A LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS E A RESERVA DO POSSÍVEL

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA
CENTRO DE HUMANIDADES
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
BRUNA SANTOS DE QUEIROZ
A LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS
E A RESERVA DO POSSÍVEL
CAMPINA GRANDE – PB
JULHO DE 2015
BRUNA SANTOS DE QUEIROZ
A LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS
E A RESERVA DO POSSÍVEL
Projeto de Pesquisa apresentado na disciplina Metodologia Científica, lecionada pelo Profº Doutor Luciano Nascimento Silva. 
Campina Grande - PB
Julho de 2015
 
 
 
 “O primeiro direito é o direito a ter direitos”
 Hannah Arendt
 
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO 5
2. PROBLEMA 6
3. OBJETIVOS 6
	3.1 GERAIS 6
	3.2 ESPECÍFICOS 6
4. JUSTIFICATIVA 6
5. REFERENCIAL TEÓRICO 7
6. METODOLOGIA 9
7. CRONOGRAMA 10
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA 10
	
INTRODUÇÃO
Os Direitos Humanos são a identidade da Era Moderna. Apesar de inovações jurídicas tanto da Antiguidade ,quanto da Idade Média como a Magna Charta de 1215 e Código de Hammurabi estabelecerem certa proporcionalidade na aplicação do Direito e garantias à população, a concepção orgânica de sociedade ainda prevalecia; o todo era mais importante que as partes. 
Foi somente com a revolução copernicana do individualismo que os Direitos Humanos conseguiram criar um modo civilidade que prevaleceu sobre o anterior.Diante de Declarações de Direitos, parecia evidente que cada ser humano era digno simplesmente pelo fato de pertencer ao gênero humano.
Mas esses direitos , como , por exemplo, à liberdade,só se tornaram evidentes não só mediante sua declaração.Eles passaram por um processo de assimilação.Para isso,a própria leitura de romances à época popularizou valores liberais e individualistas ,e as pessoas se identificavam com as histórias, fazendo a Modernidade nascer em um espectro de emoção ,que mobilizou as massas e de razão iluminista que inspirou as declarações.
Assim,surgiu a primeira dimensão de direitos ,estipulando as liberdades tanto públicas quanto privadas de que o homem moderno precisava para se emancipar. É natural que instituições como o Estado de Direito e o Estado Liberal tenham surgido nesse período.
De fato, não se pode afirmar que todos os países do mundo,atualmente, constituem Estados de Direito , nem, igualmente, Liberais. No entanto, para falar em Direitos Humanos é preciso situá-los dentro desses limites, ou não há garantia dos mesmos. Logo, percebe-se que a própria estrutura do Estado Moderno é um reflexo da linguagem dos direitos humanos, pois a tripartição do poder e a existência de liberdades negativas, como a de religião e de expressão se baseiam na importância do indivíduo como elemento da democracia.
Com esta constatação, primeiro vêm os direitos ;logo em seguida, os deveres.Não é à toa que o consenso é uma palavra de destaque na linguagem moderna, pois revela a importância que cada cidadão tem na formação da vontade da maioria. O princípio da decisão da maioria só têm sentido porque cada um é considerado importante na sua individualidade.
O que ocorre é que os Direitos Humanos sofrem problemas reais de afirmação como linguagem sistêmica,se é que eles constituem um sistema, objetivo de análise deste trabalho.Além desses direitos serem genéricos em muitos casos, o que dá margem à infinidade de interpretações jurídicas, estão em processo efetividade problemática justamente pela existência de novos direitos e de teorias jurídicas que relativizam sua aplicação.
Por isso , dilemas políticos ,como os que se referem aos direitos sociais, ,surgem,pois, se antes a preocupação era de declarar que todos eram livres por natureza, nos séculos XX e início do XXI , a liberdade parece tão assimilada que não basta para defini-los. Nessa linha é que tal trabalho procura entender os Direitos Humanos, como um sistema de comunicação, uma autopoiesis da Modernidade que se depara com limitações sutilmente colocadas por sua própria expansão.
Logo, diante de teorias como a reserva do possível , os Direitos Humanos mostram o conflito de sua própria linguagem.Apesar disso, ainda constituem uma comunicação moderna devido à sua capacidade de responder algumas perguntas que fundamentam instituições iminentemente modernas.
Nesse aspecto, os Direitos Humanos parecem dialogar a todo o momento e em todas as esferas com a Modernidade. Trazendo essa perspectiva para o plano teórico,em uma conversa, por exemplo, um dos interlocutores , em algum momento , irá fazer uma pergunta para dar continuidade à conversa. A questão de ser uma conversa duradoura é não somente fazer perguntas , mas escolher as melhores . 
Dessa maneira, o espaço entre uma pergunta e uma resposta compreende um impossível ,o não determinado pela comunicação.Ele pode ser tanto substancial como adjetivo. Substancial quando a possibilidade de escolha de uma resposta dentro do indeterminado comunicativo não consegue sanar a pergunta, mas dá origem a outras perguntas .Adjetivo quando uma resposta pode ser escolhida e acabar com a indagação.
Dentro dessa explanação, os Direitos humanos fizeram uma pergunta para o Antigo Regime,contestando sua validade, e ele ficou mediante um impossível substancial; uma razão estava destruída. Resta saber se esses mesmo direitos, diante dos desafios de sua comunicação ,como a teoria da reserva do possível, não caminham para o mesmo impossível, o substancial. 
PROBLEMA
A teoria da reserva do possível, total ou parcialmente, compromete os Direitos Humanos ? Diante dessa pergunta, surgem duas hipóteses: 
1-Os Direitos Humanos podem coexistir com a teoria da reserva do possível, porque eles são o limite da sua eficácia.
2-Os Direitos Humanos não conseguem, como sistema de linguagem, coexistir com o recurso à reserva do possível.
3. OBJETIVOS
	3.1 GERAIS
A pesquisa pretende investigar a possibilidade de os Direitos Humanos serem afetados pela teoria da reserva do possível e as consequências desse fenômeno para a linguagem jurídica.
	3.2 ESPECÍFICOS
a)Apontar a compatibilidade entre Estado de Direito e reserva do possível
b)Explicar o possível conflito entre direitos sociais e a reserva do possível
c) Analisar os o discurso dos Direitos Humanos diante do mínimo existencial
4.JUSTIFICATIVA
A importância desse trabalho atinge duas esferas: tanto a jurídica, quanto a social. Tem relevância jurídica à medida que analisa a possibilidade de os Direitos Humanos constituírem um sistema comunicativo, capaz de se reconstruir e ampliar seu espaço de atuação e seu desenvolvimento dentro do Direito InternacionalPúblico.
É importante também porque mostra como , dentro dessa ampliação, surgem os direitos sociais e limites da eficácia dos Direitos Humanos , como se percebe em aplicações da Teoria da Reserva do Possível .Assim , analisa a importância do discurso na construção jurídico-normativa e , como tal, o papel do Estado Democrático de Direito em vista ao poder discricionário seja do legislador, seja do juiz em matéria de direitos humanos fundamentais. 
É um assunto que , apesar da dificuldade de delimitação,precisa de melhores investigações, bem como considerações doutrinárias, que impliquem em sua sistematização para soluções jurídicas tanto mais justas, quanto melhor fundamentadas. 
Além disso,esta pesquisa é importante para o prisma social porque em épocas de crise econômica , o princípio da reserva do possível pode ser alegado de forma arbitrária, afetando a população no que tange ao acesso do Mínimo Existencial. 
Nesse sentido, compreender a linguagem dos direitos humanos é vital limitar sua atuação como sistema, uma vez que um sistema , segundo Niklas Luhmann, precisa se autodeterminar,limitando-se. A sociedade não pode prescindir do Direito, como um subsistema redutor da complexidade. Mais ainda, precisa observar se o próprio Direito não é tão complexo, que não gere mais conflitos para ela mesma. 
5. REFERENCIAL TEÓRICO
 Os direitos humanos aparecem na História como elementos demarcadores de uma nova Idade, a Moderna. Depois da Revolução Francesa (1789) e da Revolução Americana (1776), a forma de criar o Direito positivo passava pela consciência da primazia do individualismo, como nova concepção de sociedade.O ser humano era visto como sujeito de direitos,dentre os quais a liberdade era o mais importante.
Até 1948,a extensão desses direitos estava limitada aos Estados que os adotassem como princípios fundadores ,quando a Declaração Universal dos Direitos Humanos demarcou um novo patamar de universalização jurídica e positiva dos mesmos.
 Diante da Segunda Guerra e da forte ideologia socialista,porém, o século XX necessitava de que essa mesma declaração ampliasse direito da coletividade.Antes,as liberdades convencionais,ou direitos de primeira dimensão, eram os únicos solicitados pela sociedade, seguido pelo direito à vida, por exemplo. 
Entretanto , os direitos sociais , que pretendem garantir às pessoas uma vida digna no Estado Democrático de Direito , como os que foram incorporados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: o direito à educação, saúde,moradia , alimentação , trabalho, previdência social -foram destacados como obrigações desses Estados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos .Eles foram o resultado da luta da classe operária mundial , que sofria os reflexos da Segunda Revolução Industrial.
Esses direitos, diferentemente dos de primeira dimensão, exigem uma atuação positiva por meio do Estado Liberal.Isso ,de certa forma, é um paradoxo , pois a atuação do Estado Moderno ,como Estado Liberal é justamente de não intervir no social. Todavia, como Estado de Direito é garantir o exercício não arbitrário do poder, em respeito aos direitos fundamentais, e , como consequência, aos direitos humanos.
Dentro dessa discussão, a teoria alemã da Reserva do Possível , que afirma que o cidadão deve exigir do Estado aquilo que é razoável se esperar dessa instituição, é reconhecida por sua aplicação polêmica,uma vez que o Estado deve oferecer condições necessárias não só ao desenvolvimento da vida humana , mas de fazer isso de forma digna.Mas diante do argumento de que as limitações orçamentárias são reais, alguns direitos sociais podem não ser atendidos.
No Brasil, tão socialmente, quanto economicamente diferente da Alemanha , a teoria foi adota somente com fulcro no que se chama de Reserva do Financeiramente Possível, de forma que, é lícito o não cumprimento de direitos sociais por parte do Estado , pois não há recursos disponíveis.
Essa previsão,é uma inversão da própria teoria , já que a mesma deixa claro que mesmo não atendendo aos direitos sociais em casos concretos específicos, o faz diante da razoabilidade da prestação do direito, justamente, para assegurar o direito social de todos, na forma do Mínimo Existencial. 
Isso ocorre porque, a reserva do possível pode ser alegada como motivo de não cumprimento de prestações positivas do Estado, desde que garanta o Mínimo Existencial.Este, por sua vez, seria o elemento de dignidade da pessoa humana no Estado de Direito ,oferecendo condições mínimas não só para subsistência de cada cidadão , no que se refere à saúde, mas a própria vida coletiva , que é parte da dignidade do cidadão,como o direito à educação, por exemplo.Norberto Bobbio,por dessa maneira, em a Era dos Direitos, destaca:
 Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. 
 
O Estado de Direito , portanto,formado pela tripartição de poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que são mais dependentes do que autônomos entre si,não deve se eximir de suas responsabilidades apenas se referindo ao fato de que as políticas públicas, como a destinação do orçamento público na concretização de determinados fins , sejam competência do órgão Executivo, na qualidade da Administração Pública.
Isso porque esses órgãos devem estabelecer políticas públicas que tenham como meta a efetividade primordial dos direitos fundamentais sociais. Nessa visão, teoria alemã ,para ser usada como argumento de não cumprimento dos direitos citados tem de constatar que além da ausência dos recursos financeiros, ou a possível alocação deles de forma desigual ,o que violaria a isonomia de outros setores, no que concerne à distribuição de recursos, deve sustentar-se no Mínimo Existencial.
Tal fato não impede que ,em última instância, o cidadão pode recorrer ao Judiciário,para o caso do abuso de poder com a alegação da teoria alemã, porque esse também é um direito .Seguindo esse raciocínio, o Mínimo Existencial deve ser garantido como forma de respeito aos direitos humanos. 
Mesmo dentro dessas observações, constata-se a vagueza do termo e a dificuldade de determiná-lo , uma vez que ele só pode ser analisado nos casos concretos, recorrendo ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana , que ,por si só, é ambíguo .Com isso, há grande possibilidade de os direitos humanos serem feridos pela atuação omissa do Estado. 
 Assim, mostram-se como os direitos humanos são fruto de conquista e estão se expandindo. Nessa ampliação de seus limites ,com a inclusão dos direitos sociais, eles encontram dificuldades de se afirmar enquanto sistema pois,do ponto de vista da teoria de Niklas Luhmann , um sistema só é autopoiético na medida em que é operacionalmente fechado, mas cognitivamente aberto.
 Porém, essa maximização do universo jurídico desses direitos positivados incide na alta complexidade do sistema, fazendo o mesmo se confundir, por vezes, com o ambiente, do qual , sem diferenciação, não consegue constituir um sistema independente, como os sistemas de Direito Positivo nacionais .
Além disso,ele sofre muitas irritações de outros sistemas , fazendo com que surjam muitas ambiguidades na sua interpretação. Como mostrado com a teoria alemã a titularidade dos direitos sociais.
Os Direitos Humanos revelaram-se capazes de uma autopoiesis sistemática, porque, ao longo da Modernidade constituíram um sistema devido à sua comunicação,que emancipava o homem, com uma linguagem que afirmava tacitamente o que eram os direitos nas consciências dos homens. Entretanto, sua linguagem se tornou demasiado complexa e o conflito revelou-se intrínseco a ela,retirando sua capacidade de ser um sistema autopoiético.
Nesse sentido, consta-se que os direitoshumanos não conseguem coexistir de forma plena com a teoria da reserva do possível, pois o próprio conceito de mínimo existencial é inócuo.Além disso ele fere parcialmente os Direitos Humanos. A reserva do possível é mais que o limite da eficácia desses direitos; é própria falha dos Direitos Humanos como um sistema linguístico, dada sua expansão e universalidade de se impor como discurso.
7. METODOLOGIA 
A pesquisa foi desenvolvida com natureza básica, visando ao esclarecimento dos Direitos Humanos como um sistema em conflito diante de teorias como a reserva do possível. Sua abordagem é qualitativa, porque não se baseia em dados numéricos, apenas nas dinâmicas que ocorrem entre os sujeitos. Além disso, usa o procedimento de pesquisa bibliográfica e tem caráter explicativo .Ademais, realiza-se por meio do método fenomenológico, uma vez que parte do pressuposto que a realidade é construída .
8. CRONOGRAMA
		ATIVIDADES
	ANO 2015
	
	 Jan
	Fev
	Mar
	Abr
	Mai
	Jun
	Jul
	Ago
	Início das atividades de investigação científica. Localização e obtenção de fontes bibliográficas para a pesquisa.
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	X
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	Leitura do material bibliográfico; Pesquisa sobre os Direitos Humanos ; Observação sobre a teoria da reserva do possível; Interpretação do conflito autopoiético da linguagem dos direitos humanos; Análise da teoria da reserva do possível e direitos humanos.
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	Análise e interpretação do tema.
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	Redação do projeto de pesquisa.
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	Revisão do texto.
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	Elaboração do final do projeto; Divulgação da pesquisa para análise.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
Bobbio, Norberto, 1909-
A era dos direitos / Norberto Bobbio; tradução Carlos Nelson Coutinho;
apresentação de Celso Lafer. — Nova ed. — Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
— 7ª reimpressão.
Bittar, Eduardo Carlos Bianca
 Curso de Filosofia do Direito/Eduardo C.B.Bittar, Guilherme Assis de Almeida.-
4. ed.— São Paulo: Atlas,2005.
 
Hunt, Lynn
 A invenção dos direitos humanos : uma história /Lynn Hunt:
Tradução Rosaura Eichenberg.— São Paulo: Companhia das Letras,
2009.
Daniel Ferreira de Sousa, Lucas
 Reserva do possível e o mínimo existencial: embate entre direitos fundamentais e limitações orçamentárias. Disponível em < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13621> Acesso em 7 jun. 2015
Henrique Alferes, Eduardo
 Autopoiése do Direito. Disponível em < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7780> Acesso em 28 mai.2015
 Cristina de Andrade Ávila, Kellen. 
Teoria da reserva do possível. Disponível em < http://jus.com.br/artigos/24062/teoria-da-reserva-do-possivel> Acesso em 7 jun. 2015