Artigo 28 a 33 - Lei de drogas

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Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - Advertência sobre os efeitos das drogas;
II - Prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - Admoestação verbal;
II - Multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único.  Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30.  Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
Art. 31.  É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.
Art. 32.  As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 1o  (Revogado).  
§ 2o  (Revogado).  
§ 3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.
§ 4o  As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. 
Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:
I - Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     
Lei 11.343 - Lei de drogas
Legislação
Lei 6368/76 – é a antiga lei de drogas
Lei 10.409/02 – essa lei tratou tanto dos crimes quanto dos procedimentos especiais. Ocorre que na parte dos crimes teve um veto. Então, só se aplica com relação aos procedimentos.
Lei 11.343/06 – temos tanto a parte de crime quanto a parte de procedimento especial. Essa lei revogou as duas leis anteriores.
Droga
Definição – artigo 1ª, parágrafo único da lei 11.343 – substâncias ou produtos capazes de causar dependência. O art. 66 complementa o artigo 1ª.
Essas substâncias são previstas na portaria SVS/MS 344/98
*Produtos sob controle especial também são considerados droga.
Lei penal em branco – é aquela em que o preceito primário é incompleto, necessitando de outra norma para que possa haver a aplicação do tipo. Quando outra norma é criada por uma instância legislativa diversa daquela que criou a lei penal, tal como o poder executivo, temos uma lei penal em branco própria/heterogênea em sentido estrito.
Perícia – é dispensável a realização de exame pericial para constatar que as substâncias constantes da lista podem causar dependência. A perícia serve para constatar que aquele material é droga e não que cause dependência. HC 139667 STJ.
”IV - A simples verificação de que as substâncias prescritas pelo paciente se encontram elencadas na Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS) na lista C1, que trata das substâncias sujeitas a controle especial, é suficiente para a sua caracterização como droga, sendo prescindível a realização de exame pericial para a constatação de que tais substâncias, efetivamente, causam dependência. O exame pericial será necessário para que outros dados (v.g.: natureza e quantidade da substância apreendida, potencialidade tóxica, etc), que não a possibilidade de causar dependência, sejam aferidos, porquanto esse último ponto já é respondido a partir da previsão da substância nas listas mencionadas”
Art. 28 – Porte e cultivo para consumo próprio
Tipo objetivo – art. 28, caput
Trata-se de crime de ação múltipla em que a realização de mais de uma conduta constitui crime único.
a) Adquirir – obter a propriedade, de forma onerosa ou gratuita.
b) Guardar – que é reter, ocultar. Alguns autores dizem que guardar é reter em nome de terceiro
c) Ter em depósito
d) Transportar – levar a droga de um lugar para outro
e) Trazer consigo – portar, possuir pessoalmente, é a droga estar junto ao corpo.
*Obs. Não pune a conduta “usar”.
*Obs. Salvo a modalidade adquirir, as outras condutas são permanentes.
- o uso pretérito não é incriminado. Assim, mesmo que o sujeito diga que usou drogas e a informação seja constatada em exames, ele não será punido.
Objeto material – droga – portaria 344/98. É necessário que o item apreendido o princípio ativo componente da droga e que sua existência seja constatada por exame pericial. A potencialidade da droga causar dependência não é levada em consideração, haja vista que a portaria traz um rol taxativo das substâncias.
Elemento normativo – sem autorização ou em desacordo com determinação legal complementar.
Tipo subjetivo 
a) Dolo – vontade de realizar o tipo
b) Elemento subjetivo especial do tipo (dolo especial) – aqui é o “para consumo pessoal”. Faltando esse elemento subjetivo “pessoal”, a conduta se torna tráfico.
Art. 28, §2º - diz que o juiz atenderá a natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente – é o juízo de valor feito pelo juiz diante do caso concreto.
Consumação e tentativa
Consuma-se com a realização de uma daquelas condutas. Todas as formas são permanentes (trazer consigo, guardar, etc.), exceção feita ao adquirir que seria crime instantâneo.
É possível e a tentativa, muito embora na prática sejam reduzidos os casos
Existe uma tese questionando a constitucionalidade do artigo 28, por ofensa aos princípios da intimidade da vida privada e da ofensividade. RE635659 STF
Penas
Não há PPL para o art.28 
Espécie – advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa à programa ou curso educativo. (não é cominada a pena privativa de liberdade)
Duração – prazo máximo de 5 meses. Em caso de reincidência, prazo máximo de 10 meses.
Outras medidas para garantir o cumprimento - §6 do 28 – admoestação verbal e multa (40 a 100 dias multa – dia multa vale de 1/30 a 3x o salário mínimo). Essas duas medidas são sucessivas, ou seja, primeiro ocorre a admoestação verbal depois aplica-se a pena de multa.
Forma equiparada
a) Art. 28, §1º - condutas – aquele que semeia, cultiva ou colhe
Objeto material – planta que será destinada à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Semente – há divergência jurisprudencial. Se fizer o teste na semente a aparecer a substância química, o sujeito cai no art. 28.
*Obs.: se não for para o consumo pessoal, configura o art. 33, §1º, II.
**Obs.: antes da 11.343 não tinha esse tipo de dispositivo. Diziam alguns que o fato era atípico, outros diziam que era tráfico e ainda, tinha quem defendesse que aquilo era posse para o uso.
Ação penal – pública incondicionada
Questões pontuais
a) Princípio da insignificância – para uma corrente não se aplica ao delito do artigo 28, porque a pequena quantidade já é da natureza do próprio delito (STJ – RHC 34466 e AREsp 56002).
Para uma segunda posição é admissível (STF - HC 110475)
b) Prescrição – art. 30 – prescreve em dois anos a imposição e execução das penas.
c) competência – em regra compete ao JECRIM. Se houver concurso com os crimes do 33 ao 37, trata-se de exceção, conforme artigo 48, §1º.
*nada impede o concurso entre 28 e 33 (usuário e traficante), mas há, nesse caso, a absorção do 28 pelo 33(consunção).
d) Prisão em flagrante – art. 48, §2º - não se imporá flagrante nos delitos do art. 28. Também é vedada a detenção do agente. O agente deverá ser encaminhado ao juízo competente ou assumir compromisso de a ele comparecer. Lavra-se o TCO (termo circunstanciado de ocorrência)
Art. 33 – tráfico
Tipo objetivo 
a) condutas – são 18 verbos típicos (é um crime de ação múltipla). Se o agente praticar mais de uma conduta no mesmo contexto, responderá por apenas um único crime.
Objeto material – Droga (portaria 344/98)
*Obs: o cloreto de etíla não consta nas convenções internacionais. Tem decisão do STJ que diz que, se a droga vem de um país onde é permitido, não configura tráfico internacional de drogas (HC 34514 e 26399).
A resolução 104/2000 da ANVISA retirou da lista o cloreto de etíla por 7 dias. O STF entendeu que houve abolitio criminis e o STJ entendeu que não (HC192.023).
Tipo subjetivo
Não tem elemento subjetivo especial (dolo específico)
Se o agente não tem consciência da droga? Não é crime, pois somente é considerada na modalidade dolosa e jamais na culposa.
Consumação e tentativa
Se consuma com a prática de qualquer uma das condutas (crime de perigo abstrato)
Na modalidade remeter consuma-se com o envio da droga, independentemente da droga chegar no seu destinatário.
Na modalidade adquirir, o STJ entende que consuma-se com a avença, independentemente da efetiva entrega (REsp 820420)
No que tange à tentativa há certa divergência na doutrina. A primeira posição não admite, considerando as 18 condutas típicas, pois o agente sempre incorreria em uma dessas condutas. Para a segunda posição, a tentativa é perfeitamente admissível.
É possível a aplicação do princípio da insignificância? Predomina que não (STF HC88820 – e STJ HC 248652)
Bem jurídico tutelado – saúde pública
Sujeitos
Ativos: qualquer pessoa (salvo na modalidade prescrever, quer seria crime próprio de médicos e etc)
Passivo: seria toda a coletividade
Forma equiparada
Art. 33, §1º, inciso I – o objeto material aqui não é a droga, mas sim a matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga.
A lei 10.357/01 estabelece normas sobre a utilização e fiscalização de alguns produtos químicos. O decreto 4262/02 consta a acetona.
Inciso II – o objeto material não é a droga, mas sim as plantas. Semear, cultivar ou fazer a colheita.
Ex. de planta – cannabis sativa.
Inciso III – a preocupação é com o local ou com o bem utilizado para o tráfico.
*obs: se o agente empresta o local para que outra pessoa use drogas. Ele responde pelo 33, §2º (tipo específico)
Art. 33, §2º - induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas
É necessário que o induzimento, auxílio ou instigação estejam voltados a pessoas determinadas (mesma coisa do 122 CP).
- não é hediondo, cabendo, assim, fiança, sursis, etc.
Consumação – é necessário que a pessoa a quem a conduta foi dirigida efetivamente faça o uso da droga.
ADI 4.274 – o STF decidiu, serem incabíveis decisões judiciais que proíbam as chamadas “marchas da maconha”, em que manifestantes realizam passeatas pleiteando a liberação do uso e porte do referido entorpecente.
Art. 33, §3º - forma privilegiada
“Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem” – pena de detença de 6 meses a 1 ano.
- É infração de menor potencial ofensivo, haja vista que a pena máxima do crime é de um ano, cabendo a aplicação da9.099.
Art. 33, §4º - Causa de diminuição
a) noção – denomina-se de tráfico privilegiado.  Se trata de uma causa de diminuição a ser aplicada na terceira fase da dosimetria.
b) âmbito de atuação – aplica-se ao art. 33 caput e §1º
c) requisitos cumulativos (na falta de um não se aplica a diminuição).
c.1) Primário
c.2) bons antecedentes
c.3) não se dedicar as atividades criminosas
c.4) não integrar organização criminosa.
d) afastamento da minorante – expressiva quantidade de droga, pois denota dedicação as atividades criminosas; concurso com o artigo 35 também afasta;
e) Quantun – de 1/6 a 2/3