Aula 3 - Condicao Juridica do Estrangeiro e Soberania

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Professor Doutor Vladmir Silveira Assistente Carolina Fernandes 
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Aula 03 – Nacionalidade, Condição Jurídica do Estrangeiro e Soberania
10.03.2015
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POPULAÇÃO E COMUNIDADE NACIONAL
Nacionalidade
 
Def. Francisco Rezek:“população é o conjunto das pessoas instaladas em caráter permanente sobre seu território”(nacionais e estrangeiros). Já a dimensão pessoal do Estado é a comunidade nacional (conjuntos nacionais que vivem no seu território, ou no exterior).
 
Jurisdição – territorial (também é válida para os estrangeiros) e pessoal (é fundada no vínculo de nacionalidade, só para os nacionais). 
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CONCEITO DE NACIONALIDADE.
 
A nacionalidade é o vínculo entre o indivíduo e o seu Estado Nacional, que lhe atribui direitos em razão do reconhecimento desta relação. 
 
Disciplina jurídica da nacionalidade é competência de cada Estado, respeitando-se princípios e regras gerais de Direito Internacional pactuadas, como, (i) todo Estado deve estabelecer distinções entre nacionais e estrangeiros, (ii) o Estado não pode arbitrariamente privar um indivíduo de sua nacionalidade, nem de mudar de nacionalidade – art. 15 da Declaração da ONU/1948 -, (iii) a nacionalidade deve fundar-se em laço sociais efetivos entre o Estado e o indivíduo (princípio da efetividade). 
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Pressupostos da nacionalidade- (i) qualidade atribuída ao indivíduo e não a pessoa jurídica (empresa, por exemplo) ou coisa (aviões), (ii) apenas os Estados conferem nacionalidade e não Estados-membros e nem Organizações Internacionais. 
 
Nacionalidade originária – aquela atribuída ao indivíduo no nascimento (jus solis -nacionalidade do território ou jus sanguinis – nacionalidade dos pais). 
 
Nacionalidade derivada – aquela que resulta de processo de naturalização, geralmente implica em ruptura de nacionalidade anterior. Requisitos tradicionais: período de residência no país, domínio do idioma e idoneidade moral (inexistência de condenação criminal). Naturalização – processo disciplinado por cada país. 
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Costume internacional sobre a nacionalidade: (i) não atribuição de nacionalidade a filhos de agentes de Estados estrangeiros; (ii) nenhum Estado pode expulsar seu nacional com destino ao território estrangeiro ou espaço de uso comum – evita-se o banimento para evitar-se a figura do apátrida.
 
DIP sobre a nacionalidade tenta diminuir o problema do apátrida: tratados multilaterais sobre distinção de sexos, repercussão automática do casamento ou de sua dissolução.
(Assembléia da ONU/1948 – nacionalidade como um direito fundamental da pessoa humana e Pacto de São José da Costa Rica – “toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra” – enorme eficácia). 
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A NACIONALIDADE BRASILEIRA 
- matéria constitucional e de lei ordinária.
A Constituição garante a qualquer indivíduo ao nascer no Brasil – que não seja filho de pais estrangeiros em missão de seu país – e excepcionalmente no exterior, mediante opção com efeitos retroativos. Nesse sentido, pode-se dizer que o Brasil adota o critério jus solis. 
 
São também brasileiros, os filhos de brasileiros nascidos no exterior, quando pelo menos um de seus pais esteja no exterior a serviço do Brasil, ou ainda os aqueles nascidos no exterior, filhos de pai ou mãe brasileiros, desvinculados de serviço público, mas que venham a residir em território nacional e optem pela nacionalidade brasileira .
A missão estrangeira não se limita apenas ao corpo diplomático, mas também qualquer representação em nome do Estado estrangeiro de maneira ampla, ou seja, pode-se referir aos trabalhos vinculados aos municípios, empresas públicas, distrito-federal, autarquias e Estados-membros. 
Art. 12, I, “c”, da CF (EC n. 03/94). 
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A NATURALIZAÇÃO NO BRASIL
 Também é matéria constitucional; 
- via de regra exige-se 15 anos de residência sem quebra de continuidade e sem condenação criminal; 
- a naturalização não é obrigatória, mesmo que os requisitos sejam na íntegra atendidos. O Estado brasileiro é soberano para conceder ou não a naturalização – opção. 
- o naturalizado equipara-se ao brasileiro nato, salvo a possibilidade de ocupar algumas posições políticas (Pres. da República).
PERDA DA NACIONALIDADE 
 aquisição de outra nacionalidade por intermédio de naturalização voluntária;
cancelamento da naturalização por cometer atividade contrária ao interesse nacional; 
Dos países de língua portuguesa requer-se apenas 1 ano. Há países que também possuem período de residência menor que os 15 anos, além de fatos que diminuem este requisito, como o casamento, ou prestação de bons serviços ao país.
Deve ser sempre uma atitude específica e partir de um ato de vontade (concreto) do brasileiro. 
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Estatuto da Igualdade
Tratado bilateral entre Brasil e Portugal, feito em 1971 e substituído por outro no ano 2000, que garante parte da cidadania portuguesa aos Brasileiros e vice-versa, por razões históricas entre os dois países. Assim, pode-se dizer que se atribui importante parcela da cidadania de um país aqueles nacionais do outro. 
 
- compreende a igualdade de direitos e obrigações civis, além de alguns políticos.
- o pedido é pessoal e dirigido ao Ministro da Justiça, que deve confirmar o pedido por intermédio de uma portaria ministerial.
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os requisitos são: a nacionalidade (portuguesa ou Brasileira), capacidade civil e admissão no Brasil ou Portugal em caráter permanente, mesmo que seja recente. Para obter a totalidade dos direitos conferidos no tratado (políticos) ainda exige-se residência de pelo menos 3 (três) anos no país e prova do gozo dos direitos políticos no seu país*.
- extinção dos benefícios: (i) expulsão do território nacional, (ii) perda da nacionalidade originária e (iii) suspensão dos direitos políticos em Portugal – perde os direitos políticos no Brasil, mas ainda conserva os direitos civis.
 
 
  
* O Tratado impede o duplo gozo de direitos políticos. Assim, caso seja deferido os direitos num país, o requisitante terá os seus direitos políticos suspenso no outro. 
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PRESSUPOSTO
 Nenhum Estado-Nação é obrigado a admitir estrangeiros em seu território, tanto temporária, como definitivamente. (Princípio de Direito das Gentes). Entretanto, sempre foi comum a admissão. 
 
Tipos de vistos. 
Primeiramente, devemos distinguir os estrangeiros dos imigrantes. Este último fixa-se no país, com intuito de permanência definitiva (visto permanente). 
 
- estrangeiro temporário: turista, esportista, missionário, estudante etc. (visto temporários, salvo acordos bilaterais ou multilaterais que dispensem – reciprocidade). 
diplomatas (visto diplomático, concedido para os representantes dos Estados estrangeiros).
*O Brasil dispensa visto para os Estados da América Latina e da Europa Ocidental, por exemplo.
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Direitos dos estrangeiros
 
a) genéricos (ou elementares): vida, petição, tratamento isonômico dentro do mesmo diploma legal etc.
b) direito ao trabalho:
geralmente apenas ao residente.
c) direito político: votar e ser votado, exercer serviço público e no Brasil propor ação popular – enquanto estrangeiro não possuem esses direitos. (Há exceções, na sua maioria firmada por tratados bilaterais). 
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Pressuposto
	Nenhum Estado-Nação é obrigado a admitir estrangeiros em seu território, tanto temporária, como definitivamente. (Princípio de Direito das Gentes). Entretanto, sempre foi comum a admissão. 
II.	Tipos de vistos
	Primeiramente, devemos distinguir os estrangeiros dos imigrantes. Este último fixa-se no país, com intuito de permanência definitiva (visto permanente). 
	Estrangeiro temporário: Turista, esportista, missionário, estudante etc. (visto temporários, salvo acordos bilaterais ou multilaterais que dispensem – reciprocidade).[1] 
	Diplomatas (visto diplomático, concedido para os representantes 
	dos Estados estrangeiros).
[1] O Brasil dispensa visto para os Estados da América Latina e da Europa Ocidental, por exemplo.
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III.	Direitos dos estrangeiros
Os direitos dos estrangeiros podem ser:
Genéricos (ou elementares): vida, petição, tratamento isonômico dentro do mesmo diploma legal etc.
b) Direito ao trabalho: Geralmente assegurado apenas ao residente.
c) Direito político: Direito de votar e ser votado, exercer serviço público e, no Brasil, propor ação popular – enquanto estrangeiros não possuem esses direitos. (Há exceções, em sua maioria firmadas por tratados bilaterais). 
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IV. 	Exclusão do estrangeiro pelo Estado
A exclusão do estrangeiro do território do Estado pode se dar das seguintes maneiras:
Deportação [2] – Exclusão do estrangeiro em virtude de uma entrada irregular (em sua maioria clandestina), ou que sua estada tenha se tornado irregular (vencimento do visto, por exemplo). A iniciativa é da autoridade local (no Brasil compete aos agentes da Polícia Federal). A deportação decorre da irregularidade de documentação, e por isso não impede o retorno do estrangeiro ao país, desde que suprida a irregularidade. 
[2] O impedimento à entrada, diferentemente, ocorre quando não existe justo título para o ingresso do estrangeiro no país que se busca entrar. (Exemplo: Falta de visto). 
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b) Expulsão – Exclusão do estrangeiro sem destino determinado em razão de um grave fato (cometer atos que atentarem contra a segurança nacional ou contra a tranquilidade pública). No Brasil se expulsa geralmente o estrangeiro que sofra condenação criminal e que perturbe efetivamente a tranquilidade ou a Ordem Pública e constitua perigo, ameaça, ou, pelo menos, inconveniente aos interesses do Estado[3]. Na maioria dos países impede-se a retorno do estrangeiro expulso.
[3] Nesse sentido, verificar o art. 65 e seguintes da Lei nº 6815/80, alterada pela Lei nº 6964/81. 
Procedimento: Inicia-se com inquérito no Ministério da Justiça e termina com o arquivamento ou decreto presidencial de expulsão. Outro decreto futuro poderá revogar a proibição de retorno ao Brasil.
Assim como a deportação, a expulsão de estrangeiro não é obrigatória, mas sim uma faculdade do Estado. 
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c) Extradição – É o ato mediante o qual um Estado entrega a outro, indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se ache condenado por aquele, depois de haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos. 
Processo executivo com envolvimento dos Poderes Judiciários dos países.
Há necessidade de processo penal em curso ou findo.
A concessão de extradição geralmente é praticada em conformidade com um tratado bi[4] ou multilateral que vincule as partes, ou pelo menos previsão ou promessa de reciprocidade;
[4] Brasil e Estados Unidos (1964), Brasil e Argentina (1968), Brasil e Canadá (1995) e Brasil e Inglaterra (1997).
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Observações
Na AL, a matéria foi positivada pelo Código de Bustamante (Convenção de Direito Internacional Privado de 1928), Convenção sobre Extradição (Montevidéu 1932), Tratado de Direito penal Internacional (Montevidéu 1940), entre outras;
No Brasil a aceitação da reciprocidade não cria obrigações internacionais, e está sujeita ao referendo do Congresso; 
No Brasil, caso não ocorra a recusa inicial (sumária), incumbe ao Estado requisitado submeter o pedido do requisitante à apreciação do Poder Judiciário;
No Brasil, compete ao STF o exame de legalidade da extradição (art. 102, I, “e” da CF). 
Procedimento da extradição: Recebimento e encaminhamento do pedido e efetivação (ou indeferimento) da medida. O extraditando permanece preso durante esse processo, devendo-se descontar esse período do total da pena que venha, posteriormente, a ser condenado.
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1) Controle do Judiciário – Encaminha-se o pedido bem como a competente documentação ao presidente do STF que deverá autuar e distribuir. Sorteado o relator, este deverá emitir ordem de prisão do extraditando. A defesa não pode discutir o mérito do pedido, mas sim a formalidade exigida na lei (instrução do requerimento, ilegalidade do pedido, por exemplo).
 
2) Caráter Contencioso (?) – A Estado requerente não é parte, mas sim interessado – pode ser representado por advogado –, muito embora se sujeite aos efeitos análogos da sucumbência no caso de derrota e o Ministério Público atua como fiscalizador da lei. 
3) Legalidade da extradição – A apreciação do Poder Judiciário resume-se a verificar a presença ou não dos pressupostos legais, tanto da lei interna, como de eventual tratado internacional. 
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A lei interna brasileira apresenta-se similar às demais leis domésticas da atualidade, e traz como relevante a condição pessoal do extraditando, a existência e situação atual do processo que deu origem ao pedido, entre outros aspectos.[6][7]
[6] Por força Constitucional, o Brasil apenas extradita estrangeiros, salvo casos de brasileiros naturalizados que tenham cometido crimes antes da naturalização, ou por rime de narcotráfico. 
[7] A Inglaterra é um exemplo de país que admite a extradição de seus próprios nacionais. O Brasil, pelo art. 7º do Código Penal, possui competência para julgar crimes no exterior praticados por brasileiros.
b) O objetivo do processo de extradição é apurar a existência de um crime, de direito comum, de certa gravidade (apenado com reclusão de um prazo mínimo fixado na lei doméstica), sujeito a jurisdição do Estado requerente[8], estranho a jurisdição brasileira e de punibilidade ainda não extinta por conta da prescrição.
[8] Verificar nesse sentido o caso da extradição de Ovídio L. D`Ovídio, advogado italiano que participou de operação de suborno de políticos italianos em nome da máfia daquele país. O pedido de extradição deu-se para julgamento por tribunal de exceção (tribunal político) criado para esse fim específico (Corte Constitucional, de composição ad hoc). O STF concedeu a extradição.
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c) 1. Se for negada a extradição, o extraditando é colocado em liberdade e a decisão deve ser comunicada formalmente ao Estado requerente. 
 2. Se for deferida a extradição, compete ao país requerente efetivá-la. Contudo, será necessário que o mesmo comprometa-se
com condições impostas na lei doméstica do país que concede a solicitação. 
No Brasil exige-se que:
(i) a punição não retroceda a crimes praticados anteriormente aos que foram narrados; (ii) que o extraditando não terá a sua pena agravada por motivos políticos, (iii) que não entregará o extraditando a outro país, sem a prévia comunicação e autorização do Estado Brasileiro, (iv) que descontará da sua pena o período em que o mesmo ficou preso em solo brasileiro – detração; e (v) que não aplicará pena de morte para o extraditando, convertendo-a no máximo em pena de reclusão. 
d) assumido formalmente o compromisso, o extraditando é colocado à disposição do Estado requerente, que deverá providenciar a sua retirada no período máximo e preclusivo de 60 (sessenta) dias, salvo disposição em contrário por intermédio de tratado bilateral. Caso o Estado não o retire, o extraditando deverá ser colocado em liberdade, não se admitindo a renovação da solicitação. 
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V. 	Variantes Ilegais da extradição 
John Story – Professor de Direito que foi sequestrado na Antuérpia, que na época fazia parte do Estado Espanhol, para ser julgado na Inglaterra por alta traição. Mesmo com a indicação de todos os princípios e regras de Direito Internacional que haviam sido violados, Story foi julgado e condenado pelas autoridades judiciais inglesas.
Eichmann – Coronel da SS alemã, após a segunda guerra mundial fixou residência em Buenos Aires. Em 1960, sem qualquer pedido de extradição ou comunicação com o governo argentino, o serviço secreto israelense sequestrou o oficial. Posteriormente, o governo israelense negou a participação de qualquer órgão oficial e divulgou que o fato foi realizado por particulares. O caso chegou ao Conselho de Segurança da ONU, que emitiu uma resolução que afirmava que atos daquela natureza implicavam em ameaça à paz e à segurança internacionais e constituía uma violação a soberania territorial do Estado. 
Por fim, a resolução entendia que Israel deveria recompensar a Argentina pela violação. Israel se desculpou, mas a Argentina continuava insistindo que o correto seria a devolução do seqüestrado. Finalmente, Israel enviou um jurista negociador, que, após algumas tratativas com o Governo Argentino, encerrou o conflito por intermédio de um comunicado conjunto. Eichman acabou, assim, sendo julgado em Jerusalém pelos crimes cometidos em nome da Alemanha nazista.
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Alvarez-Machain – Médico mexicano que esteve envolvido com traficantes de drogas e também foi acusado de homicídio de um agente norte-americano do DEA[1]. Assim, em abril de 1990, também foi sequestrado pelo FBI [2] enquanto estava trabalhando em seu consultório em Guadalajara – e levado aos Estados Unidos para responder pelos crimes acima citados.
O México protestou e colheu assinaturas de um enorme número de Estados, que o apoiaram em seus protestos ao mesmo tempo em que o Judiciário americano discutia se a prisão irregular produziria efeitos sobre a legitimidade do processo penal instalado. Por fim, a Suprema Corte dos Estados Unidos, reformando decisões monocráticas e do Tribunal estadual, decidiu que a ilegalidade da prisão do réu não poderia ser utilizada como matéria de defesa do réu e que o processo deveria prosseguir após a eliminação dessa preliminar. O processo continuou e o médico foi julgado e condenado.
[1] Drug Enforcement Administration [2]Federal Bureau Investigation 
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Por que ocorrem as violações do DIP, como relatado acima? 
Ainda persiste a (i) ausência de regras processuais que obriguem os Judiciários de cada Estado se absterem de exercer jurisdição, quando da ocorrência de violações à soberania dos mesmos e (ii) punição aos responsáveis por tais atos. 
 
Prisão arbitrária? 
A extradição dissimulada (ou abdução internacional) apenas é arbitrária porque praticada fora dos limites da jurisdição de um determinado Estado. Sendo assim, a vítima formal da ilegalidade é o Estado e não o fugitivo. 
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VI. 	Proteção contra a extradição arbitrária
Vocação protetiva no direito interno: As normas de direito interno conciliam o interesse da justiça penal com algumas garantias que não se podem negar ao fugitivo.
Há possibilidade de conflito entre os tratados internacionais e as leis domésticas. Nesses casos, as especificidades em relação à hierarquia normativa do tratado internacional dentro do ordenamento do país e outras regras de conflitos entre leis, como o lex specialis derogat generali, é que serão responsáveis por decidir qual irá prevalecer.
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VII. 	O Sistema Protetivo no Direito Brasileiro (Lei nº 6815/1980)
Dois artigos do Estatuto do estrangeiro (Lei nº 6815/80) ajudam a prevenir a extradição dissimulada[3], quais sejam: O art. 63 (deportação) e o art. 75, I (expulsão). 
É importante lembrar que, diferentemente da extradição, os outros dois institutos jurídicos implicam na exclusão do estrangeiro sem que lhe possa fixar uma destinação obrigatória. 
[3] Isso pode ocorrer nos casos em que os países envolvidos não possuam tratados de extradição entre si. Com efeito, podem solicitar a expulsão ou deportação como forma alternativa. Porém, tal atitude não é correta do ponto de vista jurídico, na medida que o destino nesses casos não pode de ser fixado compulsoriamente. 
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Caso Ronald Biggs – Fugitivo de uma penitenciária inglesa, Biggs foi inicialmente para a Austrália e, depois, ilegalmente, para o Brasil – usando nome e documentos falsos. Porém, naquela época o Brasil não possuía tratado bilateral com a Inglaterra, e esta última, por razões domésticas, também não podia oferecer reciprocidade em situações semelhantes. 
Sendo assim, após ser preso por ordem do então Ministro da Justiça brasileiro, Biggs impetrou um HC no antigo Tribunal Federal de Recursos para não ser expulso ou deportado do Brasil, alegando estar prestes a se tornar pai de um brasileiro. Com relação à deportação, salientava no recurso que esta medida seria, na verdade, uma extradição dissimulada, vez que, uma vez concretizada, obrigatoriamente, ele teria de ir para o Reino Unido – seu país de origem. Nesse sentido, o extinto TFR decidiu que Biggs não poderia ser deportado para a Inglaterra, nem para outro Estado que, em tese, pudesse conceder a extradição para aquele país. Assim, passados alguns dias, Biggs foi colocado em liberdade até, recentemente, regressar espontaneamente ao seu país. 
Ressalte-se que após a celebração do tratado bilateral Brasil-Inglaterra (1997), a Inglaterra requisitou a extradição de Biggs, mas o STF a rejeitou por entender estar prescrita a pretensão executória. 
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 Asilo Político
É o recebimento de estrangeiro perseguido num país – geralmente seu país de origem – por outro. Via de regra, se dá por crimes tipificados contra a segurança nacional, dissidência política e delitos de opinião. Configura-se como uma ajuda comum – reciprocidade – pela garantia dos direitos humanos. 
Não se concede asilo por crime penal comum, mas sim àqueles com circunstâncias e conotações políticas. A concessão não é obrigatória (decisão de governo baseada na política externa do país). 
O Asilo tem como requisito a presença do requisitante na dimensão territorial (embaixada também é considerada no asilo diplomático) de um Estado estrangeiro (soberania). Em toda parte é reconhecido
o instituto jurídico, inclusive na Carta da ONU (Art. 14, 10/12/1948). 
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Situação fática: O requisitante apresenta-se para a autoridade local como um deportando em potencial, tendo em vista as condições que entrou na soberania espacial do país requisitado. (falta de documentação – passaporte, visto etc). [4] 
[4] O Estatuto do Estrangeiro no Brasil garante a concessão de passaporte ao estrangeiro no art. 55, I “a” da (Lei nº. 6.815, de 19 de agosto de 1980). 
IX.	Asilo Diplomático
É um asilo político provisório, que advém do costume internacional (regional – na América Latina). 
Na AL[5] é utilizado desde o séc. XIX E regulamentado expressamente a partir de 1928.
[5] Há registros do instituto fora da AL, mas em menor número e sempre de forma excepcional.
Natureza: Exceção da competência plena que o Estado possui sobre o seu território.
Razões: Interesse político, instabilidade política e fins humanitários. 
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Singularidade do asilo: É concedido dentro do espaço físico da missão diplomática estrangeira (não pode ser concedido nas repartições consulares). Incluem-se também os imóveis residenciais da embaixada e os navios de guerras aportados no país da perseguição. 
Origem/fundamento: Costumeira e convencional (Convenções de Havana, Montevidéu e Caracas).
Duração: Sempre provisória.
Pressupostos: Os mesmos do asilo político, porém com estado de urgência.
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Solicitação do país concedente: Salvo conduto às autoridades locais por intermédio do seu embaixador. Alguns países, como o Peru, entendem que a análise dos requisitos não é do embaixador (país concedente), mas sim dos dois países envolvidos. Assim, em caso de divergência, será necessária uma solução (geralmente arbitral, mas poderá ser jurisdicional). A CIJ possui precedentes. 
Convenção de Caracas: Instituto humanitário, o qual dispensa a reciprocidade. Assim, basta que o Estado territorial adote a Convenção como princípio para que seja possível a concessão. Com efeito, não há necessidade de que o estado asilante mantenha reciprocidade.[6] 
[6] Com isso, os países da AL admitem que outros países que não aceitem este princípio, como alguns países europeus concedam o benefício dentro dos seus territórios.
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