Formação Humanistica Aula 02

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DISCIPLINAS COMPLEMENTARES 
Henderson Fürst 
Filosofia do Direito 
Aula 01 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Objetivo da matéria: organizar o desenvolvimento do pensamento do Direito como ciência através do estudo 
das diversas escolas hermenêuticas. 
Hermenêutica e Interpretação 
• No mundo, tudo é linguagem. O direito existe enquanto linguagem, ainda que não escrito, ele existe 
como linguagem, é comunicado, vivenciado. Mesmo enquanto cultura, ele só pode ser expresso 
através de linguagem. Aqui repousa a razão da importância da hermenêutica e da interpretação. 
• A Hermenêutica pura surge como uma ciência que vai analisar os textos religiosos. Posteriormente, ela 
se dimensiona como hermenêutica filosófica, e entra para o direito tornando-se a hermenêutica 
jurídica. Mais do que um simples método em específico (gramatical, lógico, sistemático, etc.) a 
hermenêutica se compõe como o conjunto de métodos, considerando, inclusive, diversos elementos 
na atividade interpretativa, tais quais: o ambiente, a cultura, o emissor que proferiu a comunicação, 
além dos próprios métodos de interpretação. Por isso torna-se ciência, com grande relevância nos dias 
de hoje, pois a presente é a era da hermenêutica. Como tudo é comunicação (ambiente pré-
hermenêutico), é necessário entender este fenômeno complexo. 
• Hermenêutica jurídica vai compreender o ato comunicativo que é o direito, a linguagem que transmite 
o direito. 
Dois momentos: 
I - Hermenêutica Jurídica Clássica (livro Carlos Maximiliano) simplesmente considerada como o 
complexo dos métodos de interpretação; 
 
 
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 II – Atualmente é mais complexa do que interpretação dos termos da norma jurídica que é apenas 
uma das formas de comunicação do direito. Todavia, o direito não se basta no texto normativo (ex: os 
princípios no pós-positivismo fazem parte do suporte normativo, podem-se encontrar escritos, mas a 
definição de seu conteúdo exige esforço para além das meras técnicas de interpretação, as quais não 
bastam para atribuir o sentido correto.) 
 
• A filosofia do Direito em cada um desses momentos servia a determinados interesses por trás das 
variadas escolas. Não há, portanto, como optar de forma apaixonada por uma escola, pois o Direito 
sempre possui interesses não anunciados. 
• Os problemas da metodologia jurídica giram em torno da resposta de três questões: 
- como se interpreta 
- como se aplica 
- como se fundamenta o direito. 
 
➢ Marco na metodologia jurídica: Racionalismo (René Descartes, 1596-1650) 
• Rompe com a ideia de um direito divino, natural, ligado à cosmologia, inato e incompreensível. 
- Legislador racional: criador de uma novam ordem, desvinculado dos costumes e tradições 
infundados. 
- Filosofia do direito liberta-se da teologia e o direito natural é secularizado. 
- Hobbes, Locke e Rousseau: o Poder não tem origem divina. Não há direito fora do Estado. Poder 
surge por um contrato que organiza o Estado. 
• O conteúdo e a interpretação das leis passam a ser analisados pelo racionalismo através de diversos 
métodos. 
• Constante tensão entre segurança jurídica e justiça. 
- As diversas escolas se sucedem, respondendo às ideias das anteriores, sendo uma consequência da 
outra. Esta transição sempre oscila entre justiça (encontro do que é justo, do que se ajusta ao seu 
tempo, permitindo flexibilização) e segurança jurídica (mais ligada ao formalismo, objetivando o 
direito). As escolas se colocam entre esses dois extremos. Esta tensão é reflexo da cultura humana. 
Nietzsche afirma que a literatura oscila entre dois extremos, a dionisíaca (Dionísio) e a apolínea 
(Apolo), a primeira liga-se ao conteúdo, à essência, à busca do entendimento, enquanto a segunda ao 
formalismo, à rigidez material. O direito faz o mesmo, ora busca o sentido sendo flexível, ora o 
formalismo, a rigidez, a lógica. 
- Movimento pendular MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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1. Jusnaturalismo 
- Bobbio: Doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um “direito natural” – sistema de normas de 
conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). 
- Variações: 
• Lei estabelecida por vontade da divindade e revelada aos homens. 
• Lei natural em sentido estrito, fisicamente natural a todos os seres animados à guisa de instinto. 
• Lei ditada pela razão, específica do homem que a encontra autonomamente dentro de si. 
 
Na idade antiga e medieval: 
- Trata-se de um discurso que pretende justificar o Direito a partir de um princípio que é exterior ao sujeito e 
que existe independentemente do pensamento. 
- Conforme varie o conceito filosófico que responde pela condição suprema de natureza, será alterado o 
princípio justificador que serve como totalidade fundadora de todo o direito: 
• Platão: a ideia 
• Aristóteles: a substância (direito natural seria substancial a todos os seres) 
• Idade Média: Deus (materialização da lei divina) 
 
Na modernidade: 
- Jusnaturalismo racionalista: constrói abstratamente um sistema cerrado de normas que aparece como uma 
espécie de direito ideal em contraposição a um direito positivo condicionado a questões sociais, políticas e 
históricas. 
- Procura o fundamento sobre a qual se opera a subjetividade humana para afastar tal subjetividade e 
encontrar a objetividade do fundamento. 
• A ideia do direito natural seria semelhante a matemática. Ela esta presente em tudo, mas não é 
perceptível, não se vê e dentro do plano cartesiano, há fenômenos que podem ser medidos e 
mensurados. Assim seria o direito positivo que se manifesta de diversas características de acordo com 
o tempo, sociedade a cultura, etc., mas por trás desse fenômeno singular, há um direito natural que se 
pode perceber e servir de parâmetro para verificar se o direito aplicado esta correto ou pode ser 
corrigido, comparando com o plano cartesiano que seria o direito natural. 
 
Contemporaneamente: 
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- Após a crise do Direito na Europa entre 1920 e 1945, há uma retomada do jusnaturalismo científico do 
Direito 
- Gustav Radbruch, Castanheira Neves... 
- “Neojusnaturalismo”, não mais cosmológico, teológico ou psicológico, mas sim axiológico. 
- Terceira via entre jusnaturalismo vc juspositivismo: positivismo axiológico. 
 
• Imagine-se os horrores das grandes guerras, a grande pergunta que o direito se fez foi: “onde estava o 
direito enquanto a sociedade sofria isto? O que é que esquecemos na complexa ciência jurídica que 
sucumbiu ante a barbaridade? Porque o direito não freou isto? 
Para os críticos, o direito é uma mera ficção, e atende a interesses dos que dominam o poder. Neste 
momento histórico os que detinham o poder criaram uma ficção que permitia tais violações (caráter 
ficcional do direito). Para os autores críticos, o direito não tem capacidade de frear as barbáries 
humanas. É por isso que a corrente jusnaturalista axiológica (baseada em valores) volta a florescer nos 
dias de hoje. 
 
• Princípios gerais do direito seria um resquício do direito natural (jusnaturalismo racional e axiológico) 
presente em nosso ordenamento como técnica de colmatar lacunas. 
 
 
2. Escola da Exegese 
- Começa do séc. XIX 
- Crença de que o direito e os fatos se bastavam no código. Era da codificação. Napoleão ao criar o Código Civil 
queria limitar o poder dos juízes. Quem interpreta possui poder discricionário, Napoleão gostaria dos juízes 
apenas como aplicadores (juiz boca da lei). Pretensão de que o CC preveria todos os casos fáticos, abrangendotodas as hipóteses submetidas ao judiciário. 
- Código Civil Francês, 1804 (Código Napoleônico) 
- Restrição à interpretação; apego à lei. Interpretação em tiras. 
- Juiz como mero aplicador da lei (le juge comme bouche de la loi) 
- Métodos: interpretação gramática e o sistemático. É neste momento que nasce a teoria de abuso de direito. 
Proprietário não tolerava balões de seu vizinho, construiu torres com lanças para evita-los. Interpretando-se 
diversos dispositivos, chegou-se à conclusão de que tal conduta seria abusiva. Não seria possível, portanto, 
que todas as hipóteses estivessem previstas, havendo margem para a interpretação criativa do conjunto de 
dispositivos. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- Qualquer interpretação além do código é arbitrária. 
- Esta escola se aproxima da segurança jurídica e podem surgir ideias semelhantes sempre que houver 
interesse em diminuir o poder dos juízes. 
- Tércio: influência do jusnaturalismo do séc. XVIII – a norma deduzida de princípios. Ideia do legislador 
racional que conseguiu encontrar e transcrever uma verdade absoluta jurídica que contemplava toda 
atividade humana em si. 
 
3. Escola Histórica do Direito 
- Séc. XIX, Romantismo alemão, Friedrich Carl Von Savigny. 
- Românticos se inserem na história buscando nela o passado como explicação para o presente e motivação 
para o futuro. No direito seria uma busca pelo direito romano, para entender o direito presente e pensar no 
direito futuro. Neste momento na Alemanha ocorre a unificação. Surgiam debates inicias sobre a unificação 
do direito civil, em conjunto com a unificação política. 
- O Direito não seria produto da razão, mas sim do espírito do povo 
- Savigny era contra a unificação do Direito Civil por codificação na Alemanha, pois entendia que a unificação 
deveria ser uma ciência orgânica e progressiva, comum a toda nação germânica. 
• A codificação seria arbitrária em relação aos costumes de cada povo 
• Savigny era conservador e desejava manter o domínio da produção do direito na mão dos professores 
de Direito. Queria centralizar o direito, apenas poucos poderiam interpretá-lo e pensar em sua 
evolução. Contrário à massificação do direito. 
- Legislador não cria direito, apenas reconhece; 
- Direito romano tem função de fonte primordial científica, de onde se devia: “Encontrar sob sua raiz toda a 
doutrina do passado, e descobrir o princípio orgânico, de maneira que quanto haja vivo se separe das partes 
mortas, as quais restariam como meros objetos do domínio da história” 
- Métodos: Lógico, Gramatical, Histórico. 
• Esse pensamento gerou algumas reações e até hoje possui influência. Invariavelmente nos livros 
jurídicos há um tópico referente à história dos institutos jurídicos, de forma a possibilitar o 
entendimento de sua evolução no tempo e como se manifesta contemporaneamente. 
 
 4. Jurisprudência dos Conceitos 
- Crítica à Escola Histórica, Rudolf von Jhering, indeterminação do direito e imprevisibilidade da interpretação 
feita pelo juiz. Jhering era discípulo de Savigny, e muitas vezes construiu teses contrárias como por exemplo a 
teoria da posse. Primeira fase de Jhering. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- Por outro lado, queria evitar-se a experiência exegeta. Jhering não concordava com a ideia exegeta de 
reduzir a interpretação, tampouco com a escola histórica (interpretar inclusive historicamente). 
• Influência do Direito Natural Racionalista 
• Importância da ciência jurídica e dos doutrinadores na construção do Direito 
- Dedução de preceitos jurídicos a partir de simples conceitos. O direito traria conceitos e estes interpretados 
pela doutrina conseguiriam explicar a aplicação do direito ao mundo fático. Há uma causalidade de conceitos, 
ou seja, um conceito mais específico terá respaldo em um conceito mais abstrato (pirâmides dos conceitos), 
até chegar-se a um conceito supremo. 
- A norma apenas como norma não existe, mas deriva de um conceito 
- Pirâmide dos conceitos: um deriva de outro mais abstrato -> genealogia dos conceitos (conceito supremo, 
Puchta). Erroneamente é atribuída à Kelsen, mas é aqui que surge a estrutura piramidal (uma norma se 
fundamenta em outra norma). 
- Métodos: lógico e gramatical 
- Crítica: formalismo conduzi a um esvaziamento do sentido no Direito. 
- Ihering tentou aproximar o Direito do alfabeto, “numa espécie de cabedal conceitual que o jurista precisa ter 
à disposição para poder articular o conhecimento sobre o Direito” (Tomaz de Oliveira) 
- No Direito Brasileiro, as súmulas vinculantes representam uma tentativa de repristinação da jurisprudência 
dos conceitos, na medida em que tentam criar conceitos que abarcam todas as hipóteses de aplicação futura. 
É como se os Tribunais retirassem a questão fática originária e gerassem um novo conceito esvaziado de 
sentido e impusessem sua aplicação aos juízes, aproximando-se da Jurisprudência dos Conceitos. O mesmo 
raciocínio ocorre com a confecção dos Enunciados, cuja natureza jurídica é equívoca, mas apesar disso, traz 
novos conceitos inócuos a serem considerados no encaixe lógico exigível na aplicação do direito. 
- Criação de elementos esvaziados de sentido com força vinculante: “mais uma letra no alfabeto para ser 
consideram na criação de um texto”, ou seja, “mais um conceito vazio a ser considerado na aplicação do 
direito”. 
 
5. Jurisprudência dos Interesses 
- Começo do séc. XX, Philip Heck e fase tardia de Jhering 
- Virada metodológica: da conceituação normativa à visualização dos problemas que as normas se destinavam 
a resolver (interesses). 
- Preocupação mairo com a resolução do problema e suas consequências do que a aplicação da norma 
propriamente. 
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- Substituição do método lógico-formal subsuntivo por apreciação ponderada de situação fática complexa e 
valoração de interesses. 
• A subsunção é técnica na qual um elemento vai encontrar fundamento em outro elemento, é esse 
escalonamento de um elemento mais amplo para o específico, até chegar-se ao caso concreto. Apego 
ao formalismo, subsunção é a grande marca do positivismo. Pela primeira vez deixa-se a lógica formal 
da subsunção para analisar os elementos fático (interesses) envolvidos no caso concreto para se 
aplicar o direito. 
- Interesses são fatores causais do direito e como valores, dever-ser. 
• A proposta é que se precisaria analisar os problemas dados pela realidade fática e encontrar os 
interesses que estavam presentes, entender quais são os fundamentos jurídicos que fomentam cada 
interesse, contrapô-los e ponderar sua repercussão na sociedade. Quando a jurisprudência dos 
interesses fala em preocupação com os interesses, quer-se dizer, ao fundo, que deve haver 
preocupação com a repercussão em relação à sociedade. Ex1: repercussão da Lava Jato na economia 
brasileira (bolsa, desemprego, etc.), há nitidamente interesses sociais envolvidos no deslinde das 
questões jurídicas. Ex2: Fazenda Pública em juízo, consequência econômica dos medicamentos de alto-
custo. Argumentação é feita pelas consequências. 
- Obteve um sucesso duradouro por abrir a lei à vida, influenciando até os dias atuais. 
- Método teleológico de interpretação. 
• Análise da consequência da decisão. Quando em uma decisão determinado juiz atenta-se para o 
“clamor social” de certa decisão, há clara aproximação com a Jurisprudência dos Interesses, pois opta-
se pela consequência mais desejada ou aceitável moldando-se o resultado para este sentido. 
 
 
❖ Observação: Karl Marx (1818-1883) 
• Karl Marx foi aluno de Savigny e critica as posturas teóricas adotaspor seu professor. 
- Elabora inicialmente o pensamento social à partir da crítica a que submete o modelo de ciência jurídica 
proposto pela Escola Histórica do Direito 
• O caso do “roubo de lenhas” 
- Lei criada pelo Ministro para Legislação (Savigny) que passou a considerar roubo quem colhesse lenha 
caída pelo caminho. Historicamente isto era permitido e entendido como abandono. Caso a lenha 
derrubada fosse deixada, era admitido que outrem a pegasse, considerando-se as condições de pobreza 
da população e o rigor do inverno da região. 
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- Marx criticou a lei, afirmando não ser compatível com a ordem jurídica simplesmente pelo fato de 
emanar de um poder autorizado para produzir a norma. 
- Atentado ao princípio da “adequação e verdade”, ao qual se deve submeter o direito, por mais que 
utilize ficções e outros artifícios. 
- Denúncia da manipulação de conceitos pelo poder econômico dominador. Famílias pobres passariam a 
ser consumidores. 
- A pena transpõe-se do campo público ao privado. 
• Seja o trabalho forçado ou a multa, eram revertidos ao dono da floresta. 
• Surge a crítica à “jurisdição patrimonial”. Ex: CC 1916, patrimonialista; “a lei é como a serpente, só pica 
os descalços”. 
- Crítica da ideologia, demonstrando as contradições entre teoria e prática 
- Supremacia do interesse patrimonial aos interesses vitais do ser humano pelo Direito 
• Noção de dominação 
- Lança, assim, diversos elementos para renovação epistemológica do Direito, por ter concebido uma 
interpretação crítica, desdogmatizando o sistema jurídico, tornando-o aberto. Não é porque esta na 
norma que ela é legítima, O direito torna-se uma crítica mais aberta, considerando-se fatores além do 
normativo. 
- A pesquisa daquele setor da vida humana em sociedade em que se dá o conflito daqueles interesses, de 
que as leis são uma expressão formal, que obstaculizam por ser um conflito gerado pela impossibilidade 
de se atender às necessidades das pessoas em geral na fruição de certos bens. 
• Início das críticas de Marx à burguesia 
• Início de sues escritos sociológicos e econômicos 
• “Crítica da ideologia é a nossa garantia epistemológica maior” 
➢ Modo de produção 
- a articulação das forças produtivas (matérias-primas, tecnologia e trabalho) por relações de produção. 
- O modo de produção capitalista é uma possibilidade de promover essa articulação. 
➢ Duas possibilidades de compreensão do capitalismo, que vão valorizar de modo desigual as forças 
produtivas: 
- Conforme a perspectiva adotada pelos autores marxistas, o papel do direito na sociedade mudará. 
 
A) Para uma perspectiva subjetiva, o trabalho é o meio de produção mais importante 
- O trabalho é visto como a forma natural e perene de o ser humano produzir riqueza. Sem a atuação do 
ser humano, transformando uma coisa em outra, não haveria riqueza. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- O capitalismo é interpretado como o modo de produção no qual o trabalho surge escravizado pelos 
burgueses, proprietários das matérias-primas e da tecnologia. 
- Para controlar a maioria da sociedade, a burguesia utilizaria a ideologia e a superestrutura para manter 
sua hegemonia. 
• Em termos ideológicos, produziria as ideias e os valores sociais que ocultariam a dominação de 
classe, como religião e a democracia, por exemplo. 
• Em termos de superestrutura, controlaria o Estado e seu aparato, como a polícia, o exército e o 
Poder Judiciário para, se necessário, usar a violência contra aqueles não “convencidos” pela 
ideologia. 
 
- O direito, nesta leitura, é ao mesmo tempo ideologia, enquanto conjunto de calores que oculta a realidade 
injusta, e é superestrutura, como Poder Judiciário, parte do Estado, instrumentalizado pela burguesia contra a 
classe trabalhadora. 
• Seu papel fundamental seria proclamar ideologicamente e proteger judicialmente a propriedade 
privada, sobretudo dos meios de produção. 
- O direito não aparece ligado a um modo de produção em específico, mas ao sujeito histórico (classe social) 
que controla o Estado. 
- Seu papel fundamental para a burguesia é proteger a propriedade privada dos meios de produção. Se não 
fizer isso, poderá servir a outras classes. Ex: tipos penas que envolvam crimes patrimoniais. 
- Abre-se a possibilidade para existir um direito socialista e até comunista, desde que transforme a 
propriedade privada em propriedade coletiva. Seria assim o direito poderia continuar existindo desde que 
voltado à proteção da propriedade coletiva. 
 
B) Para uma perspectiva objetiva, a tecnologia o suplanta. 
- a perspectiva não foca na posição das classes no processo produtivo, mas no próprio processo que converte 
qualquer coisa em valor de troca. 
✓ - O capitalismo, assim, é um modo de produção que converte tudo, coisas, pessoas, ideias, em valores 
de troca. Ex: camiseta Che Guevara. 
- As coisas são produzidas não para satisfazerem as necessidades coletivas (valores de uso), mas para serem 
compradas, concretizando os valores de troca. 
- A violência do capitalismo está nessa irracionalidade de manipular as forças produtivas da sociedade não 
pensando na produção de coisas conforme seus valores de uso, satisfazendo necessidades reais, mas focando 
no valor de troca e em necessidades artificiais. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- A leitura objetiva busca ater-se uma análise econômica do capitalismo. Sua superestrutura e sua ideologia 
são deixadas de lado. 
- O direito é apenas um instrumento capitalista, que busca criar alternativas para a manutenção do sistema 
(microcrédito, bolsas sociais...), não podendo ser utilizado para sua superação. Do mesmo modo a política e o 
Estado. 
- E.B. Pachukanis. Durante a década de 1920, na União Soviética, estuda a forma jurídica, relacionando-a com 
a forma mercadoria. 
• Conclui que o direito é uma aparência das relações econômicas capitalistas, só fazendo sentido se for 
uma superestrutura delas. 
• Os elementos essências das relações jurídicas aparecem na relação de troca de mercadorias, que 
movimenta o capitalismo. 
- A relação de troca mercantil ainda fornece ao direito sei conceito mais nobre: a noção de justiça. 
• Uma troca será considerada justa se o preço cobrado for equivalente ao preço pago por ele; 
• Caso uma pessoa pague menos ou mais do que o preço cobrado, a troca terá sido injusta. 
- A justiça consiste em haver equivalência entre os objetos analisados pelo direito 
• Uma pena será justa se for proporcional à gravidade do delito; 
• Um tributo será justo se for proporcional à riqueza manifesta pelo contribuinte. 
- A análise pachukaniana revela que não é possível existir um direito que não seja mercantil e capitalista. 
- Só há direito onde há relação de troca mercantil. 
• Se o comunismo abole a troca mercantil, abolindo o valor de uso, então não pode existir um direito 
comunista. 
• Tampouco pode existir um direito socialista, pois durante a transição entre o capitalismo e o 
comunismo, restam relações mercantis a serem abolidas, restando ainda um direito capitalista a ser 
abolido. 
- Pachukanis foi desaparecido em 1937, após ter sido considerado inimigo do Estado por Stálin. 
 
• Dessas visões extrai-se que o direito serve para a manutenção do status quo dominante, para a 
manutenção da opressão e da exploração da classe trabalhadora. Deste pensamento partem as 
escolas críticas do direito. Escolas críticas atuais no Brasil: Direito Achado na Rua; Direito Alternativo. 
Existem outras escolas críticas não marxistas, como Foucault. 
- Leitura recomendada: textos abertos de Alison Mascaro, e seulivro Filosofia do Direito. 
 
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6. Movimento para o Direito Livre 
- Não constitui propriamente um movimento. Surge na Alemanha. 
- Crítica às insuficiências epistemológicas, deontológicas e axiológicas da metodologia tradicional do direito. 
- Diversas tendências. Não são organizadas entre, mas fazem contribuições relevantes. 
- Eugen Ehrlich, 1903, defende a livre busca do direito, considerando todos os elementos humanos e sociais 
existentes no litígio. Sociologia se insere no direito para entender qual o melhor deslinde jurídico para 
determinado fato social. 
- Hermann Kantorowicz, o Direito não se esgota no Estado. 
- O juiz não é apenas um especialista em leis, mas um ator jurídico-social que observa a sociedade e extrai 
normas dela. 
- Busca pela conciliação entre o Direito estancando em preceitos normativos e a sociedade em movimento. O 
direito sempre chega tarde, pois não dão conta da complexidade e da constante mudança da sociedade. 
• Esta escola é mercada pela absorção de outras ciências para o direito, como a psicologia, a economia, 
a sociologia, de modo que o direito perde espaço. Juiz deve ser um ator social, intervir na sociedade 
para concretizar mudanças: ativismo judicial. Há uma poluição da metodologia jurídica por outras 
áreas. Direito seria insuficiente. 
➢ A consequência disso foi a Teoria Pura do Direito, cujo escopo foi “limpar” a ciência jurídica das 
demais. 
 
7. Positivismo Jurídico 
- Jurisprudência dos Conceitos inaugurou a compreensão do Direito como sistema lógico de preceitos 
estabelecidos racionalmente; 
- Apego científico ao formalismo como forma de garantir segurança às relações jurídicas, reduzindo a 
ambiguidade dos termos legais. Sabe-se o que se esperar do direito. 
- Dogma da subsunção: uma norma encontra fundamento em outra e o suporte fático subsume-se à norma 
logicamente encontrada (causalidade normativa). Para Kelsen a norma mais específica a se aplicar a um caso 
concreto é a sentença. 
- Kelsen: formulação pura do Direito, limpando-o de conteúdos axiológicos. 
- Formulação de uma doutrina jurídica unicamente preocupada com sua ontologia jurídica geral (ou pura). 
- A teoria jurídica se ocupa em estruturas formais que abranja todo o conteúdo necessário, sem a 
preocupação de listar todo o conteúdo jurídico, como a escola exegética. 
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- Influência do círculo de Viena – positivimos lógico (Rudolf Carnap): algo só faz sentido se for verificável 
logicamente. O direito deve ser verificável logicamente. 
- A ciência do direito trata do “dever-ser”, das normas. 
• O “ser” é a sociedade como ela é, o direito vem propor como a sociedade deve ser. A aplicação desse 
dever-ser ao ser irá modificar a sociedade embora as consequências disso não dizem respeito ao 
direito, uma vez que emanado pelo poder legitimado de criar normas, a discussão do que é justo se 
daria no âmbito da ciência-política (na formulação da norma do legislador – antes disso não há 
interesse do direito). O direito só se preocupa com a norma após sua formação. 
- Norma fundamental hipotética como fundamento geral de validade do Direito. Se uma norma tem 
legitimidade em outra, ao fim chega-se a norma hipotética fundamental, cuja análise compete à ciência-
política. 
- Kelsen: a justiça é um bonito sonho da humanidade, do qual não se pode saber seu conteúdo. Não interessa 
a justiça, interessa o direito. 
- Importante: Kelsen não formulou a pirâmide de Kelsen. 
 
- Nuances da interpretação do positivismo: 
7.1. Positivismo exclusivo ou excludente ou duro (Joseph Raz): 
• O Direito é identificado somente pelas fontes sociais, num sentido mais forte, enquanto critério neutro 
de validade do Direito, que nada enuncia sobre seus méritos morais. 
- Há duas versões para a tese das fontes sociais. 
➢ Positivismo descritivo: A versão aceita por todos os positivismos se aplica às metarregras – estas 
devem ser geradas por fatos sociais específicos; regras que dizem como as regras devem ser aplicadas; 
legislação. Descrição de como as fontes geram o direito. Aplicação do processo legislativo, decisório, 
jurisprudencial. 
➢ Positivismo normativo: A versão pela qual só tem validade uma regra se for criada por meio de um ato 
gerado por outra norma (tese dos positivistas exclusivos). 
• Para o positivismo exclusivo, Direito e Moral são totalmente separados (vide aula 2). Importa apenas o 
fato de uma norma específica ter fundamento em norma abstrata. Não há interesse em entender 
como o direito absorve fatores sociais e/ou morais. 
• Se o juiz utilizar argumentos morais, eles se tornarão jurídicos pela legitimidade jurídica do juiz em 
dizer o Direito. Caso uma decisão se ampare em um conteúdo moral ela é válida enquanto não revista 
por um órgão judicial superior. Trata-se de decisão jurídica porque quem a emanou é legitimado a 
fazê-lo. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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7.2. Positivismo inclusivo ou brando (Waluchow, Coleman, Lyons): 
• Mantém a tese das fontes sociais, que identifica todo o Direito a convenções sociais 
• Se o Direito é identificado por convenções, nada impede que estas incorporem princípios de moral 
política. 
• Inclusivo que dizer que, além do positivismo clássico, não exclui a possibilidade de inclusão de critérios 
morais. O direito pode incorporar elementos sociais ou morais. 
• Positivismo jurídico lógico inclusivo: Juliano Maranhão (USP), a questão principal não é se o Direito 
autoriza ou não o emprego de princípios morais como razões jurídicas válidas, mas sim a possibilidade de 
identificar objetivamente quais razões morais foram efetivamente endossadas pelas escolhas dotadas de 
autoridade. Não importa se o direito usa ou não preceitos morais, desde que fique claro que trata-se de 
um elemento oriundo da moral, para que no momento da aplicação isso fique claro. 
- Caminho intermediário entre positivismo exclusivo e inclusivo 
- “princípios são vinculantes como razões jurídicas e não fazem parte da convenção sobre as fontes, 
mas sua força vinculante pode não decorrer do mérito de seus conteúdos” 
 
• Positivismo presuntivo (Frederick Shauer): 
• Playing by the rules (2002) 
• Regras são generalizações prescritivas probabilísticas que resultam de um juízo causal relativo a 
um mal que se quer evitar ou um bem que se quer obter. Ou seja, em algum momento da 
sociedade alguém fez um juízo: “se houver uma norma x, ela evitará que y aconteça”. 
✓ Ex: Estatuto do Idoso. Se há normas que protegem o idoso, provavelmente teremos uma 
sociedade que cuida dos idosos. 
• Por detrás de toda a generalização poderia ser encontrada a sua justificação, que pode ser moral, 
política, social etc. 
- Ainda assim, não se pode tomar a justificação como fundamentação jurídica. Ex: se procurarmos 
o fundamento do Estatuto do Idoso encontraremos uma regra moral, ou até bíblico (Honrai pai e 
mãe). Na medida em que a força moral não consegue ter força coercitiva suficiente, cria-se o 
Estatuto do Idoso, visando a proteção desejada. Todavia, para fundamentar a decisão é preciso 
que se utilize a norma criada e não o fundamento moral que influencia a criação da norma jurídica. 
Só se pode utilizar a norma jurídica criada. 
• Todo positivismo é marcado por: 
- Relação entre teoria do direito e reforma do direito MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- Falta de ênfase no caráter coercitivo do direito 
- A falta de atenção à teoria da decisão e ao papel que se espera dos magistrados. Nenhum 
movimento e preocupou em criar uma teoriada decisão, apenas a escola crítica. 
 
 
 
7.5. Positivismo ético (Tom Campbell): 
• Pensado apenas descritivamente, o positivismo oculta outros fatores importantes para a produção 
do Direito. 
• “O sentido do positivismo pode ser concebido como a provisão de um modelo e uma justificação 
de frente para a construção de um sistema jurídico que se aproxime à realização de um sistema 
autônomo de regras” 
• Adverte que os fundadores do juspositivismo tinham preposições morais fortes, e achavam que o 
Direito não precisaria de tais preposições. 
• O positivismo ético pressupõe o positivismo inclusivo, mas parte da premissa que o Direito não 
deve incluir sistemas morais em suas fontes. Ou seja: que na prática se aplique Direito, e não 
moral. 
• O aspecto ético possui 2 fórmulas: 
- Justifica a criação de normas “positivisticamente” boas 
- Modo como devem agir aqueles que estão implicados no sistema jurídico -> Tribunais!!! 
A justificação da criação da norma “boa” deve ser ética, e a aplicação pelos Tribunais também, mas 
o juiz não deve considerar a sua moralidade, nem outros interesses. Juiz deve ter uma estreita 
correlação ao ordenamento jurídico de modo a gerar confiabilidade nas decisões. 
 
❖ Críticas ao Positivismo Jurídico 
- Neoconstitucionalistas: 
• Se consideram pós-positivismos, pois substituem o “juiz boca da lei” por um “juiz subjetivista”, que se 
vale da jurisprudência dos valores. Acreditam que estariam construindo um novo método, mas apenas 
absorvem a jurisprudência dos valores, sendo o método aplicado o mesmo do positivismo tradicional. 
- Crítica Hermenêutica do Direito (Lênio Streck) 
• Contrária à ideia de “casos difíceis”, pois a dificuldade dependeria da pessoa que analisa 
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• Contrária à discricionariedade judicial na decisão, pois não pode haver várias respostas jurídicas 
diferentes aceitáveis que o Juiz escolha livremente qual prefere. Se houver 3 respostas possivelmente 
jurídicas, esta escolha é discricionária, havendo respostas diferentes para casos iguais. 
• Contrário à postura apenas descritiva do Direito, sem se preocupar com as consequências da decisão. 
• Substituição da filosofia da consciência pela filosofia da linguagem - aspecto mais importante. 
 
 
 
 
8. Jurisprudência dos Valores 
- Crítica à tentativa de incluir a ciência jurídica como uma ciência positiva; Crítica à retirada da dimensão 
histórico-cultural do Direito. Surge no contexto pós 2ª G.M., dai surge a ideia de trazer a carga valorativa para 
o Direito. 
- Movimento culturalista no Direito: Radbruch, Stammler e Windelband = uma nova teoria do direito, 
concedendo espaço à ideia de valor. 
- O Direito como cultura. 
- O Direito não pode ser definido senão em função do justo – Teoria do Direito Justo. 
- o Direito como ciência voltada para a conduta ética e com compromisso da jurisprudência com o justo, 
exaltando valores e princípios supralegais subjacentes às normas jurídicas, que passam a ser utilizados como 
recurso de interpretação. 
- Traz carga axiológica para a ciência do Direito, é preciso interpretar valendo-se dos valores para que se 
chegue ao direito mais justo. Sobressai a subjetividade e o informalismo em busca do justo. 
 
9. Lógica do Razoável 
- Luis Recaséns Siches 
- Influência da tópica de Theodor Viehweg. O autor baseando-se nos pontos de argumentação comum para 
Aristóteles, começa a investigar quais seriam estes pontos comuns no Direito. 
- Os valores da sociedade não correspondem aos consagrados no ordenamento. Há um desacordo entre o 
ordenamento e a mocidade. O formalismo não se adequa ao clamor da verdadeira justiça. 
- O Direito como regulador da vida humana não pode ser interpretado por métodos que não respeite a lógica 
do próprio humano. Daí surge a lógica humana razoável como fio condutor da interpretação. 
- Realça o aspecto hermenêutico do direito como forma de realizar juízos valorativos subjetivos. 
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- “uma norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada (...) para compreendê-lo cabalmente, 
deveremos analisa-la desde o ponto de vista da índole e da estrutura da vida humana” 
- Distinção entre filosofia jurídica acadêmica da não acadêmica: esta seria a área do conhecimento 
preocupada com os problemas oriundos da prática jurídica, independente de conceitos de ordem geral. 
Preocupação com a prática, de como o direito é sentido pela sociedade. 
- Três níveis de problema: 
1) Qual a norma válida para o caso controvertido; 
2) A conversão dos termos gerais da lei em uma norma singular e concreta para o caso particular debatido; 
3) A eleição do melhor método de interpretação para tratar o caso concreto 
- busca pela axiologia do direito, através do estabelecimento de pensamento não-sistemático, ao privilegiar o 
problema específico, o fragmento no lugar do todo. Aqui há uma casuística, a depender das pessoas e do nível 
de justiça necessário, pode haver aplicação diversa da lógica do razoável. 
• Críticas: teoria problemática, pois permite-se formas de dominação que não sejam explícitas, 
desafiando a previsibilidade e afetando a segurança jurídica. 
-“Deus me livre da bondade dos bons”. Não se sabe como se julgará em nome da justiça, da bondade. 
 
10. Pós- Positivismo 
- O termo surgiu inicialmente nas ciências duras no séc. XX demonstrando as limitações do positivismo 
científico. O mundo não é tão mecânico e causal, quebra de paradigma na ciência: teoria da relatividade, o 
tempo e o espaço não são absolutas. Relativiza-se toda a ciência. 
• Visão mecanicista 
• Crença de que as ciências exatas seriam o modelo teórico básico para as demais 
- Não se apresenta como uma corrente contrária ao positivismo, mas procura trazer a luma o que estava 
escondido sob o “véu da neutralidade do conhecimento científico”. Ciência não é neutra. 
• Sujeição do conhecimento científico às contingências históricas 
• Problemas relativos aos métodos de investigação e experimentação. A depender do método usado, 
alcança-se resultados diversos. 
- No Direito, Friedrich Müller, livro Metódica Jurídica, 1971. 
- O pós-positivismo é uma resposta aos problemas teóricos do modelo positivista para compreender o papel 
do Direito ante a barbárie das duas Guerras Mundiais. Como o direito não conseguiu frear a barbárie 
humana? Críticas ao positivismo. 
 
- Aquiló Regla: 10 teses de diferenciação entre Positivismo e Pós-Positivismo: MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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1. P. seria um modelo de regras. Pós-P. seria um modelo de princípios e regras. 
2. P. apenas tem regras lógicas entre as normas. Pós-P. também reconhece relações de justificação (justificar a 
relação das normas através da fundamentação). 
3. P. há correlação entre direitos e deveres. Pós-P. haveria uma prioridade justificativa dos direitos. 
4. P. raciocínio subsuntivo de regras. Pós-P. vê a subsunção como insuficiente para lidar com princípios. 
5. P. nítida distinção entre “criar” e “aplicar”. Pós-P. superação pela decisão judicial (faz-se a leitura do 
suporte normativo no qual inclui-se a lei e a jurisprudência, moldando-o ao caso concreto). 
6. P. tem apenas um juízo formal de validez. Pós-P. tem juízo formal e material das normas. 
7. P. casos regulados e casos não regulados. Pós-P. casos fáceis e casos difíceis. Obs: para muitos autores esta 
conclusão é polêmica, pois um caso difícil pode ser fácil para alguém que o domina. 
8. P. linguagem prescritiva e descritiva do Direito. Pós-P. discurso reconstrutivo do direito. 
9. P. estática e dinâmica jurídica. Pós-P. considera o direitocomo prática, uma realidade social (todo direito é 
uma prática em movimento da sociedade). 
10. Ensino jurídico: P. ensina normas e conteúdos. Pós-P. busca desenvolver habilidades. 
 
- Para a Crítica Hermenêutica do Direito (Lênio Streck) 
• Reconhecimento do direito enquanto uma prática; 
• Ênfase no acontecer do direito, daí a sua indeterminação; 
• Reaproximação do Direito com o seu entorno, como a moral e política; 
• Fenômeno jurídico deixa de ser entendido em sua autonomia absoluta; 
• Tentativa de fazer uma teoria não-descritivista; 
• Tentativa de uma teoria para além das dicotomias descrição/prescrição; fato/valor; ser/dever-ser; 
• Busca por aplicação não discricionária que reforce o papel da fundamentação, de forma a existir uma 
única solução possível para cada caso. 
• Fluidez na construção do Direito (o legislador não encerra o direito/ o Judiciário não o cria do nada) 
• Reconhecimento da normatividade dos princípios jurídicos, entendidos como padrões vinculantes e 
substanciais que exigem do intérprete um exercício distinto na aplicação do direito; ou seja, não há 
subsunção do princípio, deve-se atribuir sentido ao princípio e após demonstrar como esse princípio 
aplica-se ao caso concreto em consonância com a unidade do sistema. 
• Maior consideração da legitimidade em relação à validade, ou seja, o Direito legislado ou aplicado 
deve manifestar-se democraticamente legítimo. 
 
- Não confundir com positivismo crítico de Robert Alexy (ele não é pós-positivista) MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
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- Não confundir pós-positivismo com neoconstitucionalismo e sua principiologia. 
- Movimentos pós-segunda guerra de aproximação do elemento antropológico da teoria do direito como 
forma de evitar catástrofes interpretativas do ordenamento jurídico que deu origem ao nazismo, por 
exemplo. 
- Radicalização da hermenêutica como critério científico da aplicação normativa: “Era da Hermenêutica” 
- Friedrich Müller: Teoria estruturante do Direito. 
- Distinção entre norma e texto normativo. 
- O Fenômeno Jurídico é analisado a partir da perspectiva da concretização, sendo o Direito um conceito 
interpretativo. 
- Teoria da Decisão Judicial, garantindo uma autonomia maior à velha postura formal do imaginário jurídico 
que surge desde a exegese (juiz que só aplica a lei e não se preocupa com sua qualidade). 
• Aproximação do elemento fático, da compreensão pré-hermenêutica (todos trazemos dentro de 
nós, um arcabouço cultural, histórico, perspectiva subjetiva prévia), do elemento prático, da 
aplicação e da fundamentação. 
- Preocupação com a indeterminação do direito e com a decisão judicial precária e duvidosa. 
- Suporte normativo: a estrutura dos textos normativos e sua aplicação em norma. 
✓ Ex: imagine-se o seguinte texto normativo: “é proibido usar trajes de banho” 
✓ Qual é a norma contida? 
✓ Não é possível extrair a norma sem o contexto/ambiente hermenêutico. Se a placa estiver em uma 
praia de nudismo a norma será: deve-se tirar toda a roupa. Se estiver em um restaurante na frente do 
mar: deve-se usar mais roupa sobre os trajes de banho. O mesmo texto normativo tem resultados, 
normas diferentes a depender do ambiente hermenêutico. 
✓ O texto normativo é um dos componentes do suporte normativo, que também é composto de 
precedentes, jurisprudência, súmulas vinculantes, etc. 
 
➢ É por conta do pós-positivismo que se pode obter alguns mecanismos de controle de 
constitucionalidade, como por exemplo na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de 
texto normativo. Nesta hipótese, determinado texto permite a extração de 3 normas diversas, sendo 
possível excluir uma delas através da interpretação conforme a constituição, mantendo-se o texto 
normativo em sua totalidade. Esta distinção entre texto normativo e norma é uma ‘conquista’ do pós-
positivismo. No pós-positivismo há apenas uma norma aplicável, uma única interpretação correta, não 
permitindo-se a escolha discricionária entre diversas normas ao critério do julgador. 
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790