Apresentação aula 3 argumentação 2015-1

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: TEORIA E PRÁTICA DA NARRATIVA JURÍDICA
PROFESSORA MESTRE GLERIS SUHETT FONTELLA
AULA 3
DEMONSTRAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO 
OBJETIVOS:
Estabelecer a diferença entre demonstração e argumentação.
Relacionar demonstração e os tipos de prova admitidos em Direito.
Compreender a contribuição da demonstração para a argumentação jurídica.
Demonstração e Argumentação não são propostas distintas, mas procedimentos que se completam.
A demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo. 
Caracteriza-se também por meio de prova que auxilia na construção de argumentos. 
DIFERENÇA ENTRE DEMONSTRAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO
 
A demonstração é típica de uma lógica formal, defendida pelo paradigma positivista que postulava a adoção, no estudo das ciências sociais e humanas, do mesmo método utilizado nas ciências naturais e exatas. 
Quando se trata de demonstração, as conclusões resultam de um cruzamento entre juízos hipotéticos e mecanismos de comprovação prática, ou seja, as provas materiais. 
PROVA: "demonstração de existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou se contesta." 
"Constitui, em matéria processual, a própria alma do processo ou a luz, que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos disputados." 
 De Plácido e Silva, Dicionário Jurídico, pág. 107. 
Tipos de Prova:
 testemunhal, 
documental e 
pericial 
As provas periciais (principalmente os exames) representam importante instrumento persuasivo, uma vez que procedimentos científicos norteiam a sua execução, e, por essa razão, utilizam-se de método, de técnica. 
A chamada prova demonstrativa normalmente é imutável, desde que mantidas as mesmas condições ambientais e adotados os procedimentos previamente estabelecidos. Em função disso, essa prova independe de qualquer tipo de adesão por parte daqueles perante os quais ela se realiza por si só. 
Diferentemente da demonstração, o discurso argumentativo destina-se a um auditório específico, cuja adesão é de vital importância. Em consequência disso, a argumentação tende a variar, conforme a composição do auditório e a natureza dos valores nele dominantes. 
O argumentador, para sustentar a sua tese, necessita de um conjunto de informações prévias (base probatória mínima), a partir do qual produzirá seus argumentos. Ou seja, a demonstração poderá ser utilizada a serviço da argumentação. 
Demonstração a serviço da argumentação 
Perelman, em nenhum momento, nega a relevância da racionalidade característica das ciências exatas e naturais para a sua teoria. O que ele sustenta é que o método da racionalidade mostra-se insuficiente e redutor se aplicado às ciências humanas e sociais. Propõe que a demonstração seja utilizada juntamente com a argumentação. 
A argumentação pode se servir da demonstração, como no caso de pareceres de especialistas que demonstrem, por exemplo, que o ferro utilizado na sustentação das colunas, numa construção, não era adequado para suportar o peso esperado. 
Entretanto, neste caso, a simples demonstração não é suficiente para evidenciar a culpa; ela se coloca a serviço da argumentação. A mera produção da prova demonstrativa não garante a condenação do réu.
Perelman entende que a Teoria da Demonstração deve ser complementada pela Teoria da Argumentação, que estuda os raciocínios dialéticos. 
DEMONSTRAÇÃO
ARGUMENTAÇÃO
Meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática, que visa a delimitar os passos a serem percorridos (silogismo) para deduzir premissas de outras já existentes.
Atividade que objetiva o "estudo das técnicas discursivas que permitemprovocarou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se apresentam".
Estabelece regras imutáveis, próprias das ciências exatas e naturais: raciocínios matemáticos e analíticos.
Adota procedimentos flexíveis, próprios das ciências humanas e sociais: raciocínios dialéticos - mais de uma tese - valores.
Orador X auditório.
Lógica formal:
Método dedutivo
( parte do geralpara o particular)
Lógica do razoável:
Método indutivo
(particular para o geral)
Opera-se poraxiomas (verdadesirrefutáveis)
Recorre às teses
Na área jurídica, pode estar a serviço da argumentação - premissas verdadeiras
Busca a adesão dos espíritos à tese apresentada - premissas verossímeis
Silogismo lógico
Premissa maior (PM) - norma
Premissa menor (Pm) - fato
Conclusão (C) - tese
Entinema(tipo de silogismo dialético)
Premissa menor (Pm)- fato
Premissamaior(PM) - norma
Conclusão (C)
Atemporal
Histórica e temporal
Utiliza uma linguagem artificial, técnica
Recorre a uma linguagem comum, simples, acessível, que facilite a persuasão.
CARACTERÍSTICAS
DEMONSTRAÇÃO
ARGUMENTAÇÃO
Busca a verdade
Busca a adesãodo auditório
Atividade técnica: meio de prova fundado numa racionalidade matemática, que visa a delimitar os passos a serem percorridos ̶ método silogístico
Atividade prática: "estudo de técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se apresentam" -Perelman
Opera por axiomas - premissas consideradas evidentes, não precisam ser comprovadas - o óbvio.
Recorre às teses - proposições que precisam ser sustentadas pelo orador e cuja aceitação dependerá de sua capacidade de persuasão
Não importa o contexto, o resultado almejado sempre será tido como verdade, independente do momento histórico e do lugar em que for empregado.
Nãodesconsideraa historicidade e a temporalidade em que se inserem seusdestinatários, pois o contexto em que atua é determinante
É impessoal - independe do meio em que é desenvolvida
É pessoal- o "contato entre os espíritos" é que legitima seu exercício.
Procedimento adstrito às ciências exatas e naturais como a Matemática e a Física
Relaciona-se à dialética - própria das ciências humanas e sociais
Linguagem técnica, artificial
Linguagem comum- simples, objetiva, acessível
DEMONSTRAÇÃO
ARGUMENTAÇÃO
PRODUTO DA
Lógica Formal
Lógica Jurídica
SEUS RACIOCÍNIOS SÃO
Matemáticos e analíticos
Dialéticos
PRÓPRIAS DA
Ciências físico-naturais
Ciências humanas e sociais
CONSISTE EM
Um cálculo feito com normas previamente estabelecidas
Um encontro de mentes
(orador e auditório)
TRATA FENÔMENOS OU PROPOSIÇÕES
Necessários
Verossímeis
BUSCAA
Apuração de conhecimentos imutáveis e dotados de certeza científica
Adesão de um auditório a uma ideia proposta
SUAS PREMISSAS SÃO
Dadas ou descobertas
Escolhidas pelo orador
SEU MÉTODO É
Rígido: cruzamento entre juízos hipotéticos e mecanismos de comprovação prática
Flexível: uso dos argumentos variáveis conforme a composição do auditório alvo
CLASSIFICA-SE EM
Correta ou incorreta, verdadeira ou falsa
Relevante ou irrelevante, forte ou fraca, convincente ou inconvincente
CARACTERÍSTICAS DAS CONCLUSÕES
Prova imutável, independente de adesão, válida por si só, independente de conteúdos axiológicos e culturais
Aceitação provisória de uma tese, não por ser verdadeira, mas por ser socialmente útil, justa e razoável.
A demonstração é muitas vezes procedimento indispensável para comprovar a verdade das alegações apresentadas. 
Há situações, porém, como a realização do exame de DNA, em que a produção da prova técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do advogado uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar qual fundamento jurídico deve predominar.
A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.
Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração) da paternidade?
Questão
Observe as quatro fontes abaixo que apresentam informações sobre os meios de prova admitidos em direito para a comprovação da paternidade.
1) Art. 1.605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
2) STJ Súmula nº 301 (18/10/2004)
Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
3) Jurisprudência (Ação de investigação de paternidade. Processo número...)
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO.
I. O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que, a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por imprescritível.
II. Caso, ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real.
III. Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de desistência, julgaram procedente a ação investigatória.
IV. Recurso especial não conhecido.
4) Leia o artigo adiante:
	A edição do Diário Oficial da União de 30/7/2009 traz a íntegra atualizada da Lei 8.560/02, que regula a investigação de paternidade de filhos nascidos fora do casamento. A nova norma estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (mais conhecido como exame de DNA) em processo investigatório aberto para essa finalidade. Atualmente, a Justiça brasileira já tem reconhecido a presunção de paternidade nesses casos.
	Agora, com a lei, a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção de paternidade. Entretanto, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da ação.
Os precedentes
	A paternidade presumida já é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça desde 2004. Existe até uma súmula sobre o tema, a 301, publicada em novembro daquele ano.
	O entendimento começou a ser consolidado em 1998. Com base no voto do ministro Ruy Rosado, a 4ª Turma decidiu que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA — no caso concreto, marcado por 10 vezes, ao longo de quatro anos — aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor gera a presunção de veracidade das alegações do processo (REsp. 13.536-1).
	Em outro caso, o ministro Bueno de Souza levou em conta o fato de o suposto pai ter se recusado, por três vezes, a fazer o exame. “A injustificável recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA induz presunção que milita contra a sua resignação”, afirmou (REsp. 55.958).
	A 3ª Turma também consolidou essa posição ao decidir que, “ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade”, conforme acórdão da relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp. 25.626-1).
	Vários e antigos são os julgamentos que solidificaram essa posição até que o tribunal decidisse sumular a questão, agilizando, dessa forma, a análise dos processos com esse intuito nas duas turmas da 2ª Seção, especializada em Direito Privado. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Sugerimos ler a íntegra da Lei n. 8.560/02.
(http://www.conjur.com.br/2009-jul-30/leia-integra-lei-investigacao-paternidade)
Com o conteúdo ministrado na aula foi possível compreender que a demonstração está a serviço da argumentação. Após a leitura das fontes acima indicadas, verificou-se que a prova demonstrativa (DNA) pode ser eventualmente dispensada, se houver fundamentadas razões para isso.
Questão (continuação) 
Vamos fazer um exercício de raciocínio? Indique outras situações jurídicas em que a prova demonstrativa é a mais adequada para construir a argumentação jurídica, mas a impossibilidade de sua produção autoriza o uso de outras provas, flexibilizando o rigor jurídico em nome da busca da verdade.
Para percebermos a válida relação entre demonstração, argumentação e produção de provas, vejamos duas de diversas outras sugestões possíveis:
1) Quando um prédio desmoronou, no Centro do Rio, derrubando dois outros, suspeitou-se de que uma obra que fora realizada em um dos andares seria a responsável pelo desastre. Como comprovar isso se a estrutura do prédio nem mais existia? Os especialistas sugeriam que seria impossível realiar perícia (prova demonstrativa) em meio a tantos destroços. Vale lembrar que alguns corpos sequer foram encontrados ao final das buscas. É possível dizer que a impunidade far-se-ia inevitável? Claro que não. Outras provas podem ser utilizadas, como fotos da estrutura original do prédio, comparadas com outras mais recentes; testemunhas, entre outras.
2) Um goleiro do Flamengo foi acusado de matar a mãe de seu filho, mas o corpo da vítima nunca foi encontrado. É certo que a presença do cadáver auxiliaria na comprovação da materialidade e talvez até da autoria, por meio de exame cadavérico ou outros meios demonstrativos possíveis. A ausência do corpo impede a condenação do réu pelo crime de homicídio? Claro que não! Outras provas não demonstrativas podem ser usadas para substituí-las. Ademais, diversos indícios podem ter “força de prova”.