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43 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM Unidade II 5 CONCILIAÇÃO A conciliação ativa tem como objetivo o acordo, sendo o conciliador o agente capaz de conduzir a conversa entre os conflitantes acerca dos direitos e deveres legais das partes. A autocomposição tem sido prestigiada em nosso ordenamento jurídico pátrio como forma alternativa de resolução de conflitos, o que se justifica no combate ao excesso de judicialização decorrente da imagem, para a sociedade, do Poder Judiciário como a única alternativa para a pacificação de conflitos. A conciliação se apresenta como um efetivo instrumento de pacificação social. A Semana Nacional de Conciliação, por exemplo, é uma campanha realizada anualmente pelo CNJ desde 2006, em prol da conciliação, envolvendo os tribunais de justiça, os tribunais do trabalho e os tribunais federais. Humberto Theodoro Júnior discorre sobre a utilidade da conciliação a seguir. A composição do litígio é o objetivo perseguido pelas partes e pelo juiz. O fim do processo é alcançar essa meta. Isso pode ser feito por ato do juiz (sentença de mérito) ou das próprias partes (autocomposição). Muitas vezes é mais prático, mais rápido e conveniente que as próprias partes solucionem seu conflito de interesses. Ninguém mais indicado do que o próprio litigante para definir seu direito, quando está de boa‑fé e age com o reto propósito de encontrar uma solução justa para a controvérsia que se estabelece entre ele e a outra parte (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 859). 5.1 O que é conciliação? É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá‑las e orientá‑las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações. Humberto Theodoro Júnior conceitua a conciliação, à luz do processo civil, diferenciando‑a da transação. 44 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II [...] um acordo entre as partes para solucionar o litígio deduzido em juízo. Assemelha‑se à transação, mas dela se distingue, porque esta é ato particular das partes e a conciliação é ato processual realizado por provocação e sob mediação do juiz ou de auxiliares do juízo (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 860). 5.2 O que é conciliação judicial? A conciliação é judicial quando se dá em conflitos já ajuizados, nos quais pode atuar como conciliador o próprio juiz do processo ou um conciliador treinado e nomeado. Conforme o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), a conciliação é posta no sistema processual civil como uma das duas formas nele previstas para a resolução dos conflitos que são levados à apreciação do Judiciário. A outra é a forma impositiva, via sentença ou acórdão. A conciliação é a forma preferida de resolução de conflitos no nosso sistema processual em razão dos seguintes fatores: é mais rápida, mais barata, mais eficaz e pacífica. Além disso, nela não há risco de injustiça, na medida em que são as próprias partes que, conciliadas, mediadas e auxiliadas pelo juiz ou pelo conciliador, encontram a solução para o conflito; assim, não há perdedor. Por tais motivos, a conciliação é um dos fundamentos dos juizados especiais, e, conforme a Lei nº 9.099/1995 (BRASIL, 1995), todas as causas são iniciadas pela conciliação. A conciliação é um método de solução de conflitos em que as partes resolvem a controvérsia por meio de um acordo, através da ajuda de uma terceira pessoa imparcial, o conciliador. Apesar de não possuir uma lei específica, a conciliação está prevista na legislação brasileira em vários ramos do direito, como no direito processual civil, no direito processual do trabalho e outros. O atual Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), no Capítulo V, do Título I, do Livro I “Parte Especial”, artigos 334 e seguintes, disciplina a conciliação e a mediação judiciais, atribuindo ao conciliador e ao mediador a função de auxiliares da Justiça. Para reger a atuação e a conduta dos operadores dessas vias alternativas, devem ser observados alguns princípios: independência, neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade. O Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a) dispõe ainda sobre a audiência de conciliação ou de mediação, na qual as partes devem estar acompanhadas de seus advogados ou defensores públicos. O artigo 334 enuncia que, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência do pedido, o juiz designará uma audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, citando‑se o réu com pelo menos 20 dias de antecedência. Os §§ 2º e 4º do artigo 334 dispõem que poderá ocorrer mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, sem exceder em dois meses da data de realização da primeira sessão (exceto se houver desinteresse das partes na composição amigável ou se o objeto do conflito não admitir a autocomposição). O § 6º do artigo citado anteriormente dispõe que, se houver litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. 45 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM O § 8º do mesmo artigo dispõe que o não comparecimento injustificado das partes (autor ou réu) à audiência de conciliação será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionado com multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Por exemplo, é ajuizada uma ação pelo procedimento comum pleiteando uma obrigação de fazer consistente na recolocação de carpete de madeira em apartamento, que apresentou descolamento e irregularidade no piso, dias após a realização do serviço. Em petição inicial o autor manifesta o seu interesse na autocomposição, qual seja, na conciliação. É designada audiência de conciliação no Cejusc dentro de 60 dias e o réu é devidamente citado com 30 dias de antecedência, para comparecer à referida audiência. O autor da ação deixa de comparecer injustificadamente à audiência de conciliação, tal ausência é considerada ato atentatório à dignidade da justiça, e imposta multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa constante na petição inicial, em favor do Estado. Dispõe o § 11º também do mesmo artigo que a autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. No âmbito do Direito Processual do Trabalho, o princípio da conciliação, apesar de ter sido suprimido do artigo 114 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) pela Emenda Constitucional nº 45 (BRASIL, 2004a), continua sendo amplamente previsto no plano infraconstitucional, como ocorre nos artigos 625‑A, 764, 831, 846, 847, 850, 852‑E, 862 e 863 da CLT (BRASIL, 2018). Tamanha é a importância da conciliação que, uma vez não observada nos procedimentos ordinário e sumaríssimo, poderá haver nulidade absoluta dos atos posteriores, sob a justificativa de que a proposta conciliatória trata de matéria de ordem pública. A Súmula nº 259 do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 2003) dispõe que, no caso de conciliação, o termo de acordo lavrado e homologado judicialmente valerá como decisão irrecorrível, exceto para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. A conciliação está prevista, ainda, nos artigos2, 20 e 26 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, a Lei nº 9.099/95 (BRASIL, 1995). Ademais, a referida lei prevê a possibilidade da transação penal, conforme seu artigo 76. Em consonância com esse entendimento, o CNJ, órgão responsável pelo controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, editou a Resolução nº 125 (CNJ, 2010), instituindo a Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos de Interesses no âmbito do Judiciário. A referida resolução tem por objetivo estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas de pacificação social, destacando‑se a conciliação e a mediação. Além disso, pretende vincular os órgãos judiciários para criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Juízos de Resolução Alternativos de Conflitos. Para isso, estabelece conteúdo programático mínimo para cursos de capacitação de conciliadores e mediadores, conforme Anexo I da resolução. Destaca‑se, ainda, o Anexo III da referida norma, que versa acerca do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judicias, dispondo sobre os princípios que norteiam a prática e a conduta dos operadores desses meios de pacificação social. 46 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II 5.3 Quais as características da conciliação? A conciliação tem por principal característica a celeridade, ocorrendo geralmente em uma única reunião. Ressalta‑se que, na conciliação, inexiste entre as partes relacionamento significativo no passado ou contínuo no futuro. 5.4 Qual a função do conciliador? A função do conciliador é aproximar as partes, propiciando a construção de um acordo. O conciliador atua nos casos em que não há vínculo anterior entre as partes conflitantes, formulando propostas, sugestões e tecendo sua opinião referente a um acordo entre as partes, com o objetivo de solucionar o litígio. Tem uma atuação mais ativa e direta quanto ao direito envolvido. Normalmente, se restringe a uma reunião com as partes conflitantes. 5.5 Procedimentos utilizados na sessão ou audiência de conciliação A técnica utilizada na conciliação é um conjunto de procedimentos e estratégias que otimizam a realização da sessão ou audiência de conciliação, tornando‑a mais produtiva, pretendendo contribuir para o alcance dos objetivos propostos de forma mais ágil e eficiente. Conhecer as técnicas de conciliação e seu uso correto possibilita ao conciliador ter mais facilidade, firmeza e segurança ao conduzir a sessão ou audiência de conciliação. 5.5.1 Procedimentos realizados na sessão ou audiência de conciliação Momento prévio É importante que o conciliador chegue ao local da conciliação antes do horário marcado para a sessão ou audiência, a fim de se preparar adequadamente, concentrando‑se e imbuindo‑se do sentimento de sua função. Convém também rever técnicas, estratégias e ferramentas que se deseja empregar durante a sessão ou audiência, assim como atentar para a organização prévia do ambiente (mobiliário/material), o que faz com que as pessoas se sintam bem acolhidas, dentro de um ambiente que garante a privacidade das partes. O conciliador deve centrar‑se no caso em questão buscando conhecer de antemão a natureza do conflito, o que o auxilia a ter mais segurança na condução da conciliação. Se necessário, é possível esclarecer possíveis dúvidas com juízes, coordenadores e conciliadores‑orientadores. É importante fazer anotações sobre o caso e, principalmente, sobre o nome das partes. Caso haja mais de um conciliador, é fundamental que se preparem quanto ao modo como cada um deverá atuar, distribuindo igualmente entre si as informações a serem apresentadas às pessoas e 47 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM estabelecendo quem realizará toda a apresentação e quem completará os demais aspectos, visando a um diálogo entre todos os conciliadores e também para permitir uma melhor percepção, pelas partes, da harmonia do trabalho por eles realizado. Posicionamento das partes à mesa durante a conciliação A disposição dos assentos e a forma como serão ocupados durante a sessão ou audiência de conciliação transmite muito mais informações do que se imaginaria num primeiro momento. A disposição física dos presentes deverá se dar conforme o número de pessoas e o grau de animosidade entre elas. O posicionamento do conciliador em relação às partes também é de grande importância, já que características como qualidade, imparcialidade, aptidão e liderança podem ser transmitidas por meio desses aspectos. Assim, ele deve se posicionar com igual distanciamento em relação às partes. Quanto à liderança, seu posicionamento deve se dar de modo a conseguir administrar e controlar todo o desenvolvimento da sessão ou audiência de conciliação. No caso de uma sessão ou audiência de conciliação ser conduzida por mais de um conciliador, convém que se sentem próximos um do outro, para facilitar a comunicação entre eles. Como receber as pessoas O conciliador deve recepcionar as pessoas, procurando estabelecer um ambiente de cordialidade e acolhimento. Deve, também, cumprimentar cada uma delas para que se sintam calmas e confortáveis. Contudo, não deve conversar em demasia para manter certo grau de objetividade. Abertura da sessão ou audiência A abertura da sessão ou audiência de conciliação deve ser realizada de forma clara e objetiva, esclarecendo às pessoas como a conciliação se desenvolve, quais as regras que deverão ser seguidas, como são a proposta e a dinâmica da conciliação. É conveniente que o conciliador informe às partes também sobre a duração da sessão ou audiência de conciliação. O conciliador deve ter o cuidado de não direcionar mais atenção a uma das pessoas do que às outras, conversando ou se portando mais amigavelmente com uma delas. Caso isso venha a ocorrer, uma das partes, provavelmente, terá a impressão de que o conciliador está sendo parcial. É importante despertar nas partes um sentimento de autoconfiança e segurança, bem como apresentar algumas palavras de encorajamento. O conciliador pode elogiar o esforço de cada uma das partes em tentar resolver seu conflito ou dificuldade, utilizando a conciliação. Convém que o conciliador cientifique as partes de que, nos processos conciliatórios, em situações semelhantes, tem‑se logrado êxito, uma vez que, além da solução do problema específico, possibilita‑se uma oportunidade para que as partes saiam satisfeitas com o processo. 48 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II É na fase de abertura que o conciliador estabelece sua presença e sua autoridade como condutor da sessão ou audiência de conciliação, devendo se apresentar como um auxiliar e facilitador da comunicação entre as partes. Deve‑se ressaltar que seu objetivo não é induzir ou obrigar ninguém a um acordo que não seja consensual e satisfatório às partes. É importante dizer aos envolvidos que o conciliador não é juiz e, por isso, não irá proferir julgamento algum em favor de uma ou outra pessoa envolvida no conflito, devendo frisar sua imparcialidade e confiança no sucesso da conciliação que está em curso. Cabe ao conciliador combinar sobre a participação do advogado quando este estiver presente, uma vez que o engajamento de todos é fundamental para a construção do acordo. Exposição dos fatos pelos participantes Após a abertura de sessão ou audiência, o conciliador propõe às pessoas envolvidas no conflito que exponham o motivo queas levaram a procurar ajuda junto aos órgãos que promovem a conciliação. Esse é o momento de escuta, pelo conciliador, dos fatos ocorridos de acordo com o ponto de vista de cada um dos envolvidos. O conciliador deve conduzir a sessão ou audiência de modo que a conversa seja a mais objetiva e racional possível, disciplinando o diálogo, cuidando para que uma parte não interrompa a outra e diligenciando para que as pessoas tenham a oportunidade de falar e de ouvir umas às outras, sempre de forma respeitosa e organizada. Durante a exposição, porém, se necessário, deve relembrar, às partes, as regras a serem cumpridas ao longo da conciliação. Identificação e esclarecimento de questões, interesses e sentimentos Um aspecto importante no processo da conciliação consiste em conhecer os fatos e as informações importantes sobre o problema, procurando identificar o que realmente as pessoas pretendem resolver. A escuta atenciosa das partes é a chave para conhecer seus reais interesses e o meio de se chegar a acordos em que esses interesses sejam respeitados. O conciliador deve estar disponível para ouvir as pessoas com atenção, disciplinando‑se para não fazer julgamentos enquanto o outro fala. Deve evitar, ainda, interromper o pensamento alheio, não se precipitando para concluir ou direcionar a discussão. Negociação A negociação é um processo de comunicação que tem por objetivo a construção de soluções para o conflito. Ela é realizada pelas partes com a ajuda do conciliador, que, nesse sentido, participa da negociação com a função de facilitar o diálogo, coordenar a discussão, organizar as propostas apresentadas e elaborar a síntese das propostas apresentadas. Na negociação o conciliador estimula as partes a conversarem de forma objetiva sobre as alternativas para a redução dos seus conflitos, o que proporciona soluções participativas e responsáveis, fazendo com que os envolvidos se comprometam com a resolução de suas questões. 49 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM São técnicas da negociação: identificação do problema, reformulação, conotação positiva do conflito, foco no conflito (e não nas pessoas), foco nos interesses, uso de critérios objetivos e busca de opções de ganhos múltiplos. Vejamos cada uma dessas técnicas de forma mais detalhada. • Identificação do problema: identificar claramente qual é o seu objetivo, ou seja, ter clareza do que se pretende resolver. • Reformulação: dar uma nova formulação ao problema, mudando a perspectiva conceitual ou emocional em relação à forma como é vivenciado pelas partes. Muda‑se o significado atribuído à situação, e não aos fatos ocorridos. • Conotação positiva do conflito: transformar fatos acusatórios em temas positivos e de interesse comum, ressaltando especialmente as características e qualidades positivas das pessoas. • Foco nos conflitos (e não nas pessoas): frequentemente as partes envolvidas num conflito sentem‑se adversárias, envolvendo‑se em questões pessoais que não deveriam ser objeto da negociação naquele momento. Quando isso acontece, as emoções se sobrepõem, aumentando as dificuldades para solucionar o problema. • Foco nos interesses: os interesses são os desejos e as preocupações das partes e que, na maioria das vezes, aparecem numa negociação encobertos por posições iniciais rígidas. • Uso de critérios objetivos: encontrar critérios objetivos para a solução do problema. A busca do melhor acordo possível deve passar pela mais vasta gama de soluções, sempre com a preocupação de procurar interesses comuns que conciliem, de maneira criativa, os interesses divergentes das partes. Pode‑se, por exemplo, tomar como referência o valor de mercado, uma opinião especializada ou uma lei. Para resolver interesses conflitantes, as pessoas devem acordar no que seja, no mínimo, justo para ambas. • Busca de opções de ganhos mútuos: normalmente as partes envolvidas numa negociação acreditam existir uma única alternativa para a solução do problema e caminham nessa direção. Isso se deve a alguns fatores: acomodação, ausência de criatividade para buscar outras opções, falta do hábito de buscar diferentes soluções. Sendo assim, quanto mais forem estimuladas a criarem alternativas de ganhos mútuos, mais facilmente chegarão a um acordo. O conciliador deve estar sempre atento à forma de comunicação estabelecida entre as partes, a qual pode favorecer ou dificultar o desenvolvimento de uma negociação satisfatória. Síntese da sessão de conciliação Superada a fase da negociação, o conciliador fará um resumo do que escutou, resgatando os pontos comuns entre as partes e apontando as possibilidades de acordo que surgiram. Nessa fase, pode acontecer que o conflito apresentado passe a exigir conhecimentos técnicos quanto à legalidade. É função do conciliador, nessa situação, prestar os esclarecimentos técnicos às pessoas. Caso não possua o conhecimento exigido, deve buscar assessoramento com o juiz e/ou coordenador. 50 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II Composição do acordo Todas as alternativas levantadas para a solução do problema devem ser consideradas, cabendo ao conciliador indicar outras que lhe ocorrerem, mas sempre com imparcialidade. Quanto mais opções existirem para atender aos interesses dos envolvidos numa conciliação, maiores serão as chances de se chegar a um acordo. O conciliador deve sempre estar atento para que os acordos obtidos sejam realistas, devendo satisfazer ao máximo as partes e prevenir questionamentos futuros, a fim de que sejam os mais duradouros possível. Após a síntese dos pontos comuns encontrados, cabe ao conciliador fazer um resumo do acordo de forma compreensível para as partes, o que as auxiliará na escolha de soluções que atendam aos critérios da realidade: um acordo que seja imparcial, sensato, eficiente e que aprimore o relacionamento entre as pessoas envolvidas na conciliação. Encerramento e lavratura de termo Finalizada a composição do acordo, o conciliador deverá registrá‑lo em ata ou termo de acordo, numa linguagem clara, contendo as condições e especificações tal como elas foram acordadas. É importante fazer a leitura do que foi registrado para os envolvidos na conciliação, visando ao pleno conhecimento e dirimindo dúvidas com relação à sua composição final. Esse momento também é propício para orientá‑las sobre outras questões (como conta bancária, mandado de averbação, encaminhamentos etc.), para que finalizem os trabalhos de conciliação esclarecidos e acolhidos em suas necessidades. Lembrete O acordo realizado no Cejusc deve ter a homologação judicial do juiz coordenador, tendo natureza de título executivo judicial. 6 MEDIAÇÃO (LEI Nº 13.140/2015) A mediação é um meio facultativo de autocomposição de solução de controvérsias entre particulares que têm um vínculo anterior, sendo recomendada “para os casos que envolvam relações continuadas, nas quais o relacionamento interpessoal possui continuidade no tempo, como nas relações familiares, escolares, de vizinhança, entre outras” (NUNES, 2016, p. 52). Difere da conciliação exatamente nessa característica, uma vez que a conciliação é preferível quando se trata de conflitos que “envolvam apenas relações ocasionais, nas quais o vínculo de convivência entre as pessoas inexiste ou se tornara apenas esporádico em razão de algum fato ou incidente” (NUNES, 2016, p. 52). 51 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM A Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c) dispõesobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração pública. No seu artigo 1º, § único, conceitua mediação como “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. A mediação diferencia‑se da negociação pela presença do terceiro (mediador), que tem como função auxiliar as partes para resolver o conflito. Outra diferença entre a mediação e a conciliação é que “a finalidade da mediação é resolver a lide sociológica, ou seja, o relacionamento como um todo, proporcionando a possibilidade de continuidade pacífica da relação” (CALMON, 2015, p. 118). O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê‑las, ou seja, auxilia a compreensão das questões pelos interessados (conflitantes), para que eles próprios cheguem à solução consensual de benefícios mútuos. Nessa situação, o mediador possui uma atuação mais intensa, sendo necessária a participação de todos os envolvidos na construção da conciliação. É um procedimento mais complexo e demorado. Observação Os conciliadores e os mediadores judiciais que atuam nos Cejuscs são considerados auxiliares da justiça. A conciliação e a mediação podem ser judiciais ou extrajudiciais, e as partes podem estar assistidas por advogados ou defensores públicos. De acordo com a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 2º, § 1º, é possível que as partes se comprometam em contrato a dirimir algum conflito deste decorrente pela via da mediação. A Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 3º, dispõe que “pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação”. A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. Conforme a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 3º, § 2º, o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. Aplica‑se a mediação em diversas áreas de conflito, como as designadas a seguir. • Mediação familiar: consiste na intervenção orientada na assistência de famílias na reorganização das relações familiares, envolvendo questões como divórcio, partilha de bens, alimentos, guarda e regulamentação de visita de filho. • Mediação social: envolve questões comunitárias, relação de vizinhança e relação entre pessoal em geral. 52 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II • Mediação escolar: envolve questões no ambiente escolar entre jovens, como regras de convivência, construção de relacionamentos, estabelecer diálogo, situações cooperativas e não violentas. • Mediação empresarial: envolvimento entre empresas, consistente na solução de conflitos e na manutenção da relação empresarial, como fornecimento, prestação de serviços, financiamento etc. • Mediação societária: envolve a relação entre sócios de uma sociedade empresarial. 6.1 Princípios orientadores da mediação O Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a) dispõe sobre os princípios informadores da conciliação e da mediação no seu artigo 166 e a Resolução nº 125 da CNJ (2010), no Anexo III, sobre o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, artigo 1º. A Lei de Mediação, no artigo 2º, complementa os dispositivos normativos citados, dispondo que a mediação será orientada pelos princípios a seguir transcritos. Artigo 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I ‑ imparcialidade do mediador; II ‑ isonomia entre as partes; III ‑ oralidade; IV ‑ informalidade; V ‑ autonomia da vontade das partes; VI ‑ busca do consenso; VII ‑ confidencialidade; VIII ‑ boa‑fé (BRASIL, 2015c). Convém tecer algumas explicações sobre os princípios relacionados anteriormente, para aclarar a compreensão. O princípio da imparcialidade, por exemplo, impõe ao mediador uma atuação neutra, isenta de preconceitos, no auxílio da: [...] construção do diálogo e na clarificação dos problemas ajudando as pessoas a criar opções em busca de um acordo. Para isso ele precisa ser equidistante em relação às partes e não deve apresentar ideias, conselhos ou quaisquer tipos de interferências nos resultados que possam colocar em dúvida a sua neutralidade em relação às questões discutidas e, consequentemente, a sua credibilidade, competência e ética (NUNES, 2016, p. 58). 53 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM Não pode o mediador atuar nos casos de impedimento e suspeição, nos termos do artigo 5º da Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c). O princípio da isonomia das partes diz respeito à igualdade de tratamento, de oportunidade, de atenção etc. O princípio da oralidade refere‑se à inexistência de documentos, provas escritas ou outros meios que não sejam orais. Antonio Carlos Ozório Nunes explica que: [...] a construção do consenso é baseada nas escutas emocionadas dos envolvidos, na defesa de convicções ou posicionamentos sobre as questões e em argumentações recíprocas na busca da melhor opção. Ao longo do processo o mediador vai anotando tudo para poder fazer as suas intervenções, visando clarear as questões e identificar as soluções de benefícios mútuos (NUNES, 2016, p. 59). O princípio da informalidade relaciona‑se a um processo informal e flexível, não devendo haver padrões definidos para transcorrer a sessão ou audiência de mediação. O princípio da autonomia de vontade das partes objetiva, no entender de Antonio Carlos Ozório Nunes, [...] a busca do consenso e isto pressupõe espontaneidade e voluntariedade em todo o processo de diálogo, na consagração do livre‑arbítrio das partes para administrá‑lo. Cabe a elas a decisão sobre os melhores meios de conduzir a mediação, a estabelecer os procedimentos, a realizar o cronograma de reuniões, a liberdade para participar ou não das atividades sugeridas pelo mediador (NUNES, 2016, p. 59). Na busca do consenso, a transação (acordo) é o resultado útil da mediação. Esse é o princípio inerente da mediação como solução consensual autocompositiva, conferindo liberdade para as partes expressarem seus sentimentos e suas pretensões e permitindo, desse modo, que elas própria criem opções para acordo. A confidencialidade é a base da mediação, uma vez que as partes vão declarar seus sentimentos e seus interesses ao mediador. A Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), nos artigos 30 e § 1º, e 31, aborda tal assunto. Artigo 30 Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. 54 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II § 1º O dever de confidencialidade aplica‑se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: I ‑ declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II ‑ reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III ‑ manifestação de aceitaçãode proposta de acordo apresentada pelo mediador; IV ‑ documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. [...] Artigo 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá‑la às demais, exceto se expressamente autorizado (BRASIL, 2015c). Contudo, o § 3º desse artigo dispõe sobre uma exceção à confidencialidade: “Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública” (BRASIL, 2015b). 6.2 O mediador, sua função e o objeto da mediação O mediador deve ser pessoa física, maior de 18 anos e capaz. Como gestor de conflitos e bom negociador, cabe a ele promover o equilíbrio entre os litigantes, propiciando ao mais fraco condições de enfrentar as opressões do mais poderoso. O mediador deve respeitar a dignidade e o sofrimento do próximo, além de possuir grande senso de equidade, deslocando‑se com habilidade entre as imposições da ética, da moral, da justiça e do bem‑estar dos envolvidos. Segundo a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 9º, existem duas modalidades de mediador, extrajudicial e judicial. Para atuar como extrajudicial, precisa ser pessoa física e capaz, alem de gozar da confiança das partes conflitantes, não se exigindo formação específica ou superior. Segundo o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigo 167, e a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 11, para atuar como mediador judicial, designado no curso do processo judicial ou na atuação no Cejusc, deve ser pessoa física e capaz, com graduação em Ensino Superior há pelo menos dois anos e curso de formação específica e capacitação em mediação e conciliação, formação essa reconhecida pelo CNJ ou pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do Ministério da Justiça. 55 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM Lembrete Conforme o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigo 167, para a atuação como mediador judicial, a pessoa com capacitação deve efetuar o seu cadastro no tribunal de justiça ou no tribunal regional federal, indicando a área de atuação. No tocante à função do mediador, Petronio Calmon ensina que: [...] o papel do mediador é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões, identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais (CALMON, 2015, p. 115). A mediação é um método autocompositivo de solução de conflitos que tem como características: rapidez, confidenciabilidade, menores custos, grande possibilidade de êxito e qualidade da decisão acordada. Conforme a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 3º, pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. Direitos disponíveis são direitos patrimoniais sobre os quais as pessoas podem dispor, total ou parcialmente. Ainda de acordo com a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 3º, § 2º, o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, exige a oitiva do Ministério Público. Direitos indisponíveis “são aqueles sobre os quais o titular não pode dispor, em razão do interesse ou da finalidade pública, tais como a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, o direito à liberdade, entre outros” (NUNES, 2016, p. 67). Mas há alguns direitos que, apesar de serem indisponíveis, podem ser transacionáveis, como: guarda e regulamentação de visita de filho menor, dissolução de união estável, investigação de paternidade, atenção de pessoas idosas e direitos sucessórios, entre outras questões. Lembrete Os acordos resultantes de uma mediação realizada na Cejusc devem ser submetidos à homologação judicial. 6.3 Características do mediador A seguir são designadas as características essenciais para o cumprimento da função de mediador. • Formação superior: a escolaridade de nível superior representa maior garantia na interpretação precisa da linguagem falada e escrita, na elaboração de metáforas e analogias úteis para estabelecer a comunicação eficaz entre os mediandos. 56 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II • Competência interpessoal: demonstrada pela maneira objetiva, segura, persistente e eficaz com que o mediador administra os comportamentos, mesmo quando se trata de emoções negativas (como mágoa, desprezo ou raiva). • Domínio da língua portuguesa: fundamental para a compreensão da linguagem escrita e falada, para a agilidade da leitura e o entendimento de documentos, além da adequada redação de acordos, facilitando ainda a exposição das próprias ideias. • Conhecimento mínimo de direito: é conveniente (ainda que não obrigatório) para avaliar a inexistência de decisões versando sobre bens (ou direitos) indisponíveis ou objetos ilícitos e também para ponderar se os efeitos legais decorrentes da decisão das partes serão factíveis. • Conhecimentos e competências a respeito de mediação e suas técnicas: constituem conhecimentos e competências indispensáveis. • Sintonia cultural: competência para imergir no universo do conflito e contatar com a realidade dos mediandos. • Imagem pública: a credibilidade do mediador deve ser inatacável. • Resistência física e ao estresse emocional: capacidade de permanecer alerta na atuação em várias sessões consecutivas durante o período exigido, podendo, em algumas situações, ser alvo de pessoas mal‑intencionadas, não podendo se deixar afetar pelo sofrimento ou pelos danos sofridos por uma das pessoas. • Paciência: deve perseverar na metodologia e resistir à vontade de decidir pelos mediandos e/ou praticar justiça. • Autoconfiança: incentivador e aberto ao diálogo, deve manter o olhar firme, a fala pausada e direta, estimulando o questionamento e demonstrando equilíbrio, ponderação, ousadia e prudência, sem deixar de reconhecer os próprios erros, aperfeiçoando‑se, assim, continuamente. • Imparcialidade: de acordo com o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigos 144 e 145, e com a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 5º, aplicam‑se aqui as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. • Liderança: o mediador lidera combinando carisma e perícia, transmitindo aos mediandos confiança, honestidade, serenidade, harmonia, espírito de cooperação, respeito por si mesmo e pelo outro, além de não violência. • Agente de transformação: o profissional deve utilizar a técnica de perguntar para esclarecer, fazendo com que os mediandos compreendam o que está se passando e como isso está sendo tratado na sessão, o que também pode auxiliá‑los a ampliar e desenvolver os conhecimentos adquiridos no processo em futuros e inevitáveis conflitos da vida. 57 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM 6.4 Procedimento da mediação (Lei nº 13.140/2015, artigos 14 e seguintes) A seguir veremos com mais detalhes cada um dos procedimentos da mediação. Pré-início dos trabalhos O pré‑início do trabalho se refere a atividades preliminares e ao acolhimento dos mediandos. As atividades preliminares, realizadas sem a presença dos mediandos, consistem na obtenção de conhecimentos relacionados com o caso e na preparação do local onde será realizada a sessão. Após os cumprimentos entre mediador e participantes, esses são conduzidos à sala de mediação, onde o mediador designa em que lugar cada um deve se sentar. Cabe ao mediador ainda certificar‑se de que todos se conheceme não há necessidade de apresentações, e, após isso, firmar um contrato psicológico (os participantes devem se comprometer a envidar esforços para o bom andamento dos trabalhos e acatar as orientações do mediador), esclarecendo os objetivos da mediação e fazendo a leitura de informações. Início dos trabalhos No início da primeira reunião de mediação, o mediador destaca a dinâmica da sessão e alerta as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento. No caso de conflitos mais complexos, caso seja requerido pelas partes (e com sua anuência), poderão ser admitidos outros mediadores para o mesmo procedimento. A mediação é cabível mesmo que em curso processo arbitral ou judicial, mediante suspensão do processo arbitral ou judicial, respectivo. É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes. A suspensão não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro. De acordo com a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 17, § único, enquanto transcorrer o procedimento de mediação, fica suspenso o prazo prescricional. Narrativa Na narrativa as partes expõem suas histórias. O entendimento a respeito da reclamação apresentada, através da exposição de motivos pelas partes, é importante para possibilitar a compreensão da diferença entre as posições. Os objetivos específicos das narrativas são descritos a seguir. • Alinhar as percepções: fazer com que todos enxerguem a história do problema da mesma maneira. • Treinar os mediandos para ouvir o outro: deve acontecer antes de o conflito se instalar. 58 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II • Conhecer detalhes da história do conflito: os detalhes podem ser úteis para identificar os interesses e construir opções para o acordo. A narrativa dos mediandos traz dados como: o que aconteceu, como aconteceu, quem fez e para quem, quando foi feito, por quê, em que ambiente ou lugar, quais os valores envolvidos, se já se tentou resolver o conflito de outras formas etc. O redesenho das narrativas é feito pelo mediador e apresentado às partes. Por meio desse redesenho, realiza‑se uma análise dos acontecimentos, separando as diferentes causas apontadas, clarificando os fatos, detalhando suas percepções e dos mediandos e explicando os conteúdos essenciais. A convocação de perito, em função da narrativa e da análise da documentação, poderá ser necessária para auxiliar nos trabalhos, mas somente para uma explicação técnica da questão discutida. Conforme a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 19, o mediador pode reunir‑se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. Identificação de opções O mediador separa posições de interesse, aumenta o conhecimento de cada um a respeito dos interesses próprios e do outro, estimulando os mediandos ao pensamento criativo, por meio do qual poderá se obter uma lista de possíveis soluções. Negociação/conciliação Trata‑se do processo de escolha da opção mais adequada por parte dos mediandos, com ou sem apoio de advogados. Nessa situação, cabe ao mediador orientar e supervisionar, mas sem interferir diretamente no resultado da negociação. Além disso, ele deve atentar ao equilíbrio da negociação, intervindo quando suspeitar que a negociação está conduzindo (ou pode conduzir) ao desequilíbrio. Quando se tem a presença de advogado em uma negociação, algumas observações tornam‑se necessárias. • Na mediação entre pessoas físicas não se admitem prepostos. • Na mediação de conflitos em que pelo menos uma das partes é pessoa jurídica, tal parte se fará representar por um profissional devidamente qualificado para tanto, comprovando essa condição por documento. • Normalmente, as partes estão acompanhadas de advogados. Nesse caso, os advogados negociam entre si e depois orientam seus clientes‑mediandos. Por isso, a sessão pode ser interrompida para negociação, caso necessário, em outro ambiente. 59 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM Celebração do acordo O resultado do acordo decorre da elaboração de uma lista de necessidades de cada parte. É importante que fiquem claras tanto as responsabilidades quanto os compromissos estabelecidos para que o acordo funcione e seja cumprido. Encerramento As partes e o mediador (e os advogados, se houver) devem assinar o acordo (ou a lavratura do termo final) quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso. Vale ressaltar que o acordo pode ser total ou parcial. Segundo a Lei nº 13.140/2015 (BRASIL, 2015c), artigo 20, § único, o documento de acordo constitui um título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, torna‑se um título executivo judicial. No caso de descumprimento, o acordo deve ser executado perante o Poder Judiciário através da propositura da ação executória, fundamentada no acordo escrito. 6.4.1 Sobre a mediação extrajudicial (Lei nº 13.140/2015, artigos 21 e seguintes) A seguir são especificadas algumas observações importantes sobre a mediação extrajudicial. • Início: por meio de convite contendo o escopo proposto para negociação, a data e o local da primeira reunião. • Resposta: o convite deve ser respondido no prazo de até 30 dias da data do recebimento, sob pena de ser considerado rejeitado. • Previsão contratual de mediação: no convite deve haver um prazo mínimo e um máximo para a primeira reunião. • Outras informações: no convite constarão ainda o local da primeira reunião e os critérios de escolha do mediador (ou da equipe de mediadores), além da penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião. • Não há previsão contratual completa de mediação, cabendo observar os critérios a seguir. — Prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados do recebimento do convite, para a realização da primeira reunião. — Local adequado a reunião que possa envolver informações confidenciais. — Lista com cinco mediadores capacitados para a escolha pela parte convidada. Caso a parte convidada não se manifeste, considerar‑se‑á aceito o primeiro da lista. 60 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II — O não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção, por parte dessa, de 50% das custas e dos honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior. 6.4.2 Sobre a mediação judicial (Lei nº 13.140/2015, artigos 24 e seguintes) A seguir são especificadas algumas observações importantes sobre a mediação judicial. • Realizada nos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos (Cejuscs): criados pelos tribunais, que realizarão sessões e audiências de conciliação e mediação, pré‑processual e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. • Mediadores: os mediadores não estão sujeitos à prévia aceitação das partes. • Assistência: as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. • Insuficiência de recursos: haverá concessão de benefício da assistência pela defensoria pública para partes que comprovarem insuficiência de recursos. • Requisitos essenciais: a petição inicial deve preencher os requisitos essenciais, se não o pedido não deve ser caso de improcedência liminar (juiz designa audiência de mediação). • Conclusão do procedimento de mediação: até60 dias, contados da primeira sessão (salvo se as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação). • Acordo: homologado por sentença pelo juiz, lavrado termo final da mediação, sendo arquivado o processo. • Custas judiciais finais: solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não são devidas custas judiciais finais. Cabe citar um exemplo, em que foi ajuizada uma ação de reconhecimento e extinção de união estável, tendo como autora a companheira e como réu o companheiro. O réu foi citado da presente ação e para comparecimento à audiência de mediação designada no Cejusc. Se as partes celebrarem um acordo nesta oportunidade, o processo retorna a Vara de Família, para aguardar o cumprimento integral do que restou acordado. Se frustrado o acordo, a réu terá o prazo de 15 dias para apresentar sua contestação, a contar da audiência de mediação, e a processo retoma o seu curso na Vara de Família. 6.4.3 Autocomposição de conflito em que for parte pessoa jurídica de direito público (Lei nº 13.140/2015, artigos 32 e seguintes) Para a autocomposição de conflito em que for parte pessoa jurídica de direito público, os seguintes fatores devem ser levados em consideração. • Câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos: criadas pela União, Estados, DF e Municípios, no âmbito dos respectivos órgãos da advocacia pública, dispõem das competências explicitadas a seguir. 61 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM — Dirimir conflitos entre órgãos e entidades da Administração pública. — Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsias entre particulares e pessoa jurídica de direito público. — Promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. • Composição e funcionamento das câmaras: estabelecido em regulamento de cada ente federado. • Submissão do conflito: a submissão do conflito às câmaras é facultativa e cabível somente nos casos previstos em regulamento. • Acordo: reduzido a termo, constituirá título executivo extrajudicial. • Ausência de câmaras: enquanto não criadas as câmaras, os conflitos podem ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação. • Suspensão de prescrição: a instauração de procedimento administrativo para resolução consensual de conflito no âmbito da Administração pública, por meio de emissão de juízo de admissibilidade, suspende a prescrição, que retroage à data da formalização do pedido de resolução consensual do conflito. 6.4.4 Conflitos envolvendo a Administração pública federal direta e suas autarquias e fundações (Lei nº 13.140/2015, artigos 35 e seguintes) No caso de conflitos envolvendo a Administração pública federal direta e suas autarquias e fundações, alguns conceitos importantes precisam ser ressaltados. • Transação por adesão: controvérsias jurídicas que envolvam a Administração pública federal direta, suas autarquias e fundações, segundo as circunstâncias descritas a seguir. — autorização do advogado‑geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; — parecer do advogado‑geral da União, aprovado pelo presidente da República. • Resolução administrativa: definição dos requisitos e das condições da transação por adesão. • Pedido de adesão: formulado pelo interessado, que deve juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições dispostas na resolução administrativa. • Efeitos gerais da resolução administrativa: aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione parte da controvérsia. 62 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II • Efeitos da adesão: renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, quanto aos objetos da resolução administrativa. • Composição extrajudicial de conflitos: resolução de controvérsias para as circunstâncias descritas a seguir. — Órgãos ou entidades de direito público da Administração pública federal. — Órgãos ou entidades de direito público da Administração pública federal e Estados, DF e Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como empresas públicas e sociedades de economia mista federais. Saiba mais Dada sua importância para a mediação, vale a leitura da Lei nº 13.140/15 na íntegra, disponível no link a seguir. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Brasília: 2015c. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015‑2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 15 fev. 2019. 7 ARBITRAGEM 7.1 Introdução e evolução legislativa A arbitragem como mecanismo de solução de conflitos realizado por um terceiro imparcial existiu desde as épocas mais remotas, estando presente, por exemplo, no Direito Romano. A arbitragem é um mecanismo heterônomo de solução de conflitos, em que há um terceiro, o árbitro, alheio à relação conflituosa, que atua com imparcialidade na solução do conflito das partes, de forma definitiva e obrigatória, por meio da sentença arbitral, devendo‑se cumprir o que foi decidido por ela. No Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), artigos 1.037 a 1.048, a arbitragem estava prevista entre os meios indiretos de pagamento, com o título de “compromisso”, mas não como meio de solução de conflitos. 63 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM No Código de Processo Civil de 1973 (BRASIL, 1973), artigos 1.085 a 1.102, havia previsão de solução de conflitos por arbitragem, devendo o “laudo arbitral”, hoje sentença arbitral, ser submetido à homologação judicial. A Lei de Arbitragem (BRASIL, 1996), que, como seu nome indica, regulamenta a arbitragem, excluiu a homologação judicial da sentença arbitral, equiparou o árbitro ao juiz e a sentença arbitral à sentença judicial. Assim, de acordo com a Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), artigo 31, e o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigo 515, VII, ambas possuem a mesma natureza jurídica, qual seja, natureza de título executivo judicial, fazendo coisa julgada material. Em 2015, a Lei de Arbitragem foi alterada pelo novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a) e pela Lei nº 13.129/2015 (BRASIL, 2015b). O atual Código de Processo Civil de 2015 (BRASIL, 2015a) alterou a redação do § 3º do artigo 33 da Lei de Arbitragem, adotando a dualidade jurisdicional e estabelecendo um paralelo entre a jurisdição estatal e a jurisdição arbitral, como se depreende do artigo 3º, § 1º, e do artigo 42, ambos do referido diploma legal. A Lei nº 13.129/2015 (BRASIL, 2015b) trouxe uma modificação mais significativa na Lei de Arbitragem, inovando quanto à autorização expressa à adoção da arbitragem pela Administração pública, disciplina a carta arbitral e regulamenta as tutelas cautelares e de urgência no processo arbitral. 7.2 Definição de arbitragem Arbitragem é uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas (oárbitro ou os árbitros), que têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes, resultante de convenção privada, sem estar investidos dessas funções de Estado, para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Carlos Alberto Carmona define arbitragem como: [...] meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor (CARMONA, 2009, p. 31). Já Roberto Portugal Bacellar define arbitragem como “processo convencional (convenção) que defere a um terceiro, não integrante dos quadros da magistratura oficial do Estado, a decisão a respeito de questão conflituosa envolvendo duas ou mais pessoas” (BACELLAR, 2016, p. 130). 64 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II A arbitragem é processo voluntário em que as partes conflitantes decidem de forma consensual delegar poderes a uma terceira pessoa, um ou mais árbitros, de preferência um especialista na matéria, nomeado de comum acordo das partes, a decisão sobre a questão conflituosa. Qualquer pessoa, física ou jurídica, e ente da Administração pública direta e indireta, pode se utilizar da arbitragem para solucionar conflitos referente a bens disponíveis (direitos patrimoniais disponíveis). Observação Direitos ou bens disponíveis são direitos patrimoniais sobre os quais as pessoas podem dispor, total ou parcialmente. A arbitragem traz bons exemplos de justiça, sigilo, celeridade e economia para as partes. Um de seus princípios basilares, aliás, é a confiança das partes no(s) árbitro(s), isso porque a arbitragem é um juízo fundado na confiança que as partes depositam no(s) árbitro(s) por elas indicado(s), pelo que, ao nomeá‑lo(s), devem certificar se haverá aceitação, mormente se não forem indicados substitutos. A seguir, são designadas algumas das vantagens do processo de arbitragem. • Especialização: o árbitro é um especialista (técnico) da matéria conflituosa. • Rapidez: no deslinde do processo arbitral e na solução do conflito por meio da sentença arbitral. • Irrecorribilidade: da sentença arbitral não cabe recurso, fazendo coisa julgada, e já podendo ser executada, caso não seja cumprida voluntariamente pelo condenado. • Informalidade: o procedimento arbitral não é formal, não há forma prescrita em lei, podendo ser estabelecido pelas partes no que se refere à escolha do(s) árbitro(s) e do direito material e processual utilizados na solução do conflito. • Confidencialidade: seguindo a Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), artigo 13, § 6º, a arbitragem pode ser sigilosa por convenção das partes (por meio da assinatura de termo de confidencialidade). Se assim for, a confidencialidade também se estenderá na eventual execução perante o Poder Judiciário. Quanto às desvantagens, devemos destacar alguns fatores. • A confidencialidade impede a transparência do procedimento que resultou na sentença arbitral. • Os custos são altos e assumidos pelas partes. • A necessidade de as partes terem de analisar previamente as questões jurídicas que influenciarão a decisão, já que é possível uma decisão por equidade. 65 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM • Inobservância do devido processo legal por desconhecimento do árbitro ou da instituição. • Impossibilidade de coerção da sentença arbitral caso não seja cumprida voluntariamente pela parte condenada. • Não cabimento de recurso da sentença arbitral. 7.3 Convenção de arbitragem A convenção de arbitragem ocorre no âmbito contratual, quando as partes interessadas convencionam que a solução para determinado litígio será pela via arbitral. Conforme a Lei nº 9.307/1996 (BRASIl, 1996), artigo 3º, há duas modalidades dessa convenção: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Essas modalidades de negócio jurídico têm força vinculante para as partes e plena eficácia de eliminar a sujeição do litígio à Justiça estatal. O Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a) obriga a parte a respeitar a convenção de arbitragem. Se não respeitada e a parte ajuizar uma ação judicial, a parte contrária poderá requerer a extinção do processo sem resolução de mérito em preliminar de contestação (artigos 337, X e 485, VII). Segundo o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a) renúncia à justiça arbitral convencionada somente ocorrerá se ambas as partes concordarem (artigo 337, § 6º). 7.3.1 Definição de cláusula arbitral ou cláusula compromissória (Lei nº 9.307/1996, artigos 3º a 8º) De acordo com a Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), artigo 4º, cláusula arbitral (ou cláusula compromissória) é a convenção através da qual as partes, por escrito, comprometem‑se a submeter à arbitragem a solução de um litígio eventualmente derivado do contrato. Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar as partes no caso de um desentendimento. Deve ser estipulada por escrito (pressuposto de validade da cláusula), no mesmo contrato principal ou como seu anexo (em documento apartado). Conforme a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 8º, os contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Vale lembrar que tal cláusula é autônoma em relação ao contrato, de modo que, mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios, não haverá, necessariamente, nulidade da cláusula compromissória. Segundo o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigo 337, X, a cláusula arbitral pode constar na contestação apresentada pelo réu, requerendo a extinção da ação sem resolução de mérito. 66 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II De acordo com a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 6º e § único, não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando‑a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar‑se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. No entanto, é um contrato preliminar que, mesmo existindo, não impede as partes de buscar solução na Justiça comum. 7.3.2 Definição de compromisso arbitral (Lei nº 9.307/96, artigos 9º a 12) O compromisso arbitral é o contrato (ou uma cláusula em contrato) cujo conteúdo é a obrigação recíproca de resolver uma controvérsia mediante arbitragem, ou seja, trata‑se de uma convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão de árbitros por elas indicado. Pode‑se pensar no compromisso arbitral também como o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a um terceiro (denominado árbitro) a solução de pendências entre elas existentes. Logo, o compromisso arbitral é um contrato em que as partesse obrigam a remeter a controvérsia surgida entre elas ao julgamento de árbitros. Pressupõe, portanto, um contrato perfeito e acabado, sem que as partes tenham previsto o modo pelo qual solucionarão as discórdias futuras. O compromisso é específico para a solução de certa pendência, mediante árbitros regularmente escolhidos. O compromisso arbitral pode ser de duas espécies: judicial e extrajudicial. Vejamos melhor cada uma delas. • Judicial: segundo o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigo 105, referindo‑se à controvérsia já ajuizada perante a justiça ordinária, celebrando‑se, então, por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda. De acordo com a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 9º, § 1º, e o Código Civil (BRASIL, 2002), artigos 851 e 661, § 2º, tal termo será assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais. Feito o compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão. • Extrajudicial: conforme a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 9º, § 2º, e com o Código Civil (BRASIL, 2002), artigo 851, para o caso de ainda não existir demanda ajuizada. Nessa situação, celebrar‑se‑á o compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas. Os requisitos obrigatórios e facultativos do compromisso arbitral estão respectivamente dispostos nos artigos 10 e 11, da Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996). A extinção do compromisso arbitral, conforme a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 12, está relacionada aos seguintes fatores: 67 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM • escusa de qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; • falecimento ou impossibilidade, por parte de um dos árbitros, de dar seu voto, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; • vencimento do prazo para apresentação da sentença arbitral. 7.3.3 Diferença entre cláusula arbitral e compromisso arbitral No quadro a seguir estão as principais diferenças entre a cláusula arbitral e o compromisso arbitral. Quadro 3 – Cláusula arbitral versus compromisso arbitral Cláusula arbitral Compromisso arbitral Refere‑se a litígio futuro e incerto. Refere‑se a litígio atual e concreto. Medida preventiva em que as partes simplesmente prometem efetuar um contrato de compromisso se surgir desentendimento a ser resolvido. Tem força vinculativa, obrigatória entre as partes, fazendo com que elas se comprometam a submeter certa pendência à decisão de árbitros. 7.4 Quem pode ser árbitro? Segundo a Lei nº 9.307/96, artigo 13, para atuar como árbitro, as seguintes condições precisam ser satisfeitas: • pessoa física, maior de 18 anos e capaz para adquirir direitos e obrigações na vida civil; • pessoa de confiança das partes e escolhida por elas para resolver um conflito que envolva direito disponível; • especialista na questão a ser solucionada (por exemplo, engenheiro, agrimensor, médico etc.). As partes poderão escolher um árbitro, e se estabelecerá um juízo arbitral (ou mais de um árbitro, sempre em número ímpar, inclusive, suplentes, compondo‑se um tribunal arbitral). Destaque‑se que a nomeação de árbitros em número par autoriza esses a nomear um terceiro. Note‑se que os modos de nomeação obedecem ao princípio geral da vontade das partes, princípio que consiste no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo, além da liberdade de nomeação, a liberdade de nomeação ou não, limitadas pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicia dos contratos. O artigo 18 da Lei de Arbitragem (BRASIL, 1996) dispõe que: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário”. 68 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II Ao interpretar esse artigo, Luiz Antonio Scavone Junior explica que [...] apenas o árbitro, no desempenho de sua função – e apenas enquanto está desempenhando a função de árbitro –, é equiparado ao magistrado e pode decidir de forma impositiva o caso que lhe é submetido nos termos dos artigos 18 e 31 da Lei de Arbitragem. Não significa, como é óbvio, que o árbitro tenha as mesmas prerrogativas funcionais de um magistrado (SCAVONE JUNIOR, 2016, p. 117). Não podem ser árbitros em razão do regime jurídico especial: • magistrados – conforme a Constituição Federal (BRASIL, 1988), artigo 95, § único, I, e a Lei Complementar nº 35/1979 (BRASIL, 1979), artigo 29, II, “a”; • membros do Ministério Público; • procuradores do Estado; • funcionários públicos; • serventuários; • insolventes; • pessoas que tenham com as partes, ou com o litígio que lhes for submetido, alguma das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes – conforme o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigos 144 e 145. A partir da nomeação, os árbitros passam a dispor do poder de decidir a controvérsia entre as partes, além de se tornarem responsáveis pelos demais deveres, direitos e responsabilidades que lhes incumbem. Ressaltemos que, segundo o artigo 14 da Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), os deveres dos árbitros são os mesmos dos magistrados. De acordo com a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 13, § 6º, o árbitro deverá proceder em conformidade com os princípios listados a seguir. • Imparcialidade: deve decidir de acordo a fazer justiça para todas as partes. • Independência: o árbitro deve estar atrelado somente às ideias pactuadas entre as partes, sendo ele livre para dirigir e praticar os atos referentes à arbitragem. • Competência: o árbitro deve ter capacidade e aptidão para praticar a arbitragem. • Diligência: o árbitro deve agir com cuidado, empenho e exatidão para proceder à arbitragem. • Discrição: o árbitro deve agir de forma discreta e reservada, guardando sigilo dos fatos e depoimentos prestados no procedimento arbitral. 69 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM A obrigação fundamental do árbitro é a de proferir a sentença arbitral no prazo estipulado pelas partes, cumprindo assim sua missão e fazendo jus aos honorários contratados (ou a serem fixados judicialmente na falta de prévia avença). Não existe a obrigação de proferir uma sentença de ótima qualidade: os árbitros não respondem pela má qualidade da sentença arbitral ou mesmo pelo equívoco na decisão. Assim, eventuais erros na decisão (errores in judicando) não recairão sobre os árbitros; em tal caso, terão as partes escolhido mal os julgadores. Quanto aos erros cometidos em matéria procedimental (errores in procedendo) e que acarretem a anulação da sentença arbitral, os árbitros respondem civilmente, adstrita às hipóteses de dolo ou culpa. Por exemplo: proferida sentença arbitral fora do prazo convencionado pelas partes, o árbitro será responsabilizado pelo prejuízo causado a elas. Quanto à responsabilidade criminal, de acordo com a Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), artigo 17, o árbitro é equiparado a funcionários públicos, fortalecendo a confiabilidade oferecida pelo juízo arbitral e garantindo aos usuários desse meio alternativo de solução de controvérsias uma decisão isenta de deturpação. Os critérios de processamento da arbitragem são definidos pelas partes e podem se referir aregras de direito, a serem aplicadas na arbitragem (desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública), ou a regras de equidade, a serem aplicadas na arbitragem (desde que baseadas nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio). A arbitragem que envolva a Administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. 7.5 Natureza jurídica da arbitragem A arbitragem tem uma origem contratual, mas que se desenvolve com a garantia do devido processo e termina como ato que tende a assumir a mesma função da sentença judicial. De acordo com o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a), artigo 515, VII, posicionamento dominante é a da tese da jurisdicionalidade da arbitragem, uma vez que confere à sentença arbitral força de título executivo judicial, com obrigação no seu cumprimento. 7.6 Princípios básicos do procedimento arbitral Conforme a Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), artigo 21, § 2º, os princípios básicos que regem o procedimento arbitral são: • princípio do devido processo legal; • princípio da autonomia de vontade (fica a critério das partes a disciplina procedimental da arbitragem); • princípio do contraditório; 70 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II • princípio da igualdade das partes; • princípio da imparcialidade do árbitro; • princípio do seu livre convencimento racional. Se a arbitragem envolver a Administração pública, de acordo com a Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), artigo 2, § 3º, deverá respeitar o princípio da publicidade, excluindo‑se os princípios da equidade e a confidencialidade. As partes podem adotar o procedimento arbitral que bem entenderem desde que respeitem os princípios citados anteriormente. Se nada dispuserem sobre o procedimento a ser adotado e se não se reportarem a regras de algum órgão institucional, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral ditar as normas a serem seguidas, sempre atendidos os referidos princípios. 7.7 Classificação da arbitragem A arbitragem pode ser classificada conforme descrito a seguir: • arbitragem facultativa e obrigatória; • arbitragem formal e informal; • arbitragem de direito e de equidade; • arbitragem ad hoc e institucional; • arbitragem na esfera privada e pública. 7.7.1 Arbitragem facultativa e obrigatória No Brasil, admite‑se somente arbitragem facultativa ou voluntária, livremente escolhida pelas partes. A arbitragem obrigatória, imposta pela lei às partes, viola nossa Constituição Federal (BRASIL, 1988), principalmente o princípio da garantia do acesso ao Poder Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça de direito (artigo 5º, XXXV). 7.7.2 Arbitragem formal e informal A arbitragem pode ser formal quando estruturada na teoria contratualista, que impõe obediência ao princípio da função social do contrato. Esse tipo de arbitragem é disciplinada por algumas regras previstas em lei, para produzir efeitos jurisdicionais. São exemplos de regras da arbitragem: • regras sobre sua instituição, que deve obedecer à forma escrita; 71 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM • regras sobre seu objeto, que deve ser constituído por direitos patrimoniais disponíveis; • regras sobre seu procedimento, o qual deve observar algumas garantias do devido processo legal. Já a arbitragem informal é aquela que não observa as prescrições impostas pelas normas, dispondo de uma forma livre. Esse tipo de arbitragem não tem garantia de coisa julgada, e não tem valor de título executivo a sentença condenatória do árbitro. 7.7.3 Arbitragem de direito e de equidade Aqui observa‑se o critério que os árbitros podem tomar como base para decidir o conflito. Na arbitragem de direito, o árbitro está obrigado a resolver a disputa aplicando as normas de direito positivo e utilizando a lógica tradicional. Na arbitragem de equidade, o árbitro pode decidir segundo seu entendimento de justiça, dadas as circunstâncias de cada caso, ou seja, aplicando regras por ele formuladas. A equidade é um dos meios supletivos das lacunas no direito. Quando, ao solucionar um caso, o árbitro não encontra normas que sejam aplicáveis ou está assim compactuado no compromisso arbitral, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito (porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento ou devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso), estamos diante do problema das lacunas. Logo, na arbitragem de equidade o árbitro pode decidir segundo seu entendimento de justiça, intuição, emoção, sempre em conjunto com os costumes, o princípio geral de direito, e atendendo aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum, utilizando‑se ainda da lógica do razoável. 7.7.4 Arbitragem ad hoc e institucional Essa classificação está relacionada à organização do árbitro. Na arbitragem ad hoc as partes estabelecem as regras para a arbitragem, respeitadas as disposições de ordem imperativa contidas na lei. Portanto, as partes regem, via contrato, as regras que o árbitro utilizará para resolver os conflitos, mas também com observância à legislação em vigor. A arbitragem institucional é aquela estruturada por instituição específica, como tribunais e cortes arbitrais devidamente registradas e constituídas. 7.7.5 Arbitragem interna e internacional Há dois entendimentos quanto a essa classificação. Para aqueles que tomam por base o sistema jurídico utilizado na arbitragem, a arbitragem interna (ou nacional) utiliza a legislação nacional para proferir a sentença arbitral. Assim, a arbitragem internacional é aquela que se fundamenta em uma legislação estrangeira para o proferimento da sentença arbitral. Já para os que se baseiam no local onde é proferida a sentença arbitral, a arbitragem nacional é aquela em que a decisão arbitral é proferida no Brasil, enquanto a arbitragem internacional é aquela cuja sentença arbitral foi proferida fora do país. 72 GS J - R ev isã o: T al ita - D ia gr am aç ão : F ab io - 2 5/ 03 /2 01 9 Unidade II 7.7.6 Arbitragem na esfera privada e pública Sobre arbitragem da esfera privada do direito, vejamos alguns exemplos. Arbitragem na esfera do Direito Comercial Recentemente o Direito Comercial foi alterado pela Lei nº 10.303/2001 (BRASIL, 2001), chamada reforma da Lei das Sociedades Anônimas, que acrescentou ao artigo 109 o § 3º, o qual regulamenta que o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia (ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários) poderão ser solucionadas mediante arbitramento, nos termos em que se especificar. A cláusula compromissória constante do estatuto social deve ser explícita quanto às partes e às relações societárias entre elas, além de tratar dos limites da competência arbitral. Arbitragem solucionando conflitos na internet A internet é um conjunto de redes livres que contém recursos de um campus, integrando pessoas físicas, escolas, universidades, escritórios, empresas, ONGs etc., constituindo‑se em uma cidade eletrônica e possibilitando que se carregue um arquivo ou se envie uma mensagem, acionando a operação internacional de computadores interligados. Uma das questões que envolve o uso dessa rede é o domain name system (DNS), conhecido como sistema de nome de domínio. O domínio seria o nome de cada website. Normalmente, ele possui uma estrutura dividida em três elementos: www (seria o primeiro), o nome do domínio (o segundo)
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