Culpabilidade + Ilicitude + Fato Típico

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CRIME = Fato Típico + Ilícito (+ Culpável)
A Culpabilidade
Sabe-se que, no passado, a mera causação de um resultado danoso era suficiente para alguém respondesse pelo fato. Não se cogitava à evitabilidade ou previsibilidade do evento danoso, ou sobre a voluntariedade da conduta. Punia-se, freqüentemente, por pura “responsabilidade penal objetiva”- responsabilidade penal atribuída a alguém pela causação de um evento danoso a que não deu causa nem por delo nem por culpa. A noção de culpabilidade só começa a se formar na consciência de humanidade a partir do momento em que se reconhece a importância da previsibilidade e da voluntariedade (intencionalidade) para caracterizar a responsabilidade de alguém por um evento danoso.
Sobre esses dois elementos anímicos, um volitivo (voluntariedade), outro intelectual (previsibilidade), construíram-se dois importantes conceitos penalístco – o dolo e a culpa.
DOLO – previsibilidade (do fato danoso) + voluntariedade;
CULPA (estrito senso) – previsibilidade sem voluntariedade.
Já no alvorecer dos tempos modernos, reconhecida a importância desses elementos anímicos - voluntariedade e previsibilidade - a doutrina alemã logrou elaborar o Sistema Causal Naturalista, da lavra dos penalistas Von Liszt e Beling, cujos pilares estão na Teoria Causal da Ação e, em seu complemento lógico, na Teoria Psicológica da Culpabilidade.
Superando o Sistema Causalista, modernamente, vige o Sistema Finalista, doutrina do grande doutrinador alemão Hans Welzel, assentava sobre as Teoria Finalista da Ação e, seu complemento lógico, Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. 
Para compreender as teorias da culpabilidade é preciso examina-las à luz da evolução do sistema em que se insere a cada uma.
TEORIAS:
Teoria Psicológica da culpabilidade.
 Culpabilidade é a ligação psíquica entre o agente e o fato, sendo seus elementos o dolo e a culpa em sentido estrito. Seu pressuposto é a imputabilidade.
Esta teoria deve ser entendida associando-a ao seu lógico complemento, a “Teoria Causal da Ação”, para a qual , o crime é FATO TÍPICO + ILÍCITO + CULPÁVEL, onde;
O Fato Típico - Resume-se à verificação de ocorrência de uma simples relação causal entre a conduta e o resultado, limitando-se esta ‘conduta’ a uma simples causa de resultado, uma conduta sem conteúdo de vontade, uma relação naturalística causal, sem que se considere qualquer elemento psíquico do agente causador.
(Assim, bastava olhar para a cena onde um homem tombava após o disparo realizado por outro, para que se pudesse afirmar a configuração do tipo “homicídio”. Para esta teoria o tipo era oco, vazio – não continha dolo e culpa – bastando para caracteriza-lo a ocorrência de um ato e seu resultado natural – “Matar alguém”).
Ilícito – Com base em Von Ihering, firmou-se o conceito e de uma ilicitude objetiva, significando o juízo de relação entre a ação causal, posta em marcha pelo impulso volitivo e identificada no tipo, e a proibição ou determinação da ordem jurídica, anteposta na norma. A comprovação da antijuridicidade é feita pela comparação objetiva entre as normas jurídicas e o fato típico. O fato típico é antijurídico, quando contradiga as normas jurídicas. (Juarez Tavares – Teoria do delito)
Culpável – Entendida a culpabilidade como nexo psíquico entre o agente e o fato por ele praticado, esta culpabilidade só pode estar no psiquismo do agente, na cabeça do agente, que age com dolo, ou culpa. Adicionalmente, exigia-se como pressuposto da culpa jurídico-penal a Imputabilidade, esta entendida como capacidade de ser culpável.
PORTANTO, para a Teoria Psicológica da culpabilidade:
O Dolo e a culpa são as espécies da culpabilidade,
Imputabilidade, o seu pressuposto.
	Para os penalistas que adotam tal entendimento, se indagarmos o que é culpabilidade e onde está a culpabilidade, a resposta virá logo:
1º) a culpabilidade é a ligação psicológica entre o agente e seu fato.
2º) a culpabilidade, portanto, só pode estar no psiquismo do agente.
2) Teoria Normativa da Culpabilidade ou Teoria Psicológica Normativa da culpabilidade.
Por mais de um século reinou o Sistema Causal Naturalista, até quem em 1907, outro penalista alemão, Frank, lançou as bases da teoria normativa da culpabilidade, a partir da percepção de que nem todo ato doloso praticado por imputável merece reprovação (assim, aquele que pratica um fato crime sob uma coação irresistível – ex: o empregado de uma loja que recebe um telefonema ordenando a subtração de todo o dinheiro do caixa, sob pena, se assim não o fizer, ter o seu filho executado por assaltantes que o mantém sob a mira de uma arma – age com dolo, mas não poderia ser censurado por não se poder exigir dele conduta diversa).
Desta forma, Frank introduziu no conceito de culpabilidade um elemento normativo; só seria culpável aquele que de quem pudesse se exigir conduta diferente da que realizou (se um homem pratica um crime para salvar a via do próprio filho, como exigir dele conduta diversa da que praticou?).
Outra importante distinção que veio a se operar no conceito da culpabilidade foi resultante de uma discordância entre Beling e Liszt quanto a natureza do dolo. Para Liszt o dolo era um dolo natural, traduzindo-se apenas na vontade de praticar Os Elementos do tipo, ou seja, dolo de praticar o Tipo. Beling entendia que dolo incluía um plus, um algo mais, uma vontade de praticar os elementos do tipo + vontade de violar a norma, vontade de contrariar o direito, ou seja, o dolo deixava de ser natural para ser normativo, passava a incluir a consciência atual da ilicitude. Ou seja, age com dolo aquele que querendo praticar o tipo faz sabendo que está agindo contra o ‘Direito’. Esta consciência da ilicitude é o dolus malus romano, que possibilita um juízo de censura de culpabilidade.
PORTANTO, para a teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, a Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta do agente pelo fato praticado, doloso ou culposo, logo;
O dolo e a culpa são elementos da culpabilidade,
A imputabilidade é o seu pressuposto, e a
Exigibilidade de conduta diversa seu elemento normativo.
	Se indagarmos aos seguidores desta Teoria Psicológico-Normativa ‘O que é a culpabilidade’ e ‘onde ela se encontra’, receberemos a seguinte resposta surpreendente:
Culpabilidade - um juízo de valor sobre uma situação fática, de ordinário psicológica;
Os seus elementos psicológicos (dolo ou culpa) estão no agente do crime, mas o seu normativo está no juiz, não no criminoso.
Teoria Normativa Pura da Culpabilidade.
O dolo normativo (exigência de uma consciência atual da ilicitude, pelo agente, nas circunstâncias em que se encontrava quando praticou o fato) logo revelou-se inapropriado para a caracterização da culpabilidade dos indivíduos desde a mais terna infância criados a margem da lei. Percebendo esta e outras incongruências, Hans Welzel veio a operar uma profunda transformação na teoria Geral do Crime, superando o Sistema Causalista vigente até então, “fulminando a Teoria Psicológico-Normativa”.
Com a sua Doutrina Finalista, Welzel demonstrou ser inconcebível que um fato definido em uma norma para caracterizar um crime, um fato típico, pudesse ser considerado praticado sem que o seu causador tivesse intenção da pratica-lo, ou, pelo menos, culpa na sua concretização; ou, visto por outro ângulo, inconcebível que um sujeito possa ser imputado um fato que ele não quis realizar, e ao qual não deu causa culposamente.
Logo, para que seja possível afirmar a ocorrência de um Fato Típico, é necessário que haja uma conduta voluntária, dirigida a um fim, ou uma conduta negligente, consistente na ausência de cuidado na vida de relação, no descumprimento de dever de cuidado objetivo, a que todos estão adstritos.
Em conseqüência, Welzel:
Retirou o dolo e a culpa stricto sensu da Culpabilidade, transpondo-os para o interior do Fato típico,
Retirou do dolo o elemento normativo, retornando-o a sua característicaanterior de dolo natural, apenas dolo de praticar o tipo, 
Manteve na Culpabilidade os elementos-
‘Potencial consciência de ilicitude’
‘Exigibilidade de conduta diversa’ e o
‘Pressuposto da Imputabilidade’.
Assim, para a teoria Finalista, CULPABILIDADE	 é um puro juízo de valor, normativo, de reprovação da conduta do agente imputável, com consciência potencial da ilicitude, que poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo. 
	Resumindo, se indagarmos aos inúmeros seguidores da corrente finalista o que é a culpabilidade e onde ela pode ser encontrada, receberemos esta resposta:
1°) Culpabilidade é, sem dúvida, um juízo valorativo, um juízo de censura que faz ao autor de um fato criminoso.
2°) Esse juízo só pode estar na cabeça de quem julga, mas tem por objeto o agente de crime e sua ação criminosa.
4) Teoria Limitada da Culpabilidade
Segundo Damásio de Jesus e Francisco de Assis Toledo, esta é a Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro. Segundo esta teoria, está correta toda a estrutura da culpabilidade traçada no tratamento dado às discriminantes putativas:
Para a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade as descriminantes putativas sempre excluem ou atenuam a culpabilidade.
Para a Teoria Limitada da Culpabilidade há que se diferenciar:
b.1 – O erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude, se inevitável, exclui o dolo podendo subsistir a culpa. (trata o assunto como erro de tipo)
EX: O agente que vendo o seu inimigo levar a mão ao bolso saca da arma e atira supondo-se legítima defesa, erra quanto a um elemento do tipo – supõe-se vítima de agressão atual. Sendo dolo e culpa há fato Típico.
b.2 – O erro que recai sobre a ilicitude do fato, sobre a norma de proibição é tratado como erro de proibição – se inevitável exclui a culpabilidade; se evitável, atenua a pena (art.121, caput).
EX: Se o erro do agente é sobre a ilicitude da agressão, por exemplo, quando está sendo por um agente policial com mandado de segurança, o seu erro é sobre a ilicitude da agressão. Trata-se como erro de proibição.
*NOTAS:
Culpabilidade pelo fato. Direito penal do fato. Preponderadamente considera-se o fato-do-agente, embora se considere, em menos escala, o agente-do-fato (reincidência, tendência para o crime, etc). O direito penal moderno, de índole democrática, não pode conviver com os conceitos de ‘culpabilidade de caráter’, ‘culpabilidade pela conduta de vida’, ‘culpabilidade de personalidade ou da pessoa’.
“Consciência Potencial da Ilicitude” é a mera possibilidade de se conhecer a ilicitude. É diferente da exigência real, atual, da ilicitude”.
CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)
Culpabilidade (cont.)
Pressuposto da Culpabilidade – IMPUTABILIDADE
Elementos da Culpabilidade:
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
(Para Damásio, são três os elementos: a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa).
IMPUTABILIDADE – É a capacidade que alguém tem de responder pela prática de um fato-crime. São imputáveis os maiores de idade de mente sã – os que têm capacidade de entender o caráter ilícito das condutas proibidas e de determinar-se de acordo com este entendimento. O art.26 CPB define, a contrário senso, a inimputabilidade. Elemento normativo - O juiz julga o comportamento do agente nas circunstâncias do fato a partir de um critério bio-psicológico – exceto na menoridade que é só biológica.
Espécies de Inimputabilidade:
Inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado – art 26.
Inimputabilidade por menoridade – art 27.
Inimputabilidade por embriagez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior - art 28, § 1° (embriagez patológica é tratada no art.26).
Art.26 – sistema bio-psicológico – aferição de inimputabilidade.
Doença metal (psicoses, esquizofrenia, loucura, histeria...)
Desenvolvimento mental incompleto 9aquele que não se completou) Menores e silvícolas não adaptados.
Desenvolvimento mental retardado (aquele que não se completará – oligofrênicos, idiotas e débeis mentais).
Capacidade diminuída – art 26, § único (art. 98)
Embriaguez – art.28 II – Não exclui a culpabilidade a embriaguez voluntária ou culposa. A embriagez pode ter 4 naturezas:
Voluntária ou culposa (vontade ou culpa na embriaguez, sem intenção de delinqüir).
Acidental – proveniente de caso fortuito maior (28 § 1º)
Patológico (art. 26).
Pré-ordenada – embriagar-se com a intenção de delinqüir (agravantes do art. 61 I, II).
No caso da embriaguez voluntária ou culposa ocorre a responsabilidade penal objetiva (para a qual não se exige qualquer previsibilidade do resultado, bastando somente que o resultado ocorra), o que, para alguns autores, configura uma disposição inconstitucional, esta do art.28 II.
Teoria as Actio Libera in Causa
Trata-se de uma teoria que busca explicar a punição para os fatos em que o indivíduo não tem consciência do fato criminoso que está a praticar, mas que era previsível que viesse a praticá-lo se permitisse, a si próprio, colocar-se naquele estado de inconsciência. É o caso, por exemplo, do controlador de vôo que dorme na sala de controle e como conseqüência sobrevêm umas colisões de aviões que deveriam estar sendo orientados por ele. É o caso do operador de metrô que se embriaga e deixa de controlar o tráfego resultando em um acidente.
A justificativa para a punição desses casos de omissão culposa é que a ‘vontade é governada pela atenção’ – aquele que era livre para decidir como agir e, sabendo que a sua desatenção pode resultar em dano, resolve dormir ou embriagar-se, ainda que não deseje o resultado por ele responderá. Era livre para, com a devida atenção, governar a sua vontade, impedindo que a vontade desgovernada (ou ausência de vontade) fosse causa de um dano.
Exigi-se que pelo menos haja previsibilidade do resultado.
Aplica-se também aos casos de embriaguez pré-ordenada, esta sob um tratamento agravado, conforme o art.61, II, ‘L’.
Emoção e paixão – art.28, I.
Ira, medo, euforia, surpresa. Emoção momentânea, paixão, crise psíquica profunda. Amor, ódio – duradouros. Atenuantes ou causas de diminuição de pena (art.121,§1º, 65, III, c).
Aos INIMPUTÁVEIS aplicar-se-á medida de segurança ou medida sócio educativa, se menos.
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Potencial Conhecimento da Ilicitude - Não é desconhecer a lei (indesculpável), é ignorar a ilicitude do seu comportamento. EX: o homem simples que perseguindo ladrão, vendo-o adentrar casa de pessoa conhecida, entra e o mata para recuperar os objetos.
A consciência da ilicitude caracteriza-se pela possibilidade de inteligência e com os conhecimentos da sua vida social, poder representa-la (EX.: Holandês e a maconha, nudez da nadadora recém chegada da Suécia>
Exigibilidade de Conduta Diversa Versus Coação moral irresistível.
NOTA: Sugere-se, como estudo posterior , o estudo da transição do ‘Direito Penal do Resultado’ (responsabilidade penal objetiva0 para o ‘Direito Penal da Culpabilidade’, situando o antigo princípio do ‘versari in re ilicita’ (segundo o qual, quem se envolve em coisa ilícita responde também pelo resultado fortuito) e seus consectários – os delitos qualificados pelo resultado e a denominada actio libera in causa.
CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
1)ERRO DE PROIBIÇÃO – é o que recai sobre o caráter ilícito do fato, sobre a ilicitude, sobre a proibição que recai sobre o seu comportamento (Ex.: a nadadora sueca nua; alguns casos de homens simples e rudes que matam a mulher e o amante em flagrante de adultério).
Erro de proibição Inevitável – 21, 1ª parte - Ex.: a mãe inexperiente que subtrai o menor, seu próprio filho (art.249); senhora bem intencionada que registra como eu filho de outrem (242); o sujeito simples e rude que acredita que “quem acha é dono” (169, II).
Errode proibição Evitável – 2ª parte do art.21, caput e § único.
O erro de proibição ocorre nos seguintes casos (amásio)
 Erro de Proibição Direto – o sujeito sabe o que faz, porém não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal.
II) Erro de Proibição Indireto – duas modalidades
 - suposição errônea da existência de causa de exclusão de ilicitude não conhecida juridicamente (supões existir permissão legal para perseguir e matar o ladrão de galinha)
- Descriminantes Putativas – o sujeito supõe que ocorre uma causa excludente da ilicitude (defender-se atacando o agressor, que, em verdade, é um oficial de justiça no estrito cumprimento do dever legal)
2)DESCRIMINATES PUTATIVAS ou EXCLUDENTES IMAGINÁRIAS – art.20, §1°) São excludentes de ilicitude irreais, não excluem a ilicitude porque são imaginárias, existem apenas na cabeça do sujeito em razão de sua apreciação errada da realidade. EX.: a legítima defesa putativa; o estado de necessidade putativo; o estrito cumprimento do dever legal putativo. 
**Conseqüências – não excluem o crime, excluem a pena se não houver culpa. Se houver culpa, ou seja, se o erro era evitável, o agente responderá pela culpa com atenuação (se o crime admite a possibilidade culposa).
3) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (mínimo de 3 pessoas – o coator, o coagido e a vítima – STF) – se irresistível dar-se-á atenuante do 65,III,c.
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA – art. 22 – Requisitos: relação hierárquica de direito público, emanar de autoridades competentes, não manifestamente ilegal, cumprida dentro da mais estrita obediência, sem excesso.
CASAS SUPRA-LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
Excesso legítima defesa exculpante
Inexigibilidade conduta diversa (sentido amplo)
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