntariedade........................................................................................339 4.6.3.2 - Erro Administrativo Escusável...............................................................340 4.6.3.3 - Ausência de Ilicitude Material................................................................342 4.7 - LISTA DE TODOS OS ENQUADRAMENTOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.112, DE 11/12/90: UNIVERSO DAS IRREGULARIDADES QUE PODEM CONSTAR DA INDICIAÇÃO ....................................... 348 4.7.1 - O Escalonamento de Gravidade Previsto na Lei nº 8.112, de 11/12/90 .................................................................................................. 348 12 4.7.1.1 - Repercussões Díspares para Situações Fáticas Aproximadas ...............348 4.7.2 - Descumprimento dos Deveres do Art. 116 ................................ 350 4.7.2.1 - Inciso I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo ............351 4.7.2.2 - Inciso II - ser leal às instituições a que servir.........................................352 4.7.2.3 - Inciso III - observar as normas legais e regulamentares .......................352 4.7.2.3.1 - Acesso Imotivado...............................................................................354 4.7.2.4 - Inciso IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais .....................................................................................................................355 4.7.2.5 - Inciso V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública................356 4.7.2.6 - Inciso VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo......................................356 4.7.2.7 - Inciso VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público................................................................................................357 4.7.2.8 - Inciso VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição.......................358 4.7.2.9 - Inciso IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa .......................................................................................................359 4.7.2.10 - Inciso X - ser assíduo e pontual ao serviço ...........................................360 4.7.2.11 - Inciso XI - tratar com urbanidade as pessoas ......................................364 4.7.2.12 - Inciso XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder......................................................................................................................365 4.7.3 - Afronta às Proibições do Art. 117.............................................. 365 4.7.3.1 - Inciso I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato ..............................................................................367 4.7.3.2 - Inciso II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição......................................................368 4.7.3.3 - Inciso III - recusar fé a documentos públicos.........................................368 4.7.3.4 - Inciso IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço ...........................................................................369 4.7.3.5 - Inciso V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição ..............................................................................................................369 4.7.3.6 - Inciso VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou 13 de seu subordinado ...............................................................................................370 4.7.3.7 - Inciso VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político ....................................370 4.7.3.8 - Inciso VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil ...............370 4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública...................................................372 4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública...................................................372 4.7.3.10 - Inciso X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário ..................................................374 4.7.3.10.1 - Gerência ou Administração de Sociedades Privadas .......................375 4.7.3.10.2 - Exercício do Comércio.....................................................................379 4.7.3.10.3 - A Atividade Rural ............................................................................381 4.7.3.10.4 - Exceção ao Enquadramento em Caso de Licença ...........................383 4.7.3.11 - Inciso XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro......385 4.7.3.12 - Inciso XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições...................................................386 4.7.3.13 - Inciso XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro.............................................................................................................3874.7.3.14 - Inciso XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas...................388 4.7.3.15 - Inciso XV - proceder de forma desidiosa..............................................388 4.7.3.16 - Inciso XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.......................................................................391 4.7.3.17 - Inciso XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias..............................391 4.7.3.18 - Inciso XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho .......................392 4.7.3.18.1 - Atividades Privadas Incompatíveis sob a Ótica da Lei nº 8.112, de 11/12/90..............................................................................................................392 4.7.3.18.2 - Atividades Liberais ..........................................................................394 4.7.3.18.3 - Carreiras com Dedicação Exclusiva e Especificidade de Vedação a Exercício de Atividades Remuneradas, Exceto Magistério ................................396 14 4.7.3.19 - Inciso XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado................................................................................................................400 4.7.4 - Infrações Causadoras de Penas Capitais no Art. 132............... 400 4.7.4.1 - Inciso I - crime contra a administração pública ....................................401 4.7.4.1.1 - Necessidade de Trânsito em Julgado e Sobrestamento......................402 4.7.4.1.2 - Manifestação Judicial para Perda do Cargo .....................................403 4.7.4.2 - Inciso II - abandono de cargo .................................................................404 4.7.4.3 - Inciso III - inassiduidade habitual ..........................................................412 4.7.4.4 - Inciso IV - improbidade administrativa .................................................416 4.7.4.4.1 - Histórico e Definição.........................................................................416 4.7.4.4.2 - Rito Administrativo e Sobrestamento.................................................421 4.7.4.4.3 - Enriquecimento Ilícito Decorrente de Apuração Fiscal de Variação (ou Acréscimo) Patrimonial Desproporcional (ou a Descoberto) ou de Sinais Exteriores de Riqueza ou de Movimentação Financeira Incompatível ..............426 4.7.4.4.4 - Declaração de Bens e Sindicância Patrimonial.................................437 4.7.4.5 - Inciso V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição 442 4.7.4.6 - Inciso VI - insubordinação grave em serviço .........................................443 4.7.4.7 - Inciso VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem ..................................................................443 4.7.4.8 - Inciso VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos .........................443 4.7.4.8.1 - Responsabilidade Fiscal e Infrações Administrativas de Natureza Financeira..........................................................................................................444 4.7.4.9 - Inciso IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo ......................................................................................................................445 4.7.4.10 - Inciso X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional .................................................................................................................446 4.7.4.11 - Inciso XI - corrupção ............................................................................447 4.7.4.12 - Inciso XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas..................................................................................................................448 4.7.4.13 - Inciso XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 ................454 4.8 - 2ª FASE: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - CITAÇÃO E DEFESA ESCRITA ................................................................................. 455 15 4.8.1 - Citação para Apresentação de Defesa Escrita .......................... 455 4.8.1.1 - Autos Originais não Saem da Repartição ..............................................455 4.8.2 - Citações Fictas ............................................................................ 457 4.8.2.1 - Recusa de Recebimento...........................................................................457 4.8.2.2 - Servidor em Lugar Incerto e Não Sabido e Réu Preso ..........................457 4.8.2.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para Não Receber a Citação...................................................................................................................459 4.8.3 - Prazos para Defesa Escrita ........................................................ 460 4.8.4 - Defesa Escrita ............................................................................. 463 4.8.5 - Revelia e Defesa Dativa .............................................................. 465 4.8.5.1 - A Indisponibilidade do Direito de Defesa...............................................465 4.9 - 2ª FASE: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - RELATÓRIO DA COMISSÃO.............................................................................................. 469 4.9.1 - Defesa Inepta ou Insuficiente (Acusado Indefeso) .................... 470 4.9.2 - Elementos do Relatório .............................................................. 472 4.9.3 - Descrição Fática, Enquadramento e Proposta de Pena............ 475 4.10 - 3ª FASE: JULGAMENTO............................................................. 477 4.10.1 - Abordagem Inicial .................................................................... 477 4.10.1.1 - Análise Formal de Nulidade e Determinação de Refazimento dos Trabalhos ..............................................................................................................478 4.10.1.2 - Proposta de Arquivamento e Determinação de Ultimação dos Trabalhos ..............................................................................................................479 4.10.1.3 - A Contraposição da Competência da Autoridade com a Autonomia da Comissão ...............................................................................................................481 4.10.2 - Penas Previstas ......................................................................... 483 4.10.2.1 - Vinculação da Aplicação da Pena.........................................................484 4.10.2.2 - A Aplicação dos Parâmetros de Dosimetria de Pena (Natureza e Gravidade da Infração, Dano, Atenuantes, Agravantes e Antecedentes) ...........485 4.10.2.3 - Advertência ...........................................................................................487 4.10.2.4 - Suspensão ..............................................................................................488 16 4.10.2.4.1 - Aplicação Originária Residual ........................................................488 4.10.2.4.2 - Reincidência e Gradação.................................................................489 4.10.2.4.3 - Aplicação da Pena de Suspensão em Hipóteses Originariamente Puníveis com Advertência ..................................................................................490 4.10.2.4.4 - Efetivação da Pena ou Sua Conversão em Multa............................491 4.10.2.4.5 - Não-Submissão à Inspeção Médica.................................................4934.10.2.5 - Penas Capitais (Demissão, Cassação de Aposentadoria ou de Disponibilidade e Destituição de Cargo em Comissão) .......................................496 4.10.2.5.1 - Para Enquadramentos Graves, Impossibilidade de Atenuação das Penas Expulsivas................................................................................................500 4.10.2.5.2 - Nova Punição de Servidor já Punido com Pena Capital..................502 4.10.2.6 - Diferenças entre Exoneração, Demissão, Demissão a Bem do Serviço Público e Perda do Cargo .....................................................................................503 4.10.3 - Competência para Aplicar Penas ............................................ 505 4.10.3.1 - Proposta da Comissão Fixa Competência do Julgamento ...................506 4.10.3.2 - Atos de Assessoramento do Julgamento (Pareceres) ...........................510 4.10.3.3 - Impedimento e Suspeição da Autoridade Julgadora ...........................512 4.10.4 - O Valor do Relatório no Julgamento e a Livre Convicção da Autoridade Julgadora ........................................................................... 514 4.10.4.1 - A Princípio, o Julgamento Acata o Relatório.......................................514 4.10.4.2 - Alteração do Enquadramento: Defesa Acerca do Fato........................516 4.10.4.3 - Publicação, Presunção de Legitimidade e Auto-Executoriedade do Ato Punitivo .................................................................................................................518 4.10.4.4 - Presunção de Inocência e “In Dubio pro Reo”.....................................520 4.10.5 - Juntada Extemporânea de Prova ............................................ 521 4.10.5.1 - Memorial de Defesa...............................................................................522 4.10.5.2 - Contraditório: Entre Acusado e Administração..................................523 4.10.6 - Prazo para Julgamento ............................................................ 524 4.10.7 - Conseqüências do Julgamento ................................................. 525 4.10.7.1 - Controle Administrativo e Registro nos Assentamentos Funcionais...525 4.10.7.2 - Remessa do Processo para Unidade de Lotação do Acusado e/ou de 17 Ocorrência dos Fatos, para Ciência da Autoridade e do Servidor .....................530 4.10.7.3 - Comunicação de Dano ao Erário..........................................................532 4.10.7.4 - Representação Penal .............................................................................533 4.10.7.5 - Repercussões das Penas Capitais..........................................................534 4.11 - RITO SUMÁRIO ........................................................................... 536 4.11.1 - A Possibilidade de Instrução Ordinária e de Aplicação de Outras Penas.......................................................................................... 537 4.11.2 - Rito para Acumulação Ilegal de Cargos.................................. 538 4.11.3 - Rito para Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual ...... 543 4.12 - NULIDADES .................................................................................. 546 4.12.1 - Princípio do Prejuízo................................................................ 550 4.12.2 - Prescrição Qüinqüenal da Alegação de Nulidade................... 551 4.12.3 - Nulidades Absolutas ................................................................. 552 4.12.3.1 - De Competência.....................................................................................552 4.12.3.2 - Relacionadas com a Composição da Comissão ....................................553 4.12.3.3 - Relacionadas com o Direito de Defesa do Acusado ou Indiciado ........553 4.12.3.4 - Relacionadas com o Julgamento do Processo.......................................553 4.12.4 - Nulidades Relativas .................................................................. 553 4.13 - PRESCRIÇÃO ............................................................................... 554 4.13.1 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional............... 555 4.13.1.1 - A Configuração do Conhecimento do Fato ..........................................555 4.13.1.2 - A Interpretação para os Casos de Existir Corregedoria ou de a Competência Instauradora Ser Reservada em Uma Única Autoridade .............556 4.13.1.3 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional em Razão da Competência da Controladoria-Geral da União..................................................561 4.13.2 - Interrupção da Contagem do Prazo Prescricional e Retomada da Contagem.......................................................................................... 562 4.13.2.1 - Termo Final da Interrupção e Prescrição no Curso da Apuração (Depois de Instaurar) ............................................................................................563 18 4.13.2.2 - Suspensão por Determinação Judicial..................................................566 4.13.3 - Hipótese de Crime .................................................................... 567 4.13.4 - Peculiaridades do Abandono de Cargo ................................... 571 4.13.5 - A Extinção da Punibilidade ..................................................... 575 4.13.5.1 - Dever de Apurar e de Registrar Fato nos Assentamentos ...................575 4.13.5.2 - Morte do Acusado e Retroatividade Benigna da Lei ...........................576 4.14 - RESPONSABILIDADES............................................................... 579 4.14.1 - Responsabilização Civil............................................................ 579 4.14.1.1 - Dano Causado ao Erário.......................................................................582 4.14.1.2 - Dano Causado a Particular, Ação Regressiva e Denunciação à Lide..584 4.14.2 - Responsabilização Penal .......................................................... 585 4.14.3 - Regra Geral da Independência das Instâncias........................ 586 4.14.3.1 - Absolvição Criminal por Insuficiência de Provas ou por Fato Não Ser Crime e Falta Residual .........................................................................................587 4.14.4 - Exceções à Independência das Instâncias................................ 588 4.14.4.1 - Absolvição Criminal por Inexistência do Fato ou Autoria ou por Excludentes de Ilicitude ........................................................................................588 4.14.4.2 - Condenação Criminal Definitiva ..........................................................589 4.14.5 - Repercussão do Julgamento de Contas por Parte do Tribunal de Contas da União................................................................................ 590 5 - CONTROLES INTERNO E EXTERNO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ...........................................591 5.1 - VIAS RECURSAIS DE CONTROLE INTERNO ......................... 591 5.1.1 - Direito de Petição e Requerimento ............................................ 591 5.1.2 - Pedido de Reconsideração e Recurso Hierárquico ................... 594 5.1.3 - Revisão Processual ..................................................................... 598 5.1.3.1 - Fato Novo a Qualquer Tempo ................................................................598 5.1.3.2 - Prescrição do Pedido a Partir do Conhecimento do Fato Novo ............601 19 5.1.3.3 - Rito da Revisão........................................................................................603 5.2 - VIAS RECURSAIS DE CONTROLE EXTERNO ........................ 606 ANEXO I - SÍNTESE DAS MANIFESTAÇÕES DA AGU........609 ANEXO II - CONTRAPOSIÇÃO ENTREQUALIDADE E CELERIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.................................................................................619 ANEXO III - RESPONSABILIZAÇÕES ADMINISTRATIVA E CIVIL EM DECORRÊNCIA DE DANO OU DESAPARECIMENTO DE BENS PÚBLICOS ..........................627 ANEXO IV - ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO SEXUAL..........662 ANEXO V - DADOS DE PUBLICAÇÃO DAS NORMAS CITADAS NO TEXTO ...................................................................689 ANEXO VI - FLUXOGRAMAS ....................................................694 BIBLIOGRAFIA .............................................................................698 20 1 - INTRODUÇÃO O objetivo deste texto é apresentar as normas, técnicas e práticas acerca da condução do processo administrativo disciplinar em sede federal, com o enfoque no rito processual da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF), mais especificamente em função do art. 24 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ficaram obrigados a editar, no prazo de dezoito meses, lei que se adequasse à nova Carta Magna e à reforma administrativa dela decorrente. Assim, no âmbito federal, foi editada a Lei nº 8.112, de 11/12/90. Esta Lei, também chamada de Estatuto ou Regime Jurídico dos servidores públicos civis federais, foi originalmente publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 12/12/90, pg. 23935, e teve sua redação consolidada no DOU de 18/03/98, pg. 1, por determinação do art. 13 da Lei nº 9.527, de 10/12/97, DOU de 11/12/97, pg. 29421. De acordo com a redação original da CF, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, consubstanciava o regime jurídico único daqueles servidores, deixando de sê-lo com a Emenda Constitucional nº 19, de 14/06/98 (a chamada Emenda da Reforma Administrativa). Aqui, desde já, se aponta a frustração consubstanciada com o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/90, - pelo menos no que se refere à sede correcional - seja em sua redação original, seja em sua redação consolidada pela Lei n° 9.527, de 10/12/97 (que pouco alterou o regime e o processo disciplinar). O legislador cometeu o equívoco de reproduzir, nesse atual Estatuto - que deveria refletir a integralidade do estado democrático de direito recém-conquistado -, dispositivos do Estatuto dos Funcionários (EF, a Lei nº 1.711, de 28/10/52), expressamente revogado pela Lei nº 8.112, de 11/12/90, o qual, por sua vez, fazia o mesmo, também reproduzindo dispositivos da norma anterior (o Decreto-Lei nº 1.713, de 28/10/39), editada há mais de cinqüenta anos e sob o regime ditatorial do Estado Novo. Assim, não é errado afirmar que, na verdade, pelo menos na matéria correcional, a atual Lei nº 8.112, de 11/12/90, encontra sua matriz inspiradora naquele ultrapassado Decreto-Lei n° 1.713, de 28/10/39. Na verdade, neste ponto, reconhece-se que o regramento disciplinar do servidor público federal - que, conforme afirmado acima, tinha repouso desde 1952 no antigo EF, a Lei nº 1.711, de 28/10/52 - já havia obtido uma parcial atualização após a promulgação da atual CF e antes da entrada em vigor da Lei nº 8.112/90, com a edição da Lei nº 8.027, de 12/04/90. Esta Lei apenas atualizava a lista de ilícitos do antigo Estatuto, vinculava-lhe as penas e estabelecia os respectivos prazos prescricionais; ou seja, a Lei nº 8.027, de 12/04/90, tão- somente havia inovado no regime disciplinar, nada tendo alterado no rito processual do antigo Estatuto. Sete meses depois, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, foi editada, não só ajustando o rito processual aos novos preceitos e garantias constitucionais mas também mantendo grande parte da relativa atualização que os enquadramentos haviam ganhado com a Lei nº 8.027, de 12/04/90, já que muitos destes dispositivos foram reproduzidos no novo Estatuto (em alguns casos, apenas com ajuste na pena vinculada). Assim, é de se dizer que tanto a Lei nº 1.711, de 28/10/52, quanto a Lei nº 8.027, de 12/04/90, foram revogadas pela Lei nº 8.112, de 11/12/90. Aquela longeva Lei, e toda sua legislação complementar, foi expressamente revogada no art. 253 do atual Estatuto. E, embora a Lei nº 8.112, de 11/12/90, não tenha revogado expressamente a Lei nº 8.027, de 12/04/90, por ter regulado inteiramente a matéria de que esta tratava - qual seja, o regime disciplinar do servidor, tendo redefinido ilícitos, a eles vinculado penas e estabelecido prazos prescricionais e competências julgadoras -, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei nº 4.657, de 04/09/42 (Lei de 21 Introdução ao Código Civil - LICC), operou a revogação tácita da mencionada Lei, após apenas sete meses de sua vigência. Demais conceitos que porventura interessem ao processo administrativo disciplinar (institutos constitucionais e penais e o regime disciplinar da própria Lei nº 8.112, de 11/12/90 - deveres, proibições e penalidades administrativas dos servidores públicos federais) estão inseridos ao longo da exposição do rito, exatamente no ponto em que cada um deve ser suscitado na prática, de forma a preservar ao máximo a descrição seqüenciada dos atos processuais conforme eles efetivamente ocorrem. Ou seja, os institutos de Direito substantivo (parte material) são criteriosa e providencialmente inseridos na descrição do Direito adjetivo (parte processual). Os temas são apresentados em tópicos, com textos narrativos seguidos por reproduções da base legal (em azul) e por citações de entendimentos adotados na administração (em vermelho), de decisões judiciais (em verde) e manifestações doutrinárias (em marrom), quando cabíveis. Assim, uma vez que os textos expositivos se fazem seguir da reprodução da sua base legal (quando existente), adotou-se a convenção de, em regra, não sobrecarregar a narrativa com citações de artigos e normas, salvo quando relevante. Ressalve-se que não se teve a intenção de, no presente texto, reproduzir todas as manifestações de entendimentos administrativos, jurisprudenciais e doutrinários sobre matéria processual disciplinar. Ao contrário, para não sobrecarregar demasiada e desnecessariamente o texto, lançou-se mão das citações daquelas três fontes apenas nos pontos em que se considerou relevante trazer à tona tais apoios às interpretações ora adotadas, poupando reproduzir entendimentos administrativos, jurisprudenciais e doutrinários quando estes simplesmente repetem os dispositivos das normas ou quando abordam temas pacificados e que não suscitam nenhuma polêmica. Ademais, faz-se necessário esclarecer que, uma vez que o principal objetivo deste texto é apresentar um roteiro prático para condução do processo administrativo disciplinar, aqui se reproduziram apenas as manifestações jurisprudenciais e doutrinárias que coincidem com os entendimentos ora adotados. Assim, deliberadamente, não se mencionam julgados ou autores em sentido oposto ao ora adotado. Como regra geral, não faz parte do objetivo do presente texto apresentar discussões conceituais, diferentes teorias, correntes contrárias de pensamento, etc. Este material considera apenas a normatização dotada de efeito vinculante e coercitivo, legalmente válida para estabelecer o devido processo de natureza disciplinar a servidores. Daí, o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (aprovado pelo Decreto nº 1.171, de 22/06/94) e o Código de Conduta da Alta Administração Federal, de 18/08/00, bem como todo o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo (de que trata o Decreto n° 6.029, de 01/02/07) não são aqui considerados, por não se inserirem nas normas de natureza disciplinar. O descumprimento de suas regras não é objeto de processo administrativo disciplinar, salvo quando também existir repercussão da conduta na esferalegal disciplinar, hipótese em que a autoridade com competência correcional pode ser provocada pelas competentes comissões de ética. Por sua vez, diferentemente da matéria ética, o Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Público, decorre da competência de a administração pública impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fim de manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execução e prestação dos serviços públicos. Nesse objetivo, o processo administrativo disciplinar é o instrumento legalmente previsto para o exercício controlado 22 deste poder, podendo, ao final, redundar em sanção administrativa. A sanção legalmente prevista funciona para prevenir ostensivamente a ocorrência do ilícito e, acaso configurada, para reprimir a conduta irregular. Ou seja, o objetivo da sede administrativa disciplinar é manter e retomar o regular e eficiente funcionamento da administração pública federal. Desde já convém enfrentar a dificuldade de se tentar conceituar e delimitar o sentido com que se empregam, no presente texto, a expressão “administração pública” ou simplesmente o termo “administração”. O primeiro entendimento de administração pública diretamente associa-se à conversão da lei em ato concreto, ou seja, à sua real execução no mundo real, por meio do que se chama de ato administrativo. Daí porque, precipuamente, se associa a expressão “administração pública” ao Poder Executivo. Esse alcance inicial da expressão engloba não só a estrutura orgânica e instrumental (ou seja, entidades, órgãos e agentes públicos) mas também abrange as próprias funções e as atividades administrativas em si (ou seja, a atuação estatal concreta e direta, na prestação de serviços públicos, para satisfazer as necessidades coletivas). A estrutura orgânica divide-se em administração direta (formada pelas pessoas jurídicas políticas - ou entidades estatais ou entes federados - União, Estados, Distrito Federal e Municípios e seus órgãos integrantes) e administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista dos respectivos entes federados), estando toda essa instrumentalidade do Poder Executivo, com os respectivos quadros de agente públicos, englobada no conceito de administração pública. Por óbvio, o presente texto restringe-se à sede federal, representada pela União, cuja organicidade apresenta-se na redação atual do art. 4° do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/67. Mas aquela primeira associação, embora precípua e majoritária, não é suficiente para definir a expressão “administração pública”, uma vez que a tripartição de Poderes não é absolutamente estanque. A expressão também contempla a estrutura e as funções ou atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário quando eles, de forma residual, paralela, secundária e instrumental às suas respectivas atribuições predominantes (normativa, de elaborar normas gerais e abstratas – leis; e judicial, de aplicar coativamente a lei nos litígios e conflitos), administram seus próprios serviços, bens e pessoal e se organizam, por meio de atos materialmente administrativos. E, mais extensivamente, pode-se ainda considerar albergadas no conceito de administração pública as estruturas e as funções do Ministério Público Federal e do Tribunal de Contas da União quando estas duas instituições atuam em suas gestões meramente administrativas, fora de suas atividades-fim. Assim, o sentido com que se empregam a expressão “administração pública” ou o termo “administração” é da resultante de todas as atividades administrativas (excluem-se atos legislativos e judiciais) e dos órgãos por elas competentes, nos Três Poderes (com forte predominância do Executivo). Ou seja, considera o conjunto de entidades e os órgãos que desempenham funções administrativas, por meio de seus agentes públicos investidos em cargos ou funções públicas - e, no presente texto, delimitadamente em sede federal. A síntese deste texto é a tentativa de se descrever, passo a passo, o instrumento de exercício do poder disciplinar, qual seja, o processo administrativo disciplinar, desde a forma de se fazer chegar à administração a notícia da ocorrência de suposta irregularidade até o resultado final do processo, com o julgamento e aplicação da sanção, se for o caso. Nesse rumo, o texto tem a deliberada pretensão de ser o mais detalhado e pormenorizado possível, com a intenção de tentar suprir as dúvidas de ordem prática e operacional com que freqüentemente se deparam os integrantes de comissões. O enfoque é procedimental, tentando-se abordar desde as situações mais cotidianas até aquelas mais inusitadas, sem a 23 pretensão de aprofundar questões conceituais e teóricas de natureza jurídica, para as quais se dispõe de satisfatória doutrina. Entretanto, faz-se necessário alertar, sobretudo ao principiante em matéria disciplinar, para o fato de que, nem mesmo sob o limitado enfoque descrito acima, este texto deve ser empregado de forma irrestrita e indiscriminada em todos os casos práticos. Tratando-se de matéria jurídica, somente a análise caso a caso, à luz da legislação vinculante, seja pela autoridade competente, seja pela comissão, é que permitirá a aplicabilidade ou não das idéias aqui expostas. A Lei nº 8.112, de 11/12/90, constituindo-se no Estatuto do servidor público civil federal, como tal, aborda todo o tipo de direitos e deveres da relação jurídico-estatutária firmada entre servidores e a administração pública federal, de sorte que a matéria disciplinar nela encartada não é a única e nem mesmo a sua principal vocação. Dessa forma, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, deixa muitas lacunas acerca do processo administrativo disciplinar, que obrigam a integração por meio de outras leis, voltadas para a processualística administrativa ou até mesmo judicial, e de demais fontes, tais como princípios jurídicos, entendimentos sedimentados na administração e no Poder Judiciário e, por fim, nas manifestações da doutrina. Não obstante, mesmo depois de se empregarem todas essas alternativas de se integrarem as lacunas do Estatuto, ainda restam incidentes processuais possíveis de ocorrer sem se ter qualquer tipo de normatização ou jurisprudência. Portanto, ao se elaborar um texto com a intenção de abordar o máximo de detalhes e de situações que podem ocorrer, desde a notícia do cometimento de suposta irregularidade até o ato final de julgamento do processo administrativo disciplinar, faz-se necessário suprir as lacunas restantes com costumes administrativos e práticas e opiniões pessoais. Assim, se por um lado, ao se chegar a ponto de se expressar opiniões pessoais, ganha-se na expectativa de se ver suprida a quase totalidade dos incidentes possíveis, por outro, expõe-se a críticas, contestações, discordâncias, já que qualquer outro agente aplicador do processo administrativo disciplinar pode, nessa parcela residual da matéria totalmente descoberta de norma, adotar opinião divergente e igualmente válida. Além do texto principal em si, seguem seis Anexos. O primeiro consolida as principais passagens de Pareceres da Advocacia-Geral da União sobre matéria disciplinar, de aplicação obrigatória ou referencial na administração pública federal, que se encontram distribuídas ao longo deste texto. O segundo consolida as diversas passagens ao longo do texto em que se abordam ou se contrapõem aspectos atinentes à qualidade do trabalho e à celeridade. O terceiro descreve o processo de tomada de conta especial, propositalmente reservado para um anexo, fora do corpo principal do texto, visto que, embora guarde correlações com a matéria disciplinar, é um instituto voltado à responsabilização civil. O quarto apresenta uma análise sobre os conceitos de assédio moral e assédio sexual. O quinto lista os dados de publicação de todasas normas citadas no texto. E o último sintetiza os ritos processuais ordinário e sumário por meio de fluxogramas. 24 2 - ANTECEDENTES DO PROCESSO 2.1 - DEVERES DE REPRESENTAR E DE APURAR IRREGULARIDADES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL Previamente à descrição do rito em si, convém destacar o contexto jurídico em que se insere o processo administrativo disciplinar. 2.1.1 - A Inserção dos Deveres em Via Hierárquica Na administração pública federal, é dever do servidor representar contra suposta irregularidade, cometida por qualquer outro servidor, de que tiver ciência, exclusivamente em razão do cargo, bem como contra ato ilegal, omissivo ou abusivo por autoridade. A representação deve decorrer das atribuições do cargo exercido pelo representado e possuir como objeto também fatos relacionados à atividade pública. O cumprimento deste dever reflete simultaneamente atenção também ao dever de lealdade à instituição. A regra geral é de que essa representação deve ser feita por meio da via hierárquica, a partir do chefe imediato do representante, até uma autoridade hierarquicamente superior ao representado. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. São deveres do servidor: VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. (Nota: Na forma como oficialmente publicado, o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao “representando”; subentende-se que o correto seria ao “representado”.) Interpreta-se que, enquanto o inciso VI genericamente impõe que o servidor represente contra qualquer servidor, mesmo que de outra via hierárquica ou até de outro órgão, por toda forma de irregularidade, o inciso XII estabelece o dever de o servidor representar especificamente contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior e que cometa ato ilegal, omissivo ou abusivo. Independente desta diferenciação acima, aqui importa destacar que, tanto no inciso VI quanto no parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a autoridade à qual deve ser encaminhada a representação por ser competente para apreciá-la e, conseqüentemente, para instaurar o processo administrativo disciplinar é, de forma genérica, autoridade hierarquicamente superior ao representado. Mas tal competência, nos termos do art. 143 da citada Lei, não é outorgada de forma ampla e generalizada a qualquer autoridade, nem mesmo dentro desta via hierárquica, para poder instaurar processo administrativo disciplinar, e muito menos cuida a Lei nº 8.112, de 11/12/90, de especificar, em cada órgão público federal, a que autoridade da linha de hierarquia caberá apreciar as notícias de supostas irregularidades. Faz- se necessária, então, expressa definição legal ou infralegal de tal competência. Em regra, é o estatuto, o regimento interno de cada órgão público federal, ou a lei de criação da entidade (em caso de autarquia ou fundação pública) que soluciona tal lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar (competência essa, a princípio, passível de delegação interna, conforme julgado abaixo). 25 Superior Tribunal de Justiça (STJ), Mandado de Segurança nº 7.081: “Ementa: (...) IV - Inocorrência de nulidade quanto à portaria de instauração do processo disciplinar, seja porque fora proferida por autoridade no exercício de poder delegado (...).” E, acrescente-se, caso ainda persista a lacuna na norma interna, a autoridade de menor grau hierárquico com poder de decisão no órgão é quem será competente para apreciar a representação e, se for o caso, decidir pela instauração, conforme o art. 17 da Lei nº 9.784, de 29/01/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, conforme se verá em 3.3.2). “Se encontrarmos um órgão que sequer por regulamento estipulou a autoridade competente para a instauração do processo disciplinar, deve-se, por analogia, aplicar o inciso III do art. 141 da Lei 8.112/90 e considerar como competente o chefe da repartição onde o fato ocorreu. Por fim, acrescente-se que por força do Poder hierárquico que instrui o Poder disciplinar, a autoridade máxima do órgão sempre poderá avocar para si a competência que o regimento, eventualmente, houver estabelecido para uma autoridade de hierarquia inferior.”, Vinícius de Carvalho Madeira, “Lições de Processo Disciplinar”, pg. 81, Fortium Editora, 1ª edição, 2008 E o que se tem, em geral, é que as leis orgânicas, os estatutos ou regimentos internos dos órgãos públicos federais concentram a competência disciplinar no titular do órgão ou a diluem entre os titulares das unidades que o compõem, o que coincide, no mais das vezes, com o órgão ou unidade de ocorrência do fato supostamente ilícito. Em outras palavras, o certo é que, na regra geral da administração pública federal, esta autoridade competente para apreciar a representação e conseqüentemente para instaurar a sede disciplinar é hierarquicamente ligada ao representado (variando, de órgão a órgão, o grau de proximidade entre a autoridade e o representado). Pelo exposto, a primeira leitura é de que, na regra geral da Lei nº 8.112, de 11/12/90, ambos os deveres, tanto o de representar quanto o de apurar as supostas irregularidades, se inserem na linha hierárquica. 2.1.2 - A Especificidade das Corregedorias Entretanto, alguns órgãos e entidades da administração pública federal dispõem, por norma específica (seja lei orgânica, estatuto ou regimento interno), de unidade especializada na matéria disciplinar, normalmente chamada de Corregedoria, dotada de competência exclusiva para o assunto. Antecipe-se que tal especificidade, visando à qualificação, especialização, isenção, imparcialidade e eficiência, em nada afronta os dispositivos legais acima reproduzidos. Nesses órgãos, os deveres de representar e de apurar têm algumas peculiaridades em comparação com a regra geral acima descrita: o servidor que tem ciência de suposta irregularidade (exclusivamente em função do exercício do cargo, de forma direta ou indireta) deve representar, na via hierárquica, por intermédio de seu chefe imediato, não ao superior hierárquico do representado mas sim ao titular da sua própria unidade ou do órgão. Por sua vez, esta autoridade deve encaminhar a representação ao titular da unidade especializada. Percebe-se que, nesse caso, não necessariamente o procedimento passa pelo superior hierárquico do representado. Ou seja, diferentemente da regra geral vigente na administração pública (em que o dever de apurar guarda proximidade com o representado, em linha hierárquica), nesses 26 órgãos, este dever de apurar é deslocado exclusivamente para a unidade especializada, que não mantém qualquer vinculação com a unidade de lotação do representado ou de ocorrência do fato. Os titulares das demais unidades do órgão não têm competência para instaurar processo administrativo disciplinar, devendo encaminhar à unidade correcional aquelas notícias de supostas irregularidades. 2.1.3 - Pontos Comuns na Via Hierárquica e em Corregedoria De uma forma ou de outra, seja pela regra geral da via hierárquica, seja pela atipicidade da unidade especializada, a autoridade legal, estatutária ou regimentalmente competente, ao ter ciência do cometimento de suposta irregularidade associada direta ou indiretamente ao exercício de cargo público, após avaliar que a representação não é de flagranteimprocedência (em ato chamado de exame ou juízo de admissibilidade), é obrigada, pelo art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a promover a imediata apuração, conforme será descrito em 2.3 e 4.2.1. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Tanto é verdade que ela pode incorrer em crime de condescendência criminosa se, por indulgência, deixa de responsabilizar o servidor subordinado que cometeu infração (administrativa ou penal) no exercício do cargo ou não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. Código Penal (CP) - Condescendência criminosa Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício de cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. A despeito de o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, determinar que a representação seja oferecida em via hierárquica, caso o representante a formule diretamente à autoridade competente para matéria correcional, sem fazê-la passar por seu chefe imediato e daí por sua via hierárquica, à vista do atendimento de valores mais relevantes (associados à moralidade na sede pública), não se deve, tão-somente por esta lacuna formal, deixar de se recepcionar a representação e muito menos, se for o caso de ela mostrar-se relevante, omitir-se na determinação da imediata apuração. Nesses casos, cabe à autoridade competente para matéria correcional dar ciência ao chefe imediato do representante, a fim de suprir a exigência legal, podendo ainda, em regra, sopesados os motivos para o servidor ter atravessado diretamente a representação, abstraindo-se de atos eivados de má-fé, dispensar qualquer medida correcional contra o representante. Uma situação que bem exemplifica a hipótese acima (seja na regra geral da apuração em via hierárquica, seja existindo Corregedoria) é quando o representante tem alguma desconfiança da imparcialidade de seu chefe imediato ou outra autoridade hierarquicamente superior ou quando este é justamente o representado. Nesses casos, justificadamente, recomenda-se que a representação seja dirigida à autoridade imediatamente superior ao representado. Convém, por oportuno, salientar que eventuais representações encaminhadas unicamente a órgãos externos (como, por exemplo, Ministério Público Federal, Departamento de Polícia Federal - DPF, Controladoria-Geral da União - CGU) não afastam a obrigação de 27 representar internamente. Ressalte-se que, em tese, a ausência da representação interna pode acarretar responsabilização administrativa disciplinar, conforme dever estabelecido no art. 116, VI e XII, da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Sob a ótica do representante, independentemente de como se opera a matéria disciplinar em seu órgão (com ou sem Corregedoria), isto é o que por ora pode interessar: tendo ciência de suposta irregularidade funcional, cabe-lhe apenas encaminhar a representação em sua própria via hierárquica a partir de seu chefe imediato, até a autoridade regimentalmente competente apreciar a representação e decidir o juízo de admissibilidade, sendo certo que pode haver situações excepcionais para o exercício dessa competência, que serão abordadas em 3.2.2.1 e em 3.2.2.2. 2.1.4 - A Controladoria-Geral da União e o Sistema Correcional O que se extrai então é que há variações, órgão a órgão, de a quem pessoalmente a norma atribui a competência para apreciar as notícias de supostas irregularidades e para instaurar a sede disciplinar; mas, por outro lado, padroniza-se que, institucionalmente, a apuração de irregularidades na administração pública, em regra, é efetuada no próprio órgão onde ela ocorreu. Nesse rumo, o art. 18 da Lei nº 10.683, de 28/05/03, impõe à Controladoria-Geral da União encaminhar aos órgãos competentes as representações ou denúncias fundamentadas que receber e acompanhar e inspecionar as apurações. Daí, sempre que a Controladoria-Geral da União constatar omissão da respectiva autoridade instauradora ou, facultativamente, nos casos envolvendo lesão ou ameaça de lesão a patrimônio federal, os §§ 1º, 2º e 4º do artigo supra conferem-lhe os poderes de avocar o apuratório e de instaurar procedimento para apurar a inércia da autoridade originariamente competente. A saber, a Lei nº 10.683, de 28/05/03, dispõe sobre a atual organização da Presidência da República e dos Ministérios e prevê a Controladoria-Geral da União como um órgão integrante da Presidência da República, com status de Ministério, assistindo diretamente o Chefe do Poder Executivo nos assuntos relacionados à defesa do patrimônio público, no sentido amplo da expressão. Lei nº 10.683, de 28/05/03 - Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal. (Redação dada pela Lei nº 11.204, de 05/12/05) Art. 18. À Controladoria-Geral da União, no exercício de sua competência, cabe dar o devido andamento às representações ou denúncias fundamentadas que receber, relativas a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, velando por seu integral deslinde. § 1º À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que constatar omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível. § 2º Cumpre à Controladoria-Geral da União, na hipótese do § 1o, instaurar sindicância ou processo administrativo ou, conforme o caso, representar ao Presidente da República para apurar a omissão das autoridades responsáveis. § 4º Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de instauração e avocação facultadas à Controladoria-Geral da União aqueles objeto do Título V da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do Capítulo V da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, assim como outros a ser desenvolvidos, ou já em curso, em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, desde que relacionados a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público. 28 Em complemento, o Decreto nº 5.480, de 30/06/05, estabelece o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal e elenca as competências de seus órgãos integrantes, a saber, da Controladoria-Geral da União, como órgão central; das unidades correcionais setoriais, junto aos Ministérios (corregedorias vinculadas técnica e hierarquicamente ao órgão central); das unidades correcionais seccionais (corregedorias dos órgãos componentes da estrutura dos Ministérios, bem como de suas autarquias e fundações); e da Comissão de Coordenação e Correição (colegiado de função consultiva, com o fim de uniformizar entendimentos). Em reforço ao já abordado linhas acima (que, embora ainda como exceção, alguns órgãos públicos federais já contam em seu organograma com uma unidade especializada para a matéria correcional), este Decreto impõe a tendência crescente de os órgãos instituírem suas corregedorias, como reflexo da atual relevância da matéria. Decreto nº 5.480, de 30/06/05 - Art. 2º Integram
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