Formação Humanistica Aula 01

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DISCIPLINAS COMPLEMENTARES 
Formação Humanística 
Henderson Furst 
Aula 01 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
DOGMÁTICA JURÍDICA 
 
1) Dogmática x Zetética 
 
Esses conceitos foram apresentados no Brasil pelo professor Tercio Sampaio Ferraz Junior aos seus alunos que hoje 
compõe o Supremo Tribunal Federal como Dias Tófoli e Alexandre de Moraes, e hoje permeia a Filosofia e a Teoria do 
Direito brasileiro. 
 
Professor Tercio enumera duas formas de se observar o direito: 
 
▪ Zetética: Observa o direito como um objeto visto por fora, é toda forma de analisar o direito como manifestação 
cultural de um determinado espaço e tempo que influencia e é influenciado (sociologia). Ex.: analisar o direito 
que evolui na história (historiografia), comparar dois sistemas jurídicos distintos ( direito comparado), etc. 
 
A zetética é a área que questiona, que perquire algo. A filosofia do direito é zetética pois está sempre 
questionando os paradigmas, os fundamentos, analisando como o direito se forma por isso olha o direito por fora. 
 
▪ Dogmática: Observa o direito como um objeto visto por dentro, quanto a sua essência e à sua estrutura – direito 
que possui uma estrutura científica (teoria do direito) preenchida por um conteúdo normativo. Teoria do direito 
se preocupa com a dogmática jurídica, tem pressuposto dos quais parte, e só olha o direito dali em diante. 
 
A teoria do Direito é dogmática, não questiona os pressupostos, mas faz um recorte dogmático do direito a partir 
de pressupostos já consolidados e analisa o direitos a partir da perspectiva da própria norma jurídica. 
 
 Dokein – Zetein (Tercio Sampaio) 
 
2) Direito posto x Direito pressuposto 
 
O Direito Posto e o Direito pressupostos são termos presentes na Resolução 75 do CNJ oriundos do livro do Min. 
aposentado Eros Grau. 
 
 
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▪ Eros Grau: “O Direito Posto e o Direito Pressuposto”, Malheiros, 1996 
 
▪ “Doutrina efetiva do direito” é o conjunto do d. posto e do d. pressuposto 
 
✓ O fenômeno jurídico vai muito além do direito “oficial”, posto pelo Estado 
 
✓ Relação à ideia marxista de infraestrutura e superestrutura 
 
O direito posto é aquele oficial, emanado do estado que pode ser positivado por processo legislativo ou de formulação 
de súmulas vinculantes, mas recentemente os precedentes vinculantes. Na teoria marxista a superestrutura. 
 
O Direito pressuposto por sua vez é aquele que não está escrito, mas o qual a sociedade entende como sendo justo 
embora não exista a sua positivação, acontece na manifestação da sociedade civil. O direito pressuposto envolve o que a 
sociedade entende como sendo moral e justo, tem um flexibilidade maior e pode ser constantemente alterado pela 
sociedade conforme a sua época e espaço. Na teoria marxista a infraestrutura. 
 
Para Eros Grau, o conceito de Direito posto e pressuposto é a doutrina efetiva do direito. Entende que o direito está 
localizado num contexto social que possui uma infraestrutura (debate para formulação de normas). O direito posto só 
será efetivo se houver uma aceitação da sociedade civil, caso contrário embora ela seja posto não teria a eficácia que se 
espera. 
 
A doutrina do direito é a compreensão de um instituto jurídico não só pelo direito posto, mas também pelo direito 
pressuposto, representado pela forma como se compreende o que está se vivendo e se ambiciona alterar. 
 
▪ O legislador possui limitações pressupostas do contexto sociocultural e histórico do qual ele retirará a norma 
jurídica. 
 
Como legislador, deve-se entender que se uma norma que está sendo colocada como direito posto não for harmônica 
ao direito pressuposto naquele momento em que é criada, ela será uma norma ilegítima. Esse é um fenômeno de 
limitação ao legislador que acontece naturalmente. 
 
Exemplo: o estado faz campanhas de opinião para saber se a sociedade anseia pela redução da maioridade penal, 
nesse caso o estado quer saber se o direito pressuposto caminha nesse mesmo sentido para que só então o direito posto 
efetive esse anseio de forma que venha a ser eficaz. 
 
A Doutrina efetiva do direito é uma teoria que nos permite fazer a análise crítica da formulação científica do 
ordenamento jurídico. 
 
▪ Não existe Direito enquanto ideia absoluta, mera abstração, mas sim como conceito relativo a cada 
cultura. 
 
Essa afirmação tem forte intervenção do culturalismo, o direito enquanto uma manifestação cultural. 
 
Não existem dois direitos pressupostos iguais, o nosso direito pressuposto neste território e nessa determinada época 
não é o mesmo direito pressuposto desse mesmo território a cinquenta anos atrás. E quando precisarmos fazer um 
comparativo entre direitos pressupostos temos que observar diversos fatores como: tempo, espaço, cultura, território, 
etc. 
 
Essa teoria é ligada ao relativismo cultural, não existe a possibilidade de termos um direito absoluto ou uma justiça 
absoluta. 
 
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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▪ É no direito pressuposto que se manifestam as ambições da sociedade civil, onde sentidos normativos começam 
a ser forjados. 
 
✓ |?| Quando o STF assume o papel de “ouvir o clamor da sociedade”, ele cumpre seu papel de 
guardião da CF? 
 
Essa resposta vai depender do referencial teórico que se adota: 
 
1 – Se seguirmos o referencial teórico crítico – diremos que a CF deve ser aberta pelos seus interpretes, e no momento 
em que se “ouve o clamor do povo” estamos aceitando que o STF faça o seu papel de guardião da constituição. 
 
2 – Se seguirmos o referencial teórico do positivismo – ao ouvir o clamor do povo o STF não está cumprindo o seu papel 
de guardião da constituição, uma vez que estará dando uma interpretação diversa daquela que é para ser feita a 
constituição. 
 
Na dúvida sobre qual posição deva ser adotada numa prova, prefira a defesa da constituição em detrimento ao clamor 
do povo. 
 
3) Direito Objetivo x Direito Subjetivo 
 
▪ Objetivo: o Direito como norma de organização social: Jus norma agendi. 
▪ Subjetivo: direito personalizado, possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a alguém. Jus 
facultas agendi. 
 
O direito objetivo é o direito posto e estabelecido. 
 
O direito subjetivo representa uma grande conquista do processo civilizatório do direito, se analisarmos em diversos 
momentos da sociedade o indivíduo não tinha espaço para a manifestação da sua vontade em relação a determinadas 
normas. Em alguns momentos ele se quer era sujeito de direitos. 
 
É no direito subjetivo que como indivíduos conseguimos manifestar as nossas pretensões, nos autodeterminarmos e 
com outros indivíduos determinarmos as normas que nos regeram. 
 
A complexidade e a evolução de determinado direito subjetivo de uma determinada comunidade está intrinsecamente 
ligado a evolução do seu processo civilizatório. 
 
 
Não existe um lugar ideologicamente neutro, cada forma de ideologia estabelece um espaço diferente para cada direito 
subjetivo. Há movimentos liberais que querem, que cada vez mais, o direito subjetivo seja maior, e que a autonomia da 
pessoa prevaleça em detrimento ao direito objetivo. 
 
O grau de direito subjetivo permitido pela norma é que define a posição ideológica que cada qual possui. 
 
 
4) Codificação e descodificação 
 
4.1 A Era da Codificação 
 
Após o movimento de racionalismo do direito surgem os primeiros códigos. O código napoleônico foi o primeiro deles, 
mas Napoleão não admitia que seu código fosse interpretado por juízes, em razão da interpretação ser uma relação de 
poder, e declaravaque o código era completo e as pessoas tinham a crença de que todas as situações da vida civil estariam 
contempladas pelo código. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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Demorou a se admitir a as lacunas dos primeiros códigos. 
 
 
▪ Racionalismo no Direito e separação dos poderes 
 
▪ Código Napoleônico e escola da exegese 
 
▪ O código, ao promover a unificação do Direito, aumentaria os vínculos sociais e morais dentro do território 
(unidade política do Estado) 
 
 
4.2 A Era da Descodificação 
 
Fenômeno contemporâneo em que ocorre a proliferação de leis especiais, criando pluralidade de núcleos legislativos 
(microssistemas jurídicos). Ex.: Código Civil e CDC 
 
No primeiro momento as normas foram compiladas em um único código e posteriormente foi feito um 
desmembramento dessas normas. Esse código único já não comportava a gerência de todos os problemas que surgiam e 
criaram os microssistemas jurídicos. 
 
O código civil por exemplo tratava de assuntos do direito do consumidor e do direito trabalhista, em razão da 
complexidade viu-se a necessidade em descodificar esses temas e criar microssistemas jurídicos. 
 
 Eventualmente acontecem divergências entre esses microssistemas, que devem ser sanadas com o que chamamos de 
diálogo das fontes. 
 
Atenção para a teoria do “Diálogo das Fontes” – teoria criada por Erik Jayme, professor de direito internacional privado, 
em meio a tentativa de união da União Europeia. Na época existiam diversos ordenamentos europeus em vigência e não 
se sabia qual aplicar. Neste contexto o professor Eric cria a teoria do diálogo das fontes, e explica que as fontes dialogariam 
entre si para definir a melhor resposta ao caso concreto. 
 
Hoje existe uma tentativa de aproximar o direito comercial com o direito civil e o direito do consumidor – o projeto do 
novo código comercial, está sendo muito criticado pela tentativa de se trazer algumas normas (civilista e consumeristas) 
para o direito comercial e interpretá-las de acordo com os interesses empresarias. 
 
Em nosso ordenamento, em alguns pontos estamos voltando a era da codificação (unir todas as leis em um grande 
código novamente) ao passo que o movimento natural é no sentido de surgirem cada vez mais microssistemas. Exemplo: 
No direito ambiental existe o código florestal mas também diversas legislações regulamentando o direito ambiental, como 
também a aplicação do direito administrativo, constitucional e civil para que se dê conta da proteção ambiental. 
 
Assim, a tendência hoje e a descodificação. 
 
Fontes do Direito 
 
A fontes do direito se divide em: 
 
▪ Fontes formais – emanadas do próprio estado lei, jurisprudência e hoje temos os precedentes como fonte 
formal (decisões com força vinculante). 
 
O precedente foi introduzido no direito pelo Novo Código de Processo Civil, mas atenção, esse de difere do 
precedente do common law, que seriam decisões com o poder de influenciar e modificar a orientação da 
jurisprudência. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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▪ Fontes informais – costume, doutrina ou equidade, não oficializadas pelo estado. 
 
 
Princípio, regra e norma 
 
Para cada interprete princípio, regra e norma tem um conceito distinto e muito rico. Cada teórico do direito criou a sua 
própria nomenclatura para princípio, regra e norma. 
 
▪ Pluralidade conceitual e semântica 
 
Ex.: Princípio: 
 
“Normas fundamentais e nucleares de um sistema” (Band. Mello) 
“Instrumentos de colmatação de lacunas” (art. 4.º da LINDB) 
“Normas” (Robert Alexy) 
“Normas de normas” (Marcelo Neves, Entre Hidra e Hércules) 
“Fechamento interpretativo limitador da discricionariedade judicial” (Ronald Dworkin) 
 
O pós positivismo é a teoria mais recente para aplicarmos o direito, assim nos limitaremos a explicar seus conceitos para 
princípio, regra e norma. 
 
Recordar é viver: 
 
Para o pós-positivismo: 
 
o Princípios e textos normativos (regras) compõem o suporte normativo do Direito. 
 
o A norma é a aplicação do suporte normativo (incluindo jurisprudência, precedente, súmulas, textos 
normativos e princípios) ao suporte fático, mediante o âmbito normativo. 
 
o A norma não é concebida como previamente dada, apenas como o seu teor literal. 
 
No pós-positivismo texto nomativo e norma não se confundem, para o positivismo a redação era a própria norma, 
para o pós positivismo a redação é somente o texto normativo e através de um processo hermenêutico que considera o 
âmbito normativo é que vai se criar a norma para o caso concreto. 
 
Âmbito normativo – é o contexto de aplicação de todo o suporte normativo ao fato. 
 
Exemplo: “É proibido usar trajes de banho” – é texto normativo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Imagem afixada num restaurante Imagem afixada em praia de nudismo 
Interpretação: deve-se colocar mais roupas Interpretação: deve-se retirar os trajes 
de banho. 
Conteúdo normativo – fazer com que as 
pessoas ponham mais roupas. 
Conteúdo normativo – fazer com que as 
pessoas tirem toda a roupa. 
 
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O âmbito normativo é que nos permite interpretar melhor a norma, porque precisamos analisar o contexto em que ela 
está inserida. 
 
PRINCÍPIOS 
 
1. Princípios Gerais do Direito 
 
▪ Séc. XIX – Formação dos sistemas codificados de direito privado – Era da codificação 
▪ Representou um abalo ao ideal de completude que revestia a codificação francesa 
▪ Representam “axiomas de justiça” 
▪ São postulados racionais que estão pressupostos pelo sistema codificado 
▪ Reminiscência jusnaturalista dentro do sistema positivo 
 
Os princípios gerais do direito surgem quando percebe-se que nem tudo estava previsto nos códigos e que se fazia 
necessário o uso de formas interpretativas que preenchessem as faltas da norma. 
 
✓ Axiomas de justiça - são postulados que fundamentam a criação das normas extraídos do próprio 
ordenamento jurídico. 
✓ Reminiscência jusnaturalista – embora estivéssemos entrando na era da codificação, reflexo do 
racionalismo, abandonando o jusnaturalismo, a prevalência dos princípios gerais do direito como forma 
de preencher as lacunas é uma reminiscência jusnaturalista, retoma ao jusnaturalismo. 
 
2. Princípios jurídico-epistemológicos 
 
▪ Séc. XIX e XX – Autonomização e especialização do direito 
▪ Surgimento de novas disciplinas especializadas 
▪ Conceitos estruturantes e organizadores dos novos microssistemas normativos 
▪ Fenômeno do pamprincipiologismo no Brasil (Streck) 
▪ Não é uma resposta a um problema de aplicação do Direito, como no caso dos princípios gerais do Direito. 
 
Neste período surgem diversas disciplinas jurídicas autônomas e mais especializadas que necessitam de base normativa 
própria que se desenvolvem a partir dos princípios. 
 
Trata-se do fenômeno chamado de pamprincipiologismo, que no Brasil foi muito difundido, onde cada jurista criava os 
seus próprios princípios que fundamentavam a sua área de estudo. Existe um risco nessa proliferação de tantos princípios 
que é de não se ter as pessoas falando num mesmo sentido, pois gera arbitrariedade interpretativa, e o direito deixa de 
ser previsível diante da discricionariedade do legislador. 
 
Os princípios jurídico-epistemológicos fazem uma orientação interpretativa, ao passo que os princípios gerais do direito 
fazem a própria interpretação. Os princípiosgerias do direito substituem a norma em falta no ordenamento jurídico 
(lacunas na lei). 
 
3. Princípios Constitucionais 
 
Porque os princípios constitucionais não estão dentro da lista de princípios jurídico – epistemológicos? 
 
Os princípios constitucionais tem função diferenciada em relação àqueles, eles não reestruturam apenas 
microssistemas, ou áreas de conhecimento, mas todo o direito, eles são base de todo o nosso ordenamento jurídico. Eles 
ganharam força após a II Guerra Mundial, com nova carga simbólica, com incorporação constitucional, em 
reconhecimento ao retrocesso que foi o processo civilizatório e a necessidade de direito que propicie um melhor 
desenvolvimento do processo civilizatório. 
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As constituições que surgem após esse período vem com um carga semântica axiológica (valores) muito forte, inseridas 
através de princípios constitucionais, e esse movimento acontece em todo o ordenamento jurídico. 
 
Os princípios constitucionais ou estão previstos ou são presumíveis na própria constituição. 
 
▪ Pós II Guerra Mundial, nova carga simbólica aos princípios e incorporação constitucional 
 
▪ Ampliação da intervenção jurídica no tecido social, especialmente na Alemanha e Itália. 
 
▪ Consagração de Tribunais Constitucionais 
 
▪ Afirmação dos conceitos de “direitos fundamentais”, “cláusulas gerais”, “enunciados abertos” e “princípios” 
 
▪ Conteúdo axiológico-normativo para tutela de direitos fundamentais 
 
▪ Princípios funcionam como cláusula de abertura para o julgador no momento da decisão 
 
▪ Nesse contexto surge o elemento decisivo para o significado do conceito de princípio no âmbito da teoria do 
direito: a ponderação (Alexy) 
 
▪ Ponderação: estrutura procedimental (baseado no discurso racional e prático) para coibir os erros cometidos pela 
jurisprudência dos valores 
 
✓ Alexy cria o método como forma de crítica aos erros da jurisprudência constitucional alemã 
envolvendo direitos fundamentais. 
 
✓ Alexy analisou as decisões do tribunal constitucional Alemão, especialmente as que discutiam 
conflitos entre os direitos fundamentais, e verificou que em muitos dos casos em que haviam 
conflitos de direitos constitucionais fundamentais existiam erros, dessa forma desenvolveu um 
método que chamou de teoria da ponderação. 
 
✓ No Brasil é recorrente os julgadores abandonarem o texto normativo e se apegarem a um princípio 
para solucionar o caso em questão, interpretando o princípio livremente, para a atender ao seu 
anseio pessoal subjetivo do que seria justo no caso concreto. 
 
3.1 Ponderação 
 
▪ No positivismo, hard cases são deixados a cargo da decisão discricionária do juiz 
 
▪ No pós-positivismo, passaram a ser resolvidos a partir de ponderações de princípios 
 
– A técnica para a resolução do conflito de princípios colidentes é a da ponderação 
 
– IMPORTANTE: no Brasil, ponderação é equivocadamente aplicada como sopesamento, balanceamento, nos 
termos que Philipp Heck indicava na Jurisprudência dos Interesses. 
 
Herbert Lionel Adolphus Hart – para Hart o direito seria um círculo e o centro desse círculo seria muito consistente, mas 
saindo desse centro, estando fora dele, em outro âmbito de conhecimento, seria muito tênue a linha divisória entre o 
direito e essa outra área do conhecimento, de forma que não saberíamos até onde iria o direito. Hart entendia que os 
hard cases estariam nessa área em que o direito não tem regras muito claras a serem aplicadas a determinado assunto. 
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Exemplo: Placa no centro de uma praça dizendo que é proibido o trânsito de veículos automotores. Alguém passa muito 
mal e é preciso que se chame uma ambulância. A ambulância poderá trafegar sobre a praça para salvar a vida de 
alguém??A vida não seria um bem jurídico maior a ser tutelado, do que o sossego da praça?? 
 
Hart entende que embora exista um regra clara, para essa situação a solução não seria a aplicação dessa norma, já que 
alguém morrerá pela aplicação da regra. Há um processo de discricionariedade interpretativa do aplicador do direito que 
faz uma interpretação valorativa do que é mais importante para o direito aplicando o direito da forma que ele entenda 
ser mais conveniente. 
 
A Ponderação não é um princípio: é um método! (Alexy) 
 
Três etapas: 
 
▪ Definir a intensidade da intervenção (grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios) 
▪ Definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção (a importância da satisfação do 
princípio oposto) 
▪ Adequar se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro. 
 
3.2 Ponderação no Brasil 
 
Para Alexy, princípios se aplicam por ponderação, e regras, por subsunção (daí ser considerado positivista crítico) 
 
Algumas teorias brasileiras de ponderação incluem as regras dentro da análise (Barroso, Barcellos [2005] e Ávila [2009]). 
 
NCPC, art. 489, §2.º: “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação 
efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam 
a conclusão” 
 
– Se princípios e regras são normas, abriu-se a possibilidade (equivocada) da tal “ponderação de regras”. 
 
– Conflito com CF, art. 93, IX? (Streck) 
 
No Brasil, nos últimos 10 anos, 189 casos julgados pelo STF tem a ponderação como fundamento. Em nenhum deles o 
STF seguiu o método de Alexy (Fausto de Morais, 2016). O julgamentos foram feitos da forma que queriam que fosse e 
posteriormente fundamentava-se com a ponderação dando “verniz jurídico” ao julgamento. 
 
 JURISPRUDÊNCIA 
 
Poluição semântica: ao longo da sua existência o termo jurisprudência foi utilizado de diversas formas. 
 
– Conhecimento das regras jurídicas na sua prática (Gilissen) 
– Ciência jurídica (Cannata) 
– Conjunto das decisões judiciais 
 
1. Doutrina como fonte do Direito 
 
▪ Doutrina: ensino, educação, sistema de conduta ou cultura a algo. 
▪ Não possui efeito vinculante direto, tal como a lei. 
 
– Efeito vinculante indireto, pelo dever de motivar decisões jurídicas (CF, 93, IX). 
– Não basta a autoridade do tribunal para assegurar a legalidade de sua decisão. 
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Exemplo: 
 
“Não me importa o que pensam os doutrinadores, enquanto for Ministro do STJ, assumo a autoridade da minha 
jurisdição” Min. Humberto Gomes de Barros (STJ, AgRg no Ediv no Resp 279889/AL, 1.ª Seção, 27.08.2003) 
 
Crítica: Essa decisão foi preocupante porque temia-se criar precedentes de fundamentações sem ouvir a doutrina, 
perderíamos o controle interpretativo. 
 
2. Jurisprudência (decisões) como fonte do Direito 
 
▪ Costumes dos tribunais 
▪ Sempre esteve intrinsicamente relacionada a outras fontes 
▪ A legislação não pode prever todas as hipóteses fáticas a serem solucionadas, daí a importância da 
jurisprudência (R. C. van Caenegen) 
 
Normalmente casos não previstos pela doutrina são solucionados pelos tribunais e criam-se precedentes e essa 
jurisprudência é utilizada para outros julgamentos podendo ser base para súmulas, tornando-se fontes do direito. 
 
2.1 Princípios informadores da Jurisprudência (Georges Abboud): 
 
▪ Congruência: estrita relação entre a demanda e seu pronunciamento (art. 141 do NCPC) 
▪ Motivação (art. 93, IX, CF) 
▪ Colegialidade e publicidade (97 da CF): as decisões devem ser colegiadas e públicas. 
▪ Igualdade 
 
2.2 Funções da Jurisprudência 
 
▪ Funções básicas: 
 
✓ Interpretação 
✓ Concretização 
 
As fontes sempre trazem o direito em abstrato (suporte normativo) enquanto que a jurisprudênciairá 
concretizar o direito e gerar a norma. Em um caso concreto, a norma gerada pela jurisprudência que 
decidiu o caso só é norma nesse caso, se utilizada em outro caso ela deixa de ser norma e passa a ser 
tida como suporte normativo. 
 
▪ Funções em relação à lei (Luder): 
 
✓ Explicativa – explica a própria lei 
✓ Supletiva – complementa com o que não está escrito na lei 
✓ Diferencial – diferencia situações em que a lei não está diferenciando 
✓ Renovadora – renova o direito já ultrapassado em relação a realidade social 
 
2.3 Jurisprudência no Civil Law e Common Law 
 
A Jurisprudência 
 
▪ Civil Law: 
 
– Autolimitação na própria lei- não dá para decidir fora do que foi delimitado pela lei; 
– Apresenta-se com força normativa inferior em relação à legislação; MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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– As regras advindas dela seriam mais frágeis, porque suscetíveis de serem abandonadas ou modificadas a 
qualquer momento 
– A importância está sempre vinculada à sua relação com a Lei 
 
No civil law a jurisprudência costuma ter um valor menor em relação a própria lei. 
 
▪ Common law: 
 
– Autolimitação nos precedentes (servem de limitação a jurisprudência) e Constituição 
– Maior flexibilidade de criação e mutação 
– A vinculação equipara-se à lei no sistema do Civil Law 
 
 
3) Precedentes 
 
Para os teóricos do direito o precedente é um instituto que surge no common law criado pelo stare decisis. 
 
No Brasil a palavra precedente tem um significado diferente daquele conhecido no common Law ( caso que ganha força 
de lei para mudar a orientação jurisprudencial dali em diante). Aqui os precedentes são o que encontramos no Novo 
Código de Processo Civil, eles substituíram as decisões paradigmáticas. 
 
- Teóricos do direito: vêem os precedentes enquanto fontes do direito. 
 
• Stare decisis – sistema onde um caso julgado se divide em duas partes: Holding e Dictum. A partir do que foi 
decidido neste caso ele poderá ser um precedente para fundamentar outras decisões. Para considerá-lo um 
precedente ele terá que ser utilizado reiteradas vezes. 
 
– Holding conteúdo normativo 
– Dictum peculiaridades do caso 
 
O problema atual do estudos dos precedentes no Brasil: 
 
▪ A postura da teoria do direito 
 
• Precedente enquanto fonte 
-Stare decisis: Holding e Dictum 
 
▪ Construção da prática dos tribunais, e não científica. 
 
▪ A doutrina dos precedentes consiste em teoria que alça as decisões judiciais como fonte imediata do direito, 
junto à equidade e legislação. 
 
▪ O termo surgiu pela primeira vez em 1557 (H. Berman) 
 
O precedente, diferentemente de uma súmula (simples ou vinculante), não possui seu conteúdo retratado em um curto 
texto normativo. Ela é uma decisão que posteriormente alguém irá ler e entender como sendo precedente. Dessa forma 
o precedente só é reconhecido como tal após diversas aplicações. 
 
O precedente somente é efetivamente obtido após diversas aplicações. 
 
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O precedente se constitui como critério normativo a ser seguido em novos casos nos quais exista idêntica questão de 
direito, até porque se ocorrer a identidade material (fática) e a jurídica não se tratará de resolução por precedente, e, 
sim, de coisa julgada. 
 
A postura processualista pós-NCPC 
 
– Precedente enquanto decisão vinculante 
– Criação legislativa 
– Precedente stricto sensu 
– Art. 926, § 2.º, do NCPC 
 
i) aos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em 
recursos extraordinários e especiais repetitivos – Art. 988, caput e § 5.º. 
 
ii) aos acórdãos produzidos pelos demais tribunais, em incidente de resolução de demandas repetitivas 
(IRDR) – Art. 928 e art. 976 a 978 
 
iii) em incidente de assunção de competência- Art. 947. 
 
Com a vigência do Novo CPC, os precedentes proferidos em todos esses casos deverão ser obrigatoriamente observados 
pelas demais instâncias, sob pena de cassação do entendimento divergente, por meio de reclamação – art. 992. 
 
Crítica: Essa forma de compreender um precedente criada no Brasil, só chamamos de precedente porque a lei assim o 
chama, mas na verdade não é um precedente como foi construído pela doutrina histórica do direito. Isso são decisões 
vinculantes que estão sendo chamadas de precedentes. 
 
O precedente do common law, compõe o suporte normativo, também será interpretado para aplicação ao caso 
concreto, já o precedente do NCPC entra no suporte normativo com força vinculante, tendo que ser aplicado como norma 
ao caso concreto, exceto se for inconstitucional. 
 
Quando surgiram as súmulas vinculantes a vontade dos tribunais era que fossem aplicadas sem que se fizesse 
interpretações, seria um retorno a escola da exegese, a interpretação de constitucionalidade de sumulas vinculantes e de 
precedentes sempre é cabível no caso concreto. 
 
4) Costumes 
 
 
▪ Uso constante e notório que é seguido porque se acredita que ele corresponda a uma necessidade jurídica; 
Foi a mais importante fonte do Direito Europeu antigo (Caenegem). Os costumes eram suporte normativo para eles. 
▪ Elemento objetivo: uso e repetição constante e prolongada. Ex.: fila 
▪ Elemento subjetivo: caráter obrigatório e coercitivo 
 
• O costume pode ser: 
 
✓ Secundum legem (costume expressamente contido na própria lei); 
✓ Praeter legem (complementa a legislação, sua função é de preencher as lacunas da lei); 
✓ Contra legem (que se forma em oposição ao texto legal). 
 
▪ Principais características dos costumes: 
 
✓ Adaptabilidade 
✓ Flexibilidade MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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✓ Fluidez com que surgem e desaparecem 
 
5) Lei 
 
▪ Principal fonte do Direito no Civil law; 
▪ A lei sempre esteve presente na história do Direito, contudo, somente no Séc. XIX atingiu seu apogeu 
(Kaufmann). Ex.: Tabua dos dez mandamentos 
▪ Aspecto formal: a lei é o texto normativo acordado pelos órgãos legislativos competentes, dentro do processo 
legislativo, constitucionalmente estabelecido (Carl Schmitt). 
▪ Aspecto material: a lei possui conteúdo político porque ela significa a concretização de uma vontade e de um 
mandado; 
▪ A análise do aspecto material da lei é fundamental para atual situação histórica que nos encontramos, isso 
porque, depois da segunda guerra mundial, tornou-se consenso de que nem todo conteúdo legislativo poderia 
ser considerado direito. 
 
✓ Nem tudo que passa pelo processo legislativo pode ser considerado lei legítima. As vezes o conteúdo 
material da lei é incompatível com as regras constitucionais ou demais normas vigentes, seria o caso de 
uma lei inconstitucional. 
✓ A inconstitucionalidade pode ser formal (vícios do processo legislativo) ou material (conteúdo não 
adequado a constituição vigente). 
 
▪ Derrotabilidade 
 
 
– Fenômeno jurídico em que se deixa de aplicar a lei ainda que estejam presentes todos os elementos 
normativos de aplicação. 
– A lei vincula, e quando deixamos de aplicá-la estamos cometendo uma inconstitucionalidade. 
– Mas já há estudos aprofundado sobre a derrotabilidade, no sentido de formular critérios onde 
poderíamos deixar de aplicar a lei ao caso concreto. 
– Crítica: ao deixarmos de aplicar a lei, deixamos a questão sob o campo da discricionariedade do julgador 
o que representa um risco muito grande a segurança jurídica, ao próprio direito enquanto ciência. 
 
▪ Hipóteses em que é possível o Judiciário deixar de aplicar o texto normativo: 
 
a) Quando a lei (ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de 
constitucionalidade strictu sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado;b) Quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. 
 
✓ Nesse caso, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que 
derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser 
relevantes; 
 
c) Quando aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em 
que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo da lei para que haja plena conformidade da norma à 
Constituição. 
 
✓ Neste caso, o texto de lei (entendido na sua literalidade) permanecerá intacto; o que muda é o 
seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição; 
 
d) Quando aplicar a nulidade sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), 
pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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– Ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade de determinada(s) hipótese (s) de 
aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do 
texto legal. Assim, enquanto na interpretação conforme há uma adição de sentido, na nulidade 
parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido. 
 
e) Quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a 
exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo. 
 
✓ Aqui estamos alterando o texto normativo para que ganhe constitucionalidade, retirando palavras 
que o torne constitucional. 
 
LACUNAS DO DIREITO E INTEGRAÇÃO 
 
1) Lacunas da Lei 
 
Quando a lei não se manifesta sobre determinada situação fática. Seja porque o legislador optou por não se manifestar 
a respeito ou porque não foi previsto quando da promulgação da lei. Hoje temos um desenvolvimento científico e 
tecnológico muito grande e a lei não se modifica na mesma velocidade do desenvolvimento tecnológicos. 
 
“ O direito sempre chega tarde” – as novas criações são desafios para o direito. 
 
▪ Mito da completude normativa (Escola da Exegese): com o fenômeno da codificação, no pós positivismo tinha-
se a falsa ideia de que o código bastaria por si só para atender a todas as demandas. E com o tempo viu-se os 
códigos não eram suficientes. 
 
▪ A lacuna legislativa pode ser: 
 
– Quando a lei é completamente omissa quanto à questão 
– Quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador. 
– Quando a lei, anomalamente, apresenta duas disposições contraditórias: Defeito da lei, e não 
imprevisão do legislador 
 
2) Teorias sobre as lacunas 
 
▪ Realismo ingênuo: pressupõe que o direito não tem lacunas, a lacuna surge pela evolução social de forma que 
surgiram novos fatos em uma realidade diferente daquela em que a norma foi criada. 
 
– A evolução social cria espaços vazios no sistema jurídico 
 
Ex.: Quando o Código Civil de Napoleão foi sancionado, a energia não era um bem comerciável. Anos 
depois, passou a ser, e o código não resolvia problemas relacionados ao fornecimento de energia. 
 
▪ Empirismo científico 
 
– “Tudo o que não está proibido, está juridicamente permitido” (Zitelmann e Donati) 
– Não existem lacunas. Os espaços normativos que surgem são propositais pelo ordenamento jurídico 
para que os indivíduos completem com sua manifestação de vontade (autonomia privada, direito 
subjetivo). 
 
Exemplo: apotemnofilia – síndrome neuropsiquiátrica em que a pessoa quer amputam membros do seu 
corpo por opção própria, porque não a reconhece como parte do seu corpo. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
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Na prática esbarra em normas ou condutas não permitidas que a impedem de dispor do próprio corpo. 
 
▪ Ecletismo 
 
– Enquanto a lei possui lacunas, a ordem jurídica não as possui. O Direito se apresenta como um 
ordenamento que não é formado apenas de leis. 
Ex.: As normas de integração da LINDB estabelecem como aplicar o Direito no caso de lacuna legislativa. 
 
▪ Pragmatismo 
 
– Reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico, mas convenciona fórmulas para regular 
todos os casos emergentes na vida social 
 
✓ Muito ligado ao realismo jurídico – temos sempre que dar resposta a situação apresentada, o 
ordenamento tem meios de solucionar essas lacunas por meio de critérios genéricos, como os 
princípios, que trarão uma solução adequada. 
 
▪ Apriorismo filosófico 
 
– O Direito só pode ser direito se não houver lacunas. 
– As lacunas são da Lei, não do ordenamento jurídico, que estabelece outras formas de regras jurídicas 
para tais casos 
 
3) Analogia como forma de integração jurídica 
 
▪ Recurso técnico onde se aplica, a uma hipótese não prevista pela lei, uma solução apresentada para outra 
hipótese fundamentalmente semelhante. 
 
▪ Fundamento: 
– Coerência do sistema jurídico / igualdade 
– Direito natural (igualdade de tratamento a situações com identidade de motivos ou razões) [Nader] 
 
3.1) Analogia e interpretação extensiva 
 
Atenção! Confusão recorrente 
 
▪ Interpretação extensiva: a lei possui insuficiência normativa, mas não é lacônica – o intérprete amplia 
o seu alcance, na significação das palavras. 
 
- Ampliação da significação das palavras 
 
✓ O intérprete amplia o sentido da norma para que consiga alcançar o caso fático. 
✓ Usa uma norma não lacônica e suficiente e aplica a um outro caso, caso este que não foi previsto 
para esta norma. 
 
Ex.: Interpretação extensiva 
 
▪ Analogia: a lei é lacônica – o intérprete aplica outra norma de caso análogo. 
 
- Ampliação do conteúdo normativo para atingir outra situação com identidade de motivos. 
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4) Equidade 
 
A correção da lei para que se torne justa ao caso concreto. 
 
▪ Aristóteles - o sentido de justiça para Aristóteles era: 
 
– Justiça distributiva - tinha o conteúdo de distribuição - “dar a cada um o que é seu” ou “tratar os iguais 
na medida de sua igualdade e o desiguais na medida de sua desigualdade”. 
– Justiça comutativa => Função corretiva => Equidade 
 
✓ Régua de lesbos – seriam construtores em Lesbos que utilizam réguas flexíveis não planas para 
tirarem medidas de áreas não planas. A régua de Lesbos se adequava a objetos irregulares se 
adptando a eles, como na equidade, a lei precisa se adequar ao caso concreto. 
 
▪ Equitas 
 
– Virtude subordinada à Justiça- manifestação da justiça em forma de virtude. 
– Correção da lei que se torna injusta ao caso concreto 
 
▪ Epiqueia 
 
– Conceito grego que normalmente não é mencionado 
– Equidade é o estado de igualdade, de harmonia, que às vezes se vê comprometido e precisa ser 
restaurado; a epiqueia é um esforço hermenêutico de quem analisa a desarmonia comprometida/perdida 
de uma situação jurídica (Rosa Nery) 
 
✓ A epiqueia tenta encontrar o porquê do desajuste do caso a norma, e de posse da resposta 
(motivação) o intérprete vai fundamentar uma nova aplicação daquele conteúdo normativo. 
 
▪ A epiqueia tem por função temperar o rigorismo do texto legal a fim de coaduná-lo com a justiça do caso concreto. 
 
Sentidos básicos para o termo epiqueia: 
 
a) Justa medida; 
b) Particularmente equitativo, estritamente justo; 
c) Indulgência, de bondade, de doçura de caráter; 
 
▪ Não se pode aplicar a equidade em sentido contra legem. 
 
 
Diante de uma real lacuna legislativa, não existindo nenhum princípio que seja aplicável ao caso concreto, a lei 
nos informa como será criado o suporte normativo (analogia, equidade, princípios gerias do direito) para o caso 
concreto. Os princípios gerais do direito serão sempre os últimos a serem aplicados, pois dão a maiorabertura 
para o intérprete fazer a adequação do ordenamento ao caso concreto. 
 
As críticas à aplicação dos princípio gerais do direito é essa abertura demasiada na interpretação, que pode levar 
a criação de princípios como fundamento para legitimar uma decisão baseada em convicções pessoais do 
julgador. 
 
Na a aplicação dos princípios gerias do direito devemos observar que: Uma decisão advinda da interpretação dos 
princípios gerais do direito não pode ser baseada em norma inconstitucional, precisa de fundamento 
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constitucional; Não pode restringir direitos fundamentais; E demanda historiciedade – máximas que marcaram 
nosso subconsciente como justo, que aprendemos vivendo na coletividade, em determinado tempo é época. 
 
A lacuna normativa não permite a discricionariedade do julgador no momento de decidir o direito, o direito 
precisa cada vez mais restringir a discricionariedade, a fim de termos um direito científico. 
 
 
 
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO 
 
1) Vigência e revogação da lei 
 
▪ Com a promulgação, a lei passa a existir, mas o início de sua vigência é condicionada pela vacatio legis. 
 
✓ A lei só passa a ter eficácia após a vacatio legis, período de adaptação da lei. 
✓ Prazo: 45 dias em território nacional e 90 dias no estrangeiro; 
 
– Existência x Eficácia 
 
✓ Neste período ela é válida, existente no entanto ineficiente. 
✓ Pode sofre alterações no período de vacatio a ponto de até mesmo ser revogada. 
 
– Ex: Código Penal de 1969, revogado durante a vacatio legis 
– Repristinação : Remete validade a lei que anteriormente foi revogada em razão da revogação da lei atual. 
 
▪ Pelo sistema brasileiro, a lei entra em vigor em todo o país 45 dias após a publicação (art. 1.º, caput, LINDB) 
 
Tema interessante: 
 
O NCPC teve sua vacatio legis de um ano, ao invés de ser de 45 dias, e a dúvida geral foi de quando o novo código 
entraria em vigor. Existem inúmeros debates com relação a esse tema, vale a pena ler em sites jurídicos e 
conhecer as teoria levantadas sobre o tema. 
 
Mas logo depois o STF decide a questão informando que o novo código entraria em vigor no dia 18 de março de 
2016. 
 
 
2) Hipóteses de perda de vigência 
 
 a) Revogação por outra lei 
 
 - Total: ab-rogação 
 - Parcial: derrogação 
 
 * Direito Romano: 
 - Sub-rogação: inclusão de outras disposições 
 - Modificação: substituição de parte de uma lei anterior por novas disposições. 
 
 b) decurso do tempo – a lei já traz o seu tempo de vigência. 
 
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c) desuso (divergência doutrinária!) - a lei existe, é válida e eficaz todavia ela deixa de ser aplicada em razão do 
desuso pela sociedade. O desuso tira a vigência da lei, mas ainda não tem critérios definidos, mas estamos criando 
um costume. 
 
 A lei perderia a vigência? 
 
Existe doutrinadores que entendem que sim e outros que entendem que não. 
 
3) Conflito da lei no tempo e Direito intertemporal 
 
3.1 Princípio da irretroatividade 
 
▪ Uma lei nova não alcança os fatos produzidos antes de sua vigência 
▪ Admite-se retroatividade da lei: 
 
– Direito penal: quando as disposições novas beneficiarem o réu. 
– Leis interpretativas – respeitando o art. 6.º da LINDB (coisa julgada, ato jurídico perfeito e direito 
adquirido) – leis criadas para modificar a lei interpretativa. 
– Leis abolitivas: extinguem instituições sociais ou jurídicas incompatíveis com o novo sentimento 
ético da sociedade (ex.: abolição da escravatura) 
 
3.2 Teorias sobre a irretroatividade 
 
a) Clássica ou dos Direitos Adquiridos 
– Escola da exegese – surge com a escola ada exegese. 
– Distinção entre Faculdade, expectativa e direito adquirido – utilizada na nossa LINDB 
• Faculdade: possibilidade jurídica de se praticar atos; 
• Expectativa: Mera esperança de resultado jurídico; 
• Direito adquirido: situação jurídica que já faz parte do domínio patrimonial ou do 
direito pessoal de alguém; 
 
b) Teoria da situação jurídica concreta 
 
 - Considera a posição de uma pessoa em relação à lei – pode ser uma posição concreta ou abstrata. 
 
✓ Concreta – quando a pessoa realizou aquela disposição jurídica. 
✓ Abstrata – quando havia a potencialidade de determinada relação jurídica no 
contexto de determinada lei. 
 
 - Somente se admite a retroatividade quando a lei nova alcança a situação jurídica abstrata. 
 
c) Teoria dos fatos cumpridos 
 
 - Windscheid 
 - Importa verificar se o fato foi cumprido na vigência da lei anterior, e não o direito adquirido. 
 
✓ Se os atos tiverem sido realizados na vigência da lei anterior será tutelado de fatos ou atos 
cumpridos. 
✓ Se os atos não foram realizados não tem como tutelá-los. 
 
d) Teoria Moderna 
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 - Paul Rubier 
 - Distinção dos possíveis efeitos: 
 * Efeito retroativo 
 * Efeito imediato 
 * Efeito diferido 
 - A lei somente deve alcançar os fatos do presente, respeitando os fatos do passado. Essa teoria 
reformula a teoria clássica e ganha mais força nos ordenamentos jurídicos contemporâneos. 
 
 
e) Princípio ratione materiae 
 
 - Cada matéria do direito traz suas próprias normas de retroatividade 
 - O sistema jurídico pode estabelecer os critérios de retroatividade da lei, como fez o legislador 
brasileiro, com princípios gerais, ou adotar o ratione materiae, com a particularização de assuntos 
(Suíça, Alemanha, Itália) 
 
Atenção: teoria da proceduralização jurídica - essa teoria surgiu em matéria regulatória, especialmente na matéria 
regulatória ambiental na Alemanha. É uma técnica utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemão, em que afirmava que: 
“ no estado da arte, da tecnologia que nós conhecemos hoje em dia a forma correta de se interpretar a tutela do meio 
ambiente é essa , “x”. Todavia, estamos admitindo que em algum momento poderemos mudar a nossa compreensão 
tecnológica porque surgirá uma outra tecnologia, surgirá um conhecimento tão grande do que está sendo regulado que 
nos vamos perceberá ou que fomos conservadores demais e agora que temos essa segurança decidiremos de outra forma 
ou que fomos liberais demais, e isso que decidimos na verdade é muito mais nocivo ao meio ambiente.” 
 
Estabelece-se o estado da arte e do conhecimento tecnológico em dado momento emitindo-se uma decisão, mas os 
efeitos dessa decisão não pode fazer coisa julgada eternamente porque em algum momento pode ser que nós nos 
aprofundemos tanto no conhecimento daquela tecnologia que vamos descobrir que o novo conhecimento demonstrará 
que o que foi decidido anteriormente é perigoso demais ao ameio ambiente e este segue vulnerável diante do que já se 
conhece do meio ambiente. 
 
A proceduralização jurídica está sendo utilizada na Europa para temas que envolvam o estado atual da arte e do 
conhecimento tecnológico. 
 
O direito não pode ficar desatualizado diante da evolução tecnológica. Essa teoria ainda será muito discutida em razão do 
grande desenvolvimento tecnológico, em questões que envolvam a nanotecnologia, biotecnologia e também envolvendo 
o mundo virtual. 
 
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO 
 
O assunto começa a ser trabalhado 
 
• Com a invasão dos Bárbaros ao Império Romano 
• Imigração 
 
1) Princípios 
 
▪ Territorialidade (lex no valet extra territorium) 
– A lei a ser aplicada é a do território, sendo vedada a efetividade do direito estrangeiro; 
– Exceção: aplicação de sentença estrangeira no Brasil. 
 
▪ Extraterritorialidade (personalidade da lei) 
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– Direito Romano: indivíduo fica subordinado ao direito de sua origem (professiojuris) 
– Admissão da vigência de lei estrangeira, em um Estado, sobre determinada matéria (Teoria dos Estatutos) 
– Nacionalidade 
– Domicílio 
 
2) Doutrina Medieval: Teoria dos Estatutos 
 
* Construção da doutrina medieval, séc. XIII, pelo crescente intercâmbio comercial 
 
▪ Estatutos pessoais 
 
- Capacidade, nome, estado civil, direito de família. Era aplicável a extraterritorialidade, de acordo com o 
domicílio; 
 
▪ Estatutos reais 
 
Aos bens se aplicam o princípio da territorialidade 
 
✓ Aplica-se aos bens a lei do local onde se encontrarem. 
 
▪ Estatutos mistos 
 
Questões mistas (sucessões, falências etc.) dependem de elementos de integração. 
✓ São situações onde se misturam os estatutos pessoais com o estatuto real. 
 
3) Doutrina Moderna: 
 
▪ Sistema da Comunidade de Direito 
 
– Savigny 
– Princípio da extraterritorialidade da lei fundamenta-se em uma Comunidade de Direito 
– Critérios se guiaram pela natureza própria e essencial de cada relação jurídica. 
– A lei do domicílio era o critério mais indicado para disciplinar a matéria 
 
▪ Sistema da Nacionalidade 
 
– Macini, 1851 
– Princípio mais adequado era o da nacionalidade, e não do domicílio 
– Jus sanguinis 
– Os vínculos de origem seriam mais fortes que a vinculação domiciliar 
 
DIREITO E IDEOLOGIA 
 
1) Como o direito regula a sociedade? 
 
▪ Violência e Poder 
– Geralmente as pessoas se submetem ao direito pela violência nata que este tem. 
 
▪ Biopolítica e Biopoder 
 
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✓ O direito pode ser contorcido, distorcido, aplicado, modulado, criado e desfeito de acordo com 
referenciais não necessariamente técnicos, mas ideais com finalidade distinta daquela que outra pessoa 
possa crer. 
✓ O direito é uma técnica e pode ser usado da maneira como se quiser, para o bem ou para o mal. Pode 
ser mutável, de acordo com quem o está interpretando. 
✓ Representa um risco para toda sociedade jurídica. 
✓ O que se busca é que o direito seja uma técnica previsível. 
 
2) O que é ideologia? 
 
– O mito da neutralidade ideológica 
 
Quando o direito tornou-se positivado, objetivado pelo estado, surgiu o mito da neutralidade ideológica, como sendo 
neutro aquilo que foi positivado pois não haveria influência de nenhuma outra ideologia, que caiu por terra nas teorias 
contemporâneas de compreensão da sociedade, pois notou-se que ninguém é totalmente neutro 
 
O que se observou é que a interpretação da norma ao caso concreto permite a influência de ideologias, o tempo todo 
temos que adotar critérios para que não deixemos aberto a discricionariedade da decisão porque é possível que alguém 
aplique uma ideologia e modifique o sentido hermenêutico do que se deve aplicar à norma. A norma passa a ter um novo 
resultado sobre a influência da ideologia de quem a interpretou incidindo sob a vida de outras pessoas que não 
necessariamente tenham afinidade com aquela ideologia. 
 
Ideologia – conjunto de ideias que fazem parte do seu imaginário teórico e que no dia a dia influenciam o modo como 
você percebe a realidade e como você reagirá a essa realidade nas suas próprias decisões. 
 
Embora tentemos tirar as ideologias das decisões jurídicas é impossível retirar as ideologias dos julgadores. A 
subjetivação do direito existe, e é através da subjetivação que aplicamos as ideologias que influenciam nas decisões 
judiciais. 
 
Nós precisamos fazer essa busca em nós mesmo para analisarmos as nossas ideologias para que possamos reduzir a 
discricionariedade e a arbitrariedade no momento de decidir. Não podemos ignorar a subjetivação nas decisões jurídicas 
a fim de que possamos reconhecê-la e minimizar os seus efeitos na interpretação do direito, desse o modo o direito será 
uma ciência mais previsível. 
 
– O caso do juiz Robin Hood – aplicou sua ideologia de justiça no julgamento de um caso trabalhista concedendo 
muito mais do que a parte empregada havia pedido, isso ocorreu em razão da sua ideologia de justiça. 
 
 
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