Administrativo I - Concessões

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INTRODUÇÃO
A partir de determinação da Constituição Federal no seu art. 175, pelo Poder Público foi decretada e sancionada a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.
Nesse sentido, a Lei supracitada, no seu art. 2º, II, define concessão de serviço público como
“a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.”
Destarte, o presente trabalho tem a finalidade de elucidar dúvidas acerca da prestação de serviços públicos e seu regime de concessão, previsto na Carta Magna e regulamentado pela lei 8.987/95.
DA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão de serviço público é o contrato administrativo no qual o Estado confere a alguém o exercício de um serviço público, deixando por sua conta e risco para que, em nome próprio, passa executá-lo, remunerando-se, via de regra, mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
A Lei nº 8.987/95 diferencia a concessão em: concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, elucidando cada uma no art. 2º, incisos II e III, na devida ordem.
A concessão de serviço público apresenta os mesmos atributos de outros contratos administrativos, constituindo um tipo de acordo firmado entre a Administração e terceiros cujo regime se caracteriza pela existência de disposições que garantem ao concedente a modificação e extinção unilateral da relação consagrada, em favor do interesse público, observados os interesses patrimoniais a parte contratante particular, a fiscalização de sua aplicação e o emprego de sanções. Apesar de ter natureza de contrato administrativo, a concessão apresenta algumas distinções, são elas:
a) Apenas há concessão de serviço público se esse for próprio do Estado.
b) O poder concedente delega ao concessionário particular apenas a execução do serviço e nunca a titularidade do mesmo, deixando o serviço disponível para o Estado. Por esta razão o concessionário o exercerá se, como, quando e enquanto o Poder Público quiser.
2. PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
A política legislativa implícita à Lei Geral de Concessões determinou os princípios a seguir:
a) abolição da exclusividade na prestação do serviço público; a exclusividade estará sujeita à (im) possibilidade material ou econômica do funcionamento do serviço em concorrência;
b) definição de política tarifária fundamentada no valor da proposta vencedora, conforme os critérios do contrato, visando estimular a eficiência dos representantes;
c) instalação de controle e vigilância do serviço - onde o próprio usuário está presente - e aumento de penas pelas faltas praticadas, visando a ascensão dos modelos de eficiência na prestação do serviço público.
3. DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
É a Administração que dita as normas de execução (fiscaliza, aplica medida repressiva e retoma o serviço público), visto que a titularidade da prestação do serviço público não pode ser transferida a particulares.
Isso estabelece a diferença entre regimes jurídicos que abordam licitações e contratos administrativos, sabendo que as concessões de serviços públicos não podem sujeitar-se a regras iguais àquelas previstas para as contratações administrativas genéricas, tendo em vista as normas adequadas às circunstâncias e natureza correspondentes.
3.1 CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (Art. 6º, §1º da Lei 8987/95). Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal, podendo sofrer controle de legalidade.
Segundo Hely Lopes Meirelles, “serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.”
 Nesse sentido, elucida Maria Sylvia Zanella, “é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.”
3.2 DO ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal brasileira de 1988 estabeleceu, no artigo 175, os princípios básicos do regime de concessão de serviços públicos e em várias outras passagens faz menção ao referido instituto: 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado
3.3 TRANSFERÊNCIAS DA EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai do controle da Administração, só pode ser delegada para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex: Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferência da efetividade e do fornecimento do serviço público chama-se descentralização por outorga. 
Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação: A titularidade não pode ser transferida para particulares, apenas transferida da execução do serviço público. Esta transferência chama-se de descentralização por delegação. 
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO
4.1 ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL 	
É um modo de extinguir os contratos de concessão pela finalização do prazo inicial previsto, sendo a única forma de extinção natural. 
4.2 ENCAPAÇÃO
Encampação é um modo de extinguir os contratos de concessão, por meio de autorização de lei específica, durante seu tempo de vigência, por razões de interesse público. Fundamenta-se na prevalência do interesse público sobre o particular. 
O poder concedente tem a efetividade para promovê-la e o fará de modo unilateral, uma vez que um dos atributos do ato administrativo é a auto executoriedade. O concessionário terá direito à restituição. “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizadora específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95). 
4.3 CADUCIDADE
Caducidade é uma maneira de extinção dos contratos de concessão durante o seu tempo de vigência, por infringência de obrigações contratuais pelo concessionário. 
“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (Art. 38 da Lei 8987/95). 
O poder concedente tem a titularidade para efetuá-la e o fará de maneira unilateral, sem a obrigação de ir ao Poder Judiciário. O concessionário não poderá receber indenização, pois praticou uma irregularidade, porém tem direito a um procedimento administrativo onde será garantido o contraditório e a ampla defesa. 
“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária emprocesso administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95). “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95). 
“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95). 
4.4 RESCISÃO
O artigo 79 da Lei 8666/93, prevê três formas de rescisão de contratos administrativos: a rescisão por ato unilateral da Administração, a rescisão amigável e a rescisão judicial. Porém, na Lei de Concessão existe apenas um forma de rescisão de contrato, que durante seu tempo de vigência, é afetuada por inadimplência de obrigações pelo poder conveniado.
O concessionário tem a titularidade para efetuá-la, mas necessita procurar o Poder Judiciário. “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95). Nesse caso, os serviços prestados pela concessionária não podem ser suspensos ou paralisados até haver uma decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95). 
4.5 ANULAÇÃO 
Anulação é uma maneira de extinguir os contratos de concessão, durante seu tempo de vigência, por razões de ilegalidade. 
Tanto o Poder Público quanto o particular podem efetuar esta espécie de extinção da concessão, havendo diferença apenas quanto à forma de efetuá-la. Enquanto o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente, o particular deve buscar o poder Judiciário. 
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (Súmula 473 do STF)
CONCLUSÃO
É interessante destacar que o Estado, e consequentemente a Administração Pública, possui cada vez mais funções a prestar, tornando os serviços públicos mais diversos e caros, ocasionando uma sobrecarga do Poder Público. Isto posto, a concessão de serviços públicos é um meio utilizado para a descentralização da prestação destes, tendo em vista manter o serviço satisfatório.
Da presente pesquisa, o que deve ser visto com clareza é que se os serviços públicos apresentam-se tão importantes para a sociedade, sua prestação deve ser encarada com igual valor. Sendo obrigação do Estado, mas este não tendo condições de executar determinado serviço, deverá concedê-lo, demonstrando a importância do instituto em tela.
Ao final, resta claro que não poderá o Estado deixar de garantir aos cidadãos os seus direitos, previstos pela própria Constituição Federal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição Federal (1988). Artigo 175. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>
BRASIL. Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm>
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.