10-Prescrição e Decadência - Introdução Histórica

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INTRODUÇÃO HISTÓRICA 
O processo formulário teve início, em Roma, com a Lei Aebutia, concluindo-se com a Julie Judiciarie. A sua consolidação, portanto, perdurou entre o século II a.C. e o ano 17 a.C.
O processo formulário dividia-se em duas fases: a fase in iure (diante do magistrado) e apud iudicem (perante o juiz popular). A fórmula foi a grande inovação em relação ao período anterior das legis actiones. O juiz popular estava adstrito, no processo formulário, ao documento encaminhado pelo magistrado, ao contrário do procedimento anterior, marcado pela oralidade e pelo extremado formalismo.
A prescrição nasceu dentro do direito processual na Roma.
O magistrado fazia formulas, essa formula tinham algumas partes.
Havia, naqueles tempos, o corrente uso de dois termos, que merecem distinção – a fórmula e o iudicium. A primeira representava um modelo abstrato contida nos Editos, a ser utilizado pelo magistrado, para a consecução do segundo documento (iudicium), que nada mais era do que a adaptação da fórmula ao caso concreto.
Segundo Moreira Alves, a fórmula tinha as seguintes partes essenciais:
Intentio – parte da fórmula onde se expõe a pretensão do autor.
Demonstratio – parte da fórmula que se deve demonstrar, por fatos, a fim de garantir a procedência da incerta intentio. (O que dizia que tinha que ser provado)
Condenatio – parte da fórmula em que o juiz condena ou absolve o Réu.
Adiudicatio – parte da fórmula que permite o juiz a adjudicar algo a alguém. Não era obrigatória, senão nas fórmulas de ações divisórias. (Entregar algo ao autor)
Por outro lado, havia algumas partes acessórias. São elas:
Praescriptio – era assim chamada, pois aposta antes da demonstratio e da intentio. Podia ser pro actore ou pro reo. A pro actore ocorria quando o Autor desejasse delimitar bem o objeto do litígio, a fim de evitar que a resolução da lide pusesse fim a outros direitos seus, bem como para salientar que o negócio jurídico litigioso, por exemplo, embora firmado por X, fora celebrado por seu escravo. Quanto ao réu, este usava a praescriptio também com o fito de delimitar o objeto litigioso, evitando o alargamento da coisa julgada contra ele, no caso de eventual derrota. Afirma-se, no entanto, que as duas modalidades haviam caído em desuso no século II d.C. Câmara Leal, todavia, nos brinda com outra explicação.
Segundo ele, as ações, às quais se encontravam vinculados os direitos, poderiam ser perpétuas, caso de direito quiritário ou temporárias, caso fixadas nos editos dos pretores, com a indicação do prazo de duração da ação. Caso a ação fosse temporária, haveria a possibilidade de inclusão, pelo pretor de praescriptio a determinar que o juiz popular observasse, no caso concreto, se o prazo para propositura da ação já havia sido superado. Por evolução lingüística, passou-se a denominar praescriptio o fenômeno de extinção da ação por decurso de prazo. Este artifício também era usado em ações reivindicatórias, fazendo com que o Autor não pudesse retormar o bem do Réu. Isto, todavia, não se confundia com a usucapião, prevista na Lei das Doze Tábuas para a hipótese de aquisição de bens móveis ou imóveis, pelo cidadão romano, após o uso prolongado, respectivamente, por um ou dois anos. Note-se que este artifício só poderia ser utilizado pelo cidadão romano – jamais por peregrinos e nunca em imóveis provinciais.
Os pretores, todavia, em suas fórmulas acrescentaram uma praescriptio longi temporis, a ser utilizada pelo possuidor, com justo título e boa-fé, por dez anos entre presentes ou vinte entre ausentes. Esta exceção também recebeu o nome de praescriptio. A Constituição Teodosiana aboliu as ações temporárias e estabeleceu a praescriptio longissimi temporis, até mesmo para os casos em que o possuidor não tinha justo título (trinta anos). Até então, a usucapião era meio de aquisição de propriedade e a praescriptio uma exceção para extinção da ação reivindicatória. Justiniano houve, porém, por bem unificar os dois institutos, dando origem às confusões terminológicas hoje experimentadas (usucapião como prescrição aquisitiva).
No direito brasileiro não aceita usucapião como prescrição, é apenas uma perda de direitos. Não é correto chamar de prescrição aquisitiva.
Exceptio – A exceptio surgiu com o fim da utilização das duas formas de praescriptio (do autor e do réu) e passou a ser manejada quando o réu invocava direito próprio ou determinada circunstância para paralisar o direito do autor. Ela não nega a existência do direito da outra parte, embora clame pela sua não observância em virtude de direito próprio (do demandado) ou de certa circunstância. A exceptio tinha necessariamente que constar do iudicium, a pedido do réu, pois o juiz popular a este documento estava adstrito. Podiam ser perpétuas ou dilatórias, gerais ou pessoais. Por fim a replicatio, duplicatio e triplicatio eram exceções às exceções apresentadas pelas partes em litígio. 
Exceção de contrato não cumprido.
Prescrição tem direito a receber, só que ele demorou pra cobrar que não pode mais cobrar. Mas não mata o direito da outra parte.
CONCEITOS BÁSICOS – Necessário que alguns conceitos básicos sejam expostos para que possamos compreender o fenômeno que almejamos estudar.
O tempo e sua influência – caracterização da prescrição e da decadência na teoria geral dos fatos jurídicos.
Entender a influência do tempo, no Direito Civil, demanda, prioritariamente, que sejam visitados alguns conceitos, como direito subjetivo, pretensão, exceção, direito potestativo e faculdades jurídicas.
Ligada a uma omissão humana 
Direito subjetivo – melhor conceito - Arthur Kaufmann�, jusfilósofo alemão, combinando elementos das teorias de Savigny e Ihering, de forma muito apropriada, definiu o direito subjetivo como “o poder da vontade concedido pelo direito objetivo para a realização autônoma dum interesse juridicamente protegido (bem jurídico)”. Ao poder de uma parte resulta, assim, o dever da outra, em estreita correlação.
Pretensão – segundo Larenz – é o direito de exigir de outro uma ação ou omissão. Lembra o Prof. Alemão que o conceito quase que coincide com o conteúdo das obrigações, segundo o artigo 241 do BGB. No entanto, a pedra de toque do conceito está na possibilidade de se EXIGIR a prestação. O conceito é oriundo de Windscheid que tomou para si a tarefa de trasladar ao direito material privado e assimilar a este a idéia romana de actio, permitindo, assim, levar adiante a idéia de que o simples fato de se acionar o réu, estando certo ou errado, sendo, de fato, titular ou não da pretensão, já seria suficiente para se exercer o direito subjetivo público de ação. Por outro lado, nem todas as pretensões necessitariam ser deduzidas em juízo. A compensação, por exemplo, ao ocorrer automaticamente, já indica a exigibilidade material do direito recíproco de crédito entre as partes. As pretensões podem ser independentes ou dependentes, caso existam por si, ou se vinculem a direitos absolutos (direitos de personalidade ou de propriedade). Quanto à propriedade, Larenz explica que não há pretensão exercitável enquanto as faculdades do dominus não forem aviltadas. Caso seja, nasceria uma pretensão concreta contra quem obstacularizasse o exercício de seu direito real. Neste aspecto, segundo Larenz, avulta perceber a importância da existência, no direito tedesco, de uma pretensão dependente. Neste caso, após turbada, nasce a pretensão à proteção da propriedade, que, acaso não exercitada, levará à prescrição – e não à usucapião. Este fator deriva do artigo 937, 2 do BGB, que dispõe:
“(2) Acquisition by prescription is excluded if the acquirer on acquiring the proprietary possession is not in good faith or if he later discovers that he is not entitled to the ownership.”
Assim, embora impossível a usucapião de bens móveis, nas circunstâncias descritas, seria admissível a prescrição da pretensão do proprietário.
Exceção – Segundo Larenz, a exceção é um “contradireito” dirigido, sobretudo, contra as pretensões e que tem por característicabásica negar a prestação devida ou a satisfação do credor. Costuma ser dirigida a fim de impedir ou atenuar, permanente ou transitoriamente, o exercício de pretensões do pólo oposto da relação jurídica. Não invalida, anula, rescinde ou resolve a pretensão ou o direito, tão somente encobre-lhe a eficácia. Assim, a pretensão ou o direito não deixam de existir, podendo, inclusive ocorrer a renúncia ao contra direito e a retomada dos respectivos exercícios dos institutos outrora encobertos. Podem ser permanentes ou transitórias.
Direito potestativo ou formativo – É o poder, segundo Francisco Amaral, que um agente tem de influir na esfera jurídica de outrem, constituindo, modificando ou extinguindo uma situação subjetiva sem que nada caiba à outra parte fazer, senão sujeitar-se. Não pode ser violado pelo outro pólo da relação jurídica e, portanto, não faz nascer qualquer pretensão, presente apenas nos direitos subjetivos.
Exerce por si só sem que caiba a outra parta a não ser se sujeitar. Ex: divorcio 
Faculdade jurídica – É o conteúdo dos direitos, integrando o mundo dos fatos como elemento material do direito. 
PRESCRIÇÃO
Perda da pretensão 
Determina o Código Civil, em seu artigo 189 que... “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Vilson Rodrigues critica a redação, alertando que, por se tratar a prescrição de uma exceção, em realidade, ela não extingue a pretensão, tão somente a torna ineficaz, voltando, por exemplo, a se tornar efetiva caso haja renúncia pelo devedor à prescrição. São os seus requisitos, segundo Câmara Leal:
Existência de uma ação exercitável (actio nata) – Quanto a este tópico seria mais adequado falar-se em pretensão exercitável. Este requisito estaria desdobrado em outros dois. A possibilidade de exercício estaria, ao seu turno, fundada na existência atual de um direito (e não de uma mera expectativa), bem como a ocorrência de violação ao direito. Outra ponderação feita é quanto à objetividade ou subjetividade da violação. Ora, seria a prescrição um fenômeno puramente objetivo, desgarrado da necessidade de conhecimento da violação pelo credor? Câmara Leal entende que não, ao aduzir que, se a prescrição é um castigo à negligência, ela não poderia ser compreendida sem a malfadada negligência. Todavia, ressalta, a ignorância não se presume, devendo ser demonstrado o momento exato em que se tomou ciência da violação ao direito, a fim de que o prazo comece a fluir. Alguns julgados do STJ sugerem o acolhimento de tais argumentos entre nós, embora Vilson Rodrigues afirme que este entendimento está equivocado. Sustenta sua argumentação no fato de que nem mesmo o conhecimento da existência do direito seria pressuposto jurídico para o exercício da pretensão. Logo, o conhecimento de sua violação só seria um requisito necessário quando a lei assim o exigisse, como o faz no artigo 206, § 1o:
Art. 206. Prescreve:
§ 1o Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
Assim, continua o Autor, se o alimentando não sabe que o depósito em sua conta deixou de ser efetuado, isto, por si, não afetará o curso da prescrição.
Inércia do titular – Tema intimamente relacionado aos fundamentos da prescrição. Três seriam os fundamentos da prescrição: (1) preservação mediata do interesse público, embora, de modo imediato, se tenha também em vista o interesse do devedor; associado à estabilização das relações privadas (2) e a uma punição ao titular da pretensão por sua negligência (3). Todos estes motivos relacionam-se às conseqüências que a inércia do titular trouxe para a relação jurídica.
A continuidade da inércia pelo tempo fixado em lei.
DECADÊNCIA
Decadência é a perda do direito potestativo em virtude da inércia do titular. Agnelo Amorim afirma que, existindo vozes que negam a possibilidade de haver direitos sem a sua correspectiva obrigação, seria mais adequado valer-se como parâmetro científico de distinção a aplicação do conceito de prescrição em hipóteses de ações condenatórias e de decadência nos casos de ações constitutivas. Em texto publicado em 1961, e adaptado ao novo Código Civil na página http://www.fag.edu.br/professores/ymjunior/Direito%20Civil-2%BAPer%EDodo/2%BABim-Prescri%E7%E3o%20e%20decadencia.htm, resume as suas conclusões: 
“Reunindo-se as três regras deduzidas acima, tem-se um critério dotado de bases científicas, extremamente simples e de fácil aplicação, que permite, com absoluta segurança, identificar, a priori, as ações sujeitas a prescrição ou a decadência, e as ações perpétuas (imprescritíveis).  Assim:
1ª) -     Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): - todas as ações condenatórias, e somente elas;
2ª) -     Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;
3ª) -     São perpétuas (imprescritíveis): - a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias.
Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições.  Assim: a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a decadência; b) não há ações constitutivas sujeitas a prescrição; e c) não há ações declaratórias sujeitas a prescrição ou a decadência.
Uma grande vantagem do critério aqui sugerido é que, tendo como um dos pontos de partida, para sua dedução, a categoria dos direitos potestativos, pode, contudo, ser acolhido e utilizado até mesmo por aqueles que não reconhecem essa categoria, desde que admitam a existência de ações constitutivas, pois as duas situações são perfeitamente conciliáveis, conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil, 1/172).
Aí fica, pois, exposto o critério que, como contribuição das mais modestas para a solução do tormentoso problema, apresentamos ao exame e à critica dos doutos.”
PRESCRIÇÃO X DECADÊNCIA
Quanto ao objeto, a prescrição encobre a pretensão, não afetando, todavia, pretensões eventualmente relacionadas a direitos indisponíveis. A decadência, ao seu turno, mitiga o direito potestativo, seja disponível ou indisponível.
Na prescrição, o legislador visa consolidar um estado de fato, transformando-o em estado de direito; na decadência, limita-se no tempo a possibilidade de exercício de direito, modificando-se uma situação jurídica.
Com a prescrição, pune-se a inércia no exercício de direito que deveria ser exercido em determinado período; na decadência, priva-se do direito quem deixou de exercê-lo na única vez que a lei concede. A decadência seria, portanto, decorrente da inobservância de um ‘ônus de observância peremptória de um termo no exercício de um direito potestativo, e a prescrição, a falta do exercício do direito em certo tempo’.
Na prescrição o prazo começa a correr quando o direito subjetivo é violado, momento em que nasce a pretensão do credor, ao passo que, na decadência, o prazo corre do nascimento do direito.
A prescrição supõe um direito nascido e efetivo, ao passo que a decadência supõe um direito nascido, porém sem efetividade justamente pela ausência de exercício. é a perda do direito potestativo em virtude da inércia do titular.
A prescrição protege imediatamente o interesse particular, ao contrário da decadência legal.
GARANTIA
Determina o Código Civil,em seu artigo 618:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
Análise conjunta com a turma sobre os três tipos de prazos: garantia, prescrição e decadência.
DIREITO INTERTEMPORAL
Prescrição – Carlos Maximiliano e Câmara Leal
Nascida e concluída a pretensão sob a vigência de uma norma única, ainda que diga respeito à prestação fixada por contrato anterior - regula-se pela lei de vigência desta norma única.
Enquanto se não integra, durante a sua corrente, o lapso prescricional, existe, para o prescridente, apenas uma esperança, uma simples expectativa, que a intervenção do credor elimina facilmente. Ainda assim, prevalece a norma antiga sobre o que sucede durante a sua vigência, vale dizer, atos, fatos ou circunstâncias que obstam ou interrompem a prescrição. Advinda nova norma, esta incide imediatamente quanto a tais aspectos. Na ausência de outros postulados, defende Câmara Leal:
b.1) Estabelecendo a lei nova um prazo mais curto de prescrição, este terá início a partir da vigência da nova norma, a menos que o prazo anterior e mais longo esteja por expirar antes da fluência do novo prazo, contado da vigência da lei nova.
b.2) Estabelecendo a lei nova novo prazo, porém mais longo, este regerá o prazo prescricional, computando-se, todavia, o tempo já decorrido.
É possível, no entanto, que a lei nova estabeleça regras de transição, como fez o artigo 2028 do Código Civil.
Decadência – Carlos Maximiliano
A decadência não está sujeita às mesmas regras de direito intertemporal que incidem sobre a prescrição, visto que, em se tratando de direito potestativo ou formativo, as regras do direito intertemporal são as próprias do direito de ação, já que esse tipo de direito e o prazo para exercê-lo se consideram inseparáveis.
� KAUFMANN, Arthur. Filosofia do directo. Lisboa: Fundação Calouste Gulenkian, 2004, p. 153/154.