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1 MELYNNE TEIJEIRO MEDEIROS A Dignidade da Advocacia Previdenciária e a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça Porto Alegre 2013 MELYNNE TEIJEIRO MEDEIROS 2 A Dignidade da Advocacia Previdenciária e a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça Monografia final apresentada como requisito obrigatório para a conclusão do curso de especialização em Direito do Trabalho e Previdenciário, do Centro Universitário Ritter dos Reis/UNIRITTER. Porto Alegre 2013 3 Agradecimentos: Agradeço à minha família, pelo apoio constante e pela compreensão quanto às horas de convívio “roubadas” pelo estudo. Aos professores, tão importantes para meu crescimento profissional e pessoal, principalmente ao Professor Me. Silvio Nazareno Costa, responsável pela orientação deste projeto, meu agradecimento especial. 4 “Nós não somos meros leitores de textos normativos. Fôssemos meros leitores de textos normativos, bastaria a nós a alfabetização. Nós fazemos muito mais do que isso porque aqui integramos o ordenamento jurídico. Trabalhamos no segundo momento normativo, no espaço da dimensão normativa, distinto do espaço da dimensão legislativa”. Eros Grau 1 1 STF, Tribunal Pleno, MS 26.690/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJe 18.12.2008. 5 RESUMO A presente monografia tem como objetivo primeiro a investigação acerca de possível afronta da redação da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça a direitos Constitucionalmente protegidos, especialmente ao princípio da dignidade da pessoa humana. Para tanto, o estudo analisa a dignidade da pessoa humana, apontando a capacidade de subsistência oriunda da remuneração pelo trabalho como um dos pilares para sua efetivação. Busca demonstrar a atuação do advogado previdenciário e os meios de remuneração de seu trabalho, através da diferenciação entre os tipos de honorários previstos e o fundamento legal de tal distinção. Em seguida, passa-se à análise dos contornos históricos da Súmula 111 do STJ, averiguando a controvérsia de entendimentos jurisprudenciais formada na época de sua publicação e os motivos que levaram à alteração de sua redação, conferindo base de cálculo menor para a incidência de honorários de sucumbência no caso específico. A pesquisa busca a proteção da dignidade da pessoa humana e isso se demonstra pelo exercício da advocacia remunerado de forma justa e igualitária, sem que uma das partes litigantes possua privilégio sobre a outra. Dessa forma, importante a investigação acerca de outros princípios constitucionais afetados pela atual redação da Súmula 111, como o princípio da isonomia, o da proporcionalidade e o princípio do trabalho remunerado. A conclusão demonstra que ao advogado previdenciário é dispensado tratamento anti- isonômico, que fere a ideia de proporcionalidade e desrespeita o princípio do trabalho remunerado, já que a incidência da Súmula 111 do STJ diferencia a base de cálculo para cômputo dos honorários de sucumbência nesses casos: para o INSS os honorários incidem sobre todo o trabalho realizado, mas para o advogado a fase recursal torna-se virtualmente gratuita, já que não há incidência de honorários sucumbenciais sobre as parcelas vencidas após a prolação da sentença. 6 Resta demonstrado, por meio da pesquisa realizada, que o teor da Súmula 111 do STJ afronta aos princípios constitucionais antes mencionados, revelando-se ilegal por contrariar um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e pilar do ordenamento jurídico brasileiro: o princípio da dignidade da pessoa humana. 7 ABSTRACT This monograph aims first to research about possible affront to the wording of Precedent 111 of the Superior Court to Constitutionally protected rights, especially the principle of the dignity of the human person. Thus, the study analyzes the dignity of the human person, pointing their capacity to earn arising from remuneration for work as a mainstay for their enforcement. Seeks to demonstrate the performance of the means of remuneration for their work pension lawyer, by differentiating between the types of fees and provided a legal basis for such a distinction. It then passes to the analysis of historical contours of precedent 111 of the STJ, verifying the controversy of jurisprudential understandings formed at the time of its publication and the reasons that led to the amendment of his writing, giving the basis of calculation for the lower incidence of fees tax loss. The research seeks to protect the dignity of the human person and this is demonstrated by the practice of equitably and fairly remunerated law, without one of the disputing parties have privilege over another. Thu, an important research about other constitutional principles affected by the current wording of Precedent 111 as the principle of equality, the principle of proportionality and paid work. The conclusion shows that the pension lawyer is dispensed anti - isonomic treatment that injures the idea of proportionality and violates the principle of paid work, since the incidence of precedent 111 of the STJ differentiates the calculation basis for calculating the fees in such cases collapsing: INSS for the fees levied on all the work done, but for the lawyer to appeal stage becomes virtually free, since there is no incidence of defeat fees on overdue installments after the rendition of judgment. Remains demonstrated through the survey, the content of precedent 111 of the STJ affront to constitutional principles mentioned before, revealing illegal by countering one of 8 the foundations of the Federative Republic of Brazil and the Brazilian legal pillar: the principle of the dignity of human person. 9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 10 1. CAPÍTULO I – DA DIGNIDADE DO ADVOGADO PREVIDENICÁRIO..................... 13 1.1 Considerações iniciais: definição do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e sua aplicação em todos os campos................................................................................................. 13 1.2 Os honorários advocatícios como salário do advogado.................................................... 21 1.3 Diferenças entre honorários contratuais e honorários sucumbenciais............................... 29 1.4 A infração ao direito de receber honorários e a dignidade do advogado.......................... 34 2. CAPÍTULO II - A SÚMULA 111 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.............. 38 2.1 Origem histórica e aplicação atual.....................................................................................38 2.2 Princípios Constitucionais afetados................................................................................... 43 2.2.1 Princípio do Trabalho Remunerado................................................................................ 46 2.2.2 Princípio da Proporcionalidade....................................................................................... 55 2.2.3 Princípio da Isonomia..................................................................................................... 59 3. CAPÍTULO III - CONCLUSÃO ....................................................................................... 62 4. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 67 10 INTRODUÇÃO Princípio norteador de todo o ordenamento jurídico, a dignidade humana constitui objeto de reflexão de inúmeros juristas e pensadores desde a antiguidade. A concepção de dignidade humana sob a ótica da ética moderna, introduzida por Kant, refere que seja característica de tudo que não possui preço e, por decorrência lógica, não admite substituição. Essa ideia deu base ao princípio da dignidade humana, positivado na Constituição Federal de 1988, que impõe a todo o ordenamento jurídico a obrigatoriedade de proteção ao ser humano, constituindo-se, inclusive, em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Uma das formas de proteção e promoção da dignidade humana é o direito ao trabalho, atividade através da qual o indivíduo aufere a renda necessária ao próprio sustento. Veja-se, a esse respeito, que a Organização Internacional do Trabalho define como trabalho decente aquele que, entre outros fatores, apresenta remuneração digna. Assim, evidente que a dignidade da pessoa humana está intimamente ligada à capacidade de se autossustentar e de prover também o sustento de seus familiares. Com o advogado, por óbvio, não é diferente. Como trabalhador que é, advogado percebe o fruto de seu trabalho através do pagamento de honorários, meio pelo qual provê sua subsistência. Os honorários representam, pois, o salário do advogado. É certo que os honorários se dividem em duas espécies: aqueles convencionados entre advogado e clientes, ou contratuais, e os decorrentes do próprio processo judicial, chamados de sucumbenciais. Esta segunda espécie apresenta característica diversa da primeira, no que se refere à fixação do valor dos honorários, já que o arbitramento obedece a parâmetros legais, assim como, pela mesma razão, pode sofrer limitação. 11 Uma das causas de limitação da verba honorária decorrente da atuação do advogado no processo judicial, especificamente no âmbito do processo previdenciário, é o entendimento conferido à redação da Súmula 111 do STJ, inicialmente publicada em 1994 com a seguinte redação: “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas.” A redação original foi, no entanto, alterada em 2006, em virtude da enorme discussão jurisprudencial formada em torno da expressão “vincendas”. Na época os julgadores sustentavam posições diferentes acerca do momento que as parcelas deixam de ser vencidas e passam a ser vincendas, fato que fazia com que o Instituto Nacional da Previdência Social, demandado em ações dessa natureza, fosse condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais calculados sobre lapso temporal maior ou menor, dependendo do julgador do caso concreto. A pacificação do entendimento no Superior Tribunal de Justiça se perfectibilizou através da nova redação da Súmula 111, que passou a prever que “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vencidas após a sentença”. Restou esclarecido, portanto, que a incidência dos honorários de sucumbência terminaria com a prolação da sentença, independentemente da existência de recursos. Em uma primeira visão, considerando a nova redação da súmula já transcrita e a necessidade de proteção à dignidade da pessoa humana, pode-se perceber afronta da lei ao direito fundamental da dignidade, já que o trabalho executado pelo advogado na fase recursal dos processos previdenciários não sujeita o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais, tornando, à primeira vista, gratuita a atuação. Dessa forma, o presente estudo busca investigar a presença de ilegalidade na Súmula 111 do STJ, levando em conta o princípio da dignidade da pessoa humana e outros três princípios daí decorrentes: o princípio da proporcionalidade, da isonomia e do trabalho remunerado, todos valores Constitucionalmente previstos e que se mostram afrontados pela proibição da incidência de honorários sucumbenciais após a sentença. Para tanto, no primeiro capítulo deste estudo será analisado o princípio da dignidade da pessoa humana, através da observância de seu contexto histórico e de sua importância da 12 Constituição Federal Brasileira. Buscar-se-á determinar os fatores que compõem a dignidade do indivíduo e demonstrar a importância do trabalho para a sua perfectibilização. No segundo capítulo, será estudada a Súmula 111 do STJ, avaliando-se o impacto que a alteração de sua redação provocou no meio jurídico, através da análise dos diferentes posicionamentos jurisprudenciais que levaram à mudança. Através desse enfoque, será possível perceber se houve intenção de reduzir a remuneração do profissional atuante nas ações previdenciárias, ou coibir a interposição de recursos meramente protelatórios. Para chegar à conclusão pretendida, portanto, serão estudadas as implicações da redação da Súmula 111 do STJ sobre outros princípios Constitucionais, como o princípio da isonomia, da proporcionalidade e do trabalho remunerado, visando demonstrar a importância de tais direitos e sua repercussão frente à súmula citada. Por fim, no terceiro capítulo será apresentada a conclusão das indagações acima expostas, com o objetivo de estabelecer possível afronta da Súmula 111 do STJ aos princípios Constitucionais já mencionados, em especial ao princípio da dignidade humana, especificamente no que se refere ao advogado atuante na área do Direito Previdenciário, determinando a eventual existência de ilegalidade. 13 1. CAPÍTULO I – DA DIGNIDADE DO ADVOGADO PREVIDENCIÁRIO 1.1 Considerações iniciais: definição do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e sua aplicação em todos os campos A dignidade humana sempre foi objeto de luta dos povos, conforme relatos mais antigos da história mundial. Mesmo que a noção de dignidade ainda não estivesse clara, ou sequer existisse uma definição conhecida, passagens da história antiga exemplificam a ocorrência da busca pelo reconhecimento da dignidade do homem e pelo respeito a essa característica. As grandes conquistas pela independência dos povos e pelo reconhecimento de direitos, hoje consagrados como fundamentais, são demonstrações de que o homem sempre buscou o respeito à dignidade de sua condição. Fruto das investigações gregas acerca da existência da vida humana e da finalidade de sua existência, a primeira ideia de dignidade começou a ser desenhada, a partir do momento em que os homens passaram a valorizar sua própria vida, além da importância que já atribuíam às coisas e sua utilidade. Nos períodos históricos seguintes cresceu o conhecimento científico, fato que, com o auxílio da noção de ligação entre o divino e o humano, proporcionada pelo Cristianismo, fortificou a ideia antropocentrista de queo homem é o centro de tudo e sua dignidade decorre da sua simples existência. Muitos outros pensadores contribuíram para o surgimento das primeiras reflexões sobre a dignidade humana e o papel do homem no universo, como Picco de la Mirandola, que, por exemplo, inseriu tais noções no mundo ocidental. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, “partindo da racionalidade como qualidade peculiar inerente ao ser humano, advogou ser esta a qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e independente sua própria existência e seu próprio destino”2 2 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 3ª ed. Rev. Atual. e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 31. 14 Foi, no entanto, Immanuel Kant, filósofo prussiano, quem trouxe a noção de dignidade humana à ética moderna, através da análise da ética conforme a autonomia de vontade do agente. Por meio de suas obras, especialmente Fundamentos da Metafísica dos Costumes e, posteriormente, a complementação denominada Metafísica dos Costumes, Kant afirmou que os princípios morais devem ser averiguados de modo a que pudessem assumir o papel de leis universais. Segundo leciona, o sujeito deve investigar se sua vontade, fato que precederá um ato, é moralmente boa. Em trecho da obra Fundamentos da Metafísica dos Costumes3, Kant refere: “Portanto não preciso possuir grande perspicácia para saber o que devo fazer, a fim de que minha vontade seja moralmente boa. Mesmo que me faleça a experiência das coisas do mundo, e me sinta incapaz de enfrentar todos os acontecimentos que nele se produzem, basta que a mim próprio pergunte: Podes querer que também tua máxima se converta em lei universal ? Se isso não for possível, deve a máxima ser rejeitada, não precisamente por causa de algum dano que daí possa resultar para ti ou também para outros, mas porque ela não pode ser admitida como princípio de uma possível legislação universal.” Através de uma profunda análise acerca da vontade do agente e de como se expressa em relação aos demais, Kant estabeleceu importante distinção entre preço e dignidade, mencionando que “(...) tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.”4 Kant é considerado pela maioria dos doutrinadores o primeiro pensador a delinear os contornos daquilo que hoje entendemos como princípio da dignidade humana. Tanto é assim, que grande parte dos estudos realizados acerca do tema inicia sua trajetória histórica pela obra de Kant, como bem refere Vitor Santos Queiroz: “Não há, portanto, quem discorra sobre as raízes históricas do princípio da dignidade humana sem vinculá-lo ao ideário kantiano, notadamente a partir das 3 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução de Leopoldo Holzbach. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, p. 11. 4 KANT, Immanuel. Op. Cit., p. 65. 15 noções de que o ser humano é um ente dotado de autonomia racional e que nunca deve ser encarado como um instrumento para a satisfação dos interesses de outrem” 5 De fato, a figura de Kant é considerada tão importante para a caracterização do princípio da dignidade humana que Maria Garcia chega a citá-lo como inspirador da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “ Nos seus Fundamentos da metafísica (12ª seção), EMMANUEL KANT afirma que a pessoa humana não deve jamais ser tratada como meio de seus próprios fins, mas sempre também como um fim em si mesma. Em outros termos, o homem não deve jamais ser utilizado unicamente como meio sem considerar-se que ele é, ao mesmo tempo, um fim em si. A dignidade, tal como definida na moral kantiana, é o primeiro direito fundamental de todo homem, como determina o art. 1° da Declaração dos Direitos do Homem (1948): "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir uns com os outros num espírito de fraternidade.”6 A doutrina de Kant ganhou tal relevância em função de sua definição acerca da dignidade da pessoa humana, decorrente de seu estudo intitulado Fundamentos da Metafísica dos Costumes, posteriormente aprofundado e denominado apenas Metafísica dos Costumes. Na primeira obra, o filósofo inicia sua análise afirmando ser a boa vontade a única forma reguladora das ações humanas, referindo que uma ação só se mostra moralmente válida se valer por si mesma, e não pela função dos efeitos que atingir. A boa vontade, portanto, seria a razão desencadeadora da ação moralmente válida. A partir daí, demonstra que os princípios morais devem, para assim serem considerados, ser capazes de assumir o papel de leis universais, ou seja, se uma determinada ação estiver apta a tornar-se uma lei universal então ela estará de acordo com os princípios morais: “Resulta daí que o imperativo universal do dever poderia também exprimir-se da seguinte forma: age como se a máxima da tua ação devesse se tornar, pela tua vontade, lei universal da natureza.” 7 5 QUEIROZ, Vitor Santos. A dignidade da pessoa humana no pensamento de Kant: Da fundamentação da metafísica dos costumes à doutrina do direito. Uma reflexão crítica para os dias atuais. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7069/a-dignidade-da-pessoa-humana-no-pensamento-de-kant/3#ixzz2h4V0S3V4. Acesso em 09 de outubro de 2013. 6 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética e a responsabilidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 196/197. 7 KANT, Immanuel. Op. Cit., p. 52. 16 Segue sua análise afirmando que os seres racionais sabem, sem qualquer julgamento a respeito, instintivamente, o princípio que determina suas ações. Conforme menciona Kant, o ser racional deve considerar a sua própria existência e a dos demais, sempre simultaneamente, como fins em si mesmas, e jamais como meios de utilização para outras finalidades. Assim, na busca de relação entre a ideia de lei universal e do fim em si mesmo da existência do ser racional, expôs o imperativo prático resultante: “Agora eu afirmo: o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Em todas as suas ações, pelo contrário, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas que o são a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim.”8 Deriva da ideia de lei universal, que reforça a noção de fim em si mesmo do homem, que não deve ser visto como meio para qualquer outro fim, o conceito de dignidade que, pela primeira vez, ganhou contornos de princípio, através da distinção entre preço e dignidade realizada pelo filósofo. Para Kant, dignidade é característica daquilo não tem preço e, por essa razão, não pode ser substituído. Em sua visão, o ser humano não pode ser substituído, justamente por ser um fim em si mesmo, sendo possuidor, portanto, de dignidade: “No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. (...) o que se faz condição para alguma coisa queseja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade. Ora, a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmos, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade são as únicas coisas providas de dignidade” 9 Ainda sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, Kant referiu que “a autonomia é, pois, o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional”10. Daí que a dignidade, como se pode concluir até aqui, se caracteriza como uma qualidade inerente a todos os seres humanos, especialmente por constituírem seres morais. A 8 KANT, Immanuel. Op. Cit., p. 59. 9 KANT, Immanuel. Op. Cit., p. 65. 10 KANT, Immanuel. Op. Cit., p. 66. 17 característica da dignidade, nessa visão, se refere apenas aos humanos, porque únicos seres capazes de exercer de forma autônoma sua própria razão prática. Em suma, a maior herança do pensamento filosófico de Kant, no que se refere aos direitos humanos, é a atribuição igualitária da dignidade: “na medida em que a liberdade no exercício da razão prática é o único requisito para que um ente se revista de dignidade, e que todos os seres humanos gozam dessa autonomia, tem-se que a condição humana é o suporte fático necessário e suficiente à dignidade, independentemente de qualquer tipo de reconhecimento social”11. Ingo Wolfgang Sarlet ressalta, a respeito da utilização da doutrina Kantiana como base mais expressiva da teoria do Princípio da Dignidade Humana, que tais concepções não devem ser indiscriminadamente adotadas, sem ajustes ou adaptações, tendo em vista a mutação do panorama social e a visão antropocêntrica adotada pelo filósofo: “Até que ponto, contudo, tal concepção poderá ser adotada sem reservas ou ajustes na atual quadra da evolução social, econômica e jurídica, constitui, sem dúvida, desafio fascinante que, todavia, refoge aos estreitos limites deste estudo. Assim, poder-se-á afirmar – apenas para não deixar intocado este ponto – que tanto o pensamento de Kant quanto todas as concepções que sustentam ser a dignidade atributo exclusivo da pessoa humana – encontram-se, ao menos em tese, sujeitas à crítica de um excessivo antropocentrismo, notadamente naquilo em que sustentam que a pessoa humana, em função de sua racionalidade (não é à toa que Blaise Pascal, já em meados do século XVII, chegou a afrimar que ‘não é do espaço que devo procurar minha dignidade, mas da ordenação do meu pensamento’) ocupa um lugar privilegiado em relação aos demais seres vivos. Para além disso sempre haverá como sustentar a dignidade da própria vida de um modo geral, ainda mais numa época em que o reconhecimento da proteção do meio ambiente como valor fundamental indicia que não mais está em causa apenas a vida humana (...)”12 Em verdade, sempre houve oposição, ainda que em parcela mínima, ao pensamento de Kant, como leciona Sarlet: “Se é verdade que as formulações de Kant sobre a dignidade marcaram uma guinada decisiva no âmbito do pensamento filosófico e passaram a influenciar profundamente também a produção jurídica, também é certo que sempre existiram importantes contrapontos, dentre os quais cumpre destacar a noção desenvolvida por Hegel na sua Filosofia do Direito, sustentando, de certo modo, a partir de uma perspectiva escolástica – tal qual encontrada em Tomás de Aquino – que a dignidade constitui – também (mas não exclusivamente, ao que nos parece) – uma qualidade a ser conquistada. Na condição de um dos expoentes (se não o expoente) do idealismo filosófico alemão do século XIX, Hegel – aqui na interpretação outorgada por 11 CUNHA, Alexandre dos Santos. A normatividade da pessoa humana: o estudo jurídico da personalidade e o Código Civil de 2002, p. 85/88. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 34. 18 Carlos Ruiz Miguel – acabou por sustentar uma noação de dignidade centrada na ideia de eticidade (instância que sintetiza o concreto e o universal, assim como o individual e o comunitário), de tal sorte que o ser humano não nasce digno – já que Hegel refuta uma concepção estritamente ontológica da dignidade – mas torna-se digno a partir do momento em que assume sua condição de cidadão.”13 Ainda no plano histórico, a dignidade da pessoa humana é expressão jurídica relativamente recente no Brasil, já que o princípio foi positivado pela primeira vez em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, que impôs a todo o ordenamento jurídico a obrigatoriedade de proteção ao ser humano. Adquiriu, portanto, status Constitucional. Como bem ressalta Antônio Junqueira de Azevedo 14 , a concretização da dignidade da pessoa humana no âmbito jurídico é, de forma global, um fato recente: “No âmbito jurídico, a dignidade da pessoa humana é figura recente no Brasil, já que o princípio foi incluído em nosso ordenamento com a Constituição Federal de 1988. Como bem ressalta Antônio Junqueira de Azevedo, a concretização da dignidade humana no mundo do Direito, de forma global, é fato recente: A utilização da expressão "dignidade da pessoa humana "no mundo do Direito é fato histórico recente. Muitas civilizações, graças a seus heróis e santos, respeitaram a dignidade da pessoa humana, m a s juridicamente a tomada de consciência, c o m a verbalização da expressão, foi u m passo notável dos tempos mais próximos.1 "Da dignidade da pessoa humana tornam-se os homens de nosso tempo sempre mais cônscios " ("Declaração Dignitatis H u m a n a e Sobre a Liberdade Religiosa " de Paulo VI e do Concilio Vaticano II, e m 7 de dezembro de 1965). Tomada e m si, a expressão é u m conceito jurídico indeterminado; utilizada e m norma, especialmente utilizada e m norma constitucional, é princípio jurídico.2 É sob essa última caracterização que está na Constituição da República, eis que aí aparece entre os "princípios fundamentais" (art. Io, III). Com ligeiras diferenças de redação, também utilizam a expressão, exemplificativamente: 1. a Declaração Universal dos Direitos do H o m e m (1948), tanto em seu primeiro "considerando " quanto e m seu primeiro artigo. "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo" E art. Io: "Todos os homem nascem livres e iguais e m dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade"; 2. a Constituição da Republica Italiana (1947): "Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opinião política e condições pessoais e sociais" (art. 3" 1" parte); 3. a "Lei Fundamental" da Alemanha (1949): "A dignidade do h o m e m é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público " (art. 1.1); 4. a Constituição da República Portuguesa: "Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária" (art. Io).3 E: "Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei" (art. 13., Ia alínea).” 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 36. 14 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Concretização Jurídica da Dignidade da Pessoa Humana. Revistada USP, n. 53, p. 90/101, São Paulo, ed. março/maio de 2002, disponível em: <http://www.usp.br/revistausp/53/09- junqueira.pdf> Acesso em 16.10.2013. 19 No ordenamento pátrio, como acima se viu, a preocupação com a proteção da dignidade da pessoa humana vem posta Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 1º, inciso III, dispõe que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. O conceito de dignidade humana, entretanto, mostra-se difícil de ser obtido, mesmo porque se encontra em constante transformação evolutiva. Ingo Wolfgang Sarlet revela essa dificuldade de conceituação ao mencionar que: “Ainda que as considerações até agora tecidas já possam ter lançados alguma luz sobre o significado e o conteúdo da dignidade da pessoa humana, não há como negar, se outra parte, que uma conceituação clara do que efetivamente seja esta dignidade, inclusive para efeitos de definição do seu âmbito de proteção como norma jurídica fundamental, se revela no mínimo difícil de ser obtida, isto sem falar na questionável (e questionada) viabilidade de se alcançar algum conceito satisfatório do que, afinal de contas, é e significa a dignidade da pessoa humana hoje. Tal dificuldade, consoante exaustiva e corretamente destacado na doutrina, decorre certamente (ao menos também) da circunstância de que se cuida de conceito de contornos vagos e imprecisos, caracterizado por sua ambiguidade e porosidade, assim como por sua natureza necessariamente polissêmica, muito embora tais atributos não possam ser exclusivamente atribuídos à dignidade da pessoa. Uma das principais dificuldades, todavia – e aqui recolhemos a lição de Michael Sachs – reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade – como já restou evidenciado – passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como tal, definição esta que, todavia, acaba por não contribuir muito para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da dignidade, na sua condição jurídico-normativa.”15 O mesmo jurista, após longa análise acerca do tema 16 , conceitua a dignidade da pessoa humana da seguinte forma: “Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e 15 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 39. 16 Especialmente nas obras intituladas Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004 e Dimensões da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional, 2 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, esta última por ele organizada e onde consta, na página 15 e seguintes, artigo intitulado “As dimensões da dignidade humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível”. 20 promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” 17 Na mesma linha, a conceituação de De Plácido e Silva 18 : “(...) qualidade moral, que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida. Compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa, pelo qual se faz merecedor do conceito público.” A inserção do princípio da dignidade humana na Constituição Federal de 1988 representa um marco no Direito brasileiro, vez que, ao declarar a dignidade humana como fundamento da república, elevou o conceito ao patamar de princípio fundamental, norteador de todo o ordenamento. Sobre os princípios fundamentais, a lição de José Afonso da Silva 19 : “(...) integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matriz, “que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte”, normas que contêm as decisões políticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional.” Da redação Constitucional, que dispõe a dignidade humana como valor fundamental da República, pode-se concluir que o Estado existe em função das pessoas, e não o contrário, corroborando a ideia Kantiana de que o homem existe como fim em si mesmo e, por essa razão, não deve servir de meio para uso de outras vontades. É pela importância dos princípios fundamentais, e baseado nessa concepção, que o legislador constituinte optou por colocá-los antes do capítulo correspondente à organização do Estado. Veja-se, a exemplo disso, interpretação dada pelo Supremo Tribunal federal à disposição do inciso III, do artigo 1º, da Constituição 20 : "A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) significativo 17 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 59-60. 18 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 267. 19 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 97. 20 STF, HC 85.988-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/06/05. 21 vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo." (grifei). O princípio da dignidade da pessoa humana, nessa linha, orienta todo o ordenamento jurídico, atribuindo harmonia e unidade ao Direito brasileiro. Dessa forma, o operador do Direito deve privilegiar a proteção desse princípio em toda a aplicação das normas. Além disso, a hierarquia que a norma Constitucional exerce sobre as demais faz com que a interpretação de toda legislação infraconstitucional leve em consideração os princípios consagrados pela Carta Magna, principalmente aqueles elencados como valores fundamentais, como é o caso do princípio da dignidade humana. Nesse sentido, Alexandre de Moraes destaca: “A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.” [grifo original] 21 O princípio da dignidade humana, como se pode perceber, desempenha papel de extrema relevância ao nortear todo o ordenamento jurídico.Deve, pois, ser considerado em toda a interpretação jurídica, por constituir elemento fundamental do Direito. 1.2. Os honorários advocatícios como salário do advogado O direito ao trabalho é, sem dúvida, uma das formas de promoção da cidadania e da própria dignidade humana. A esse respeito, José Afonso da Silva afirma que, apesar de não estra expressamente definido o direito ao trabalho na Constituição Federal de 1988, ele provém do conjunto de previsões do capítulo II e de outros artigos: 21 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 50. 22 “O art. 6º define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este, porém, ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho. Assim, no art. 1º, IV, se declara que a República Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho, o art. 170 estatui que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho, e o art. 193 dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissionais, à livre escolha do trabalho, assim como o direito à relação de emprego (art. 7º) e o seguro-desemprego, que visam, todos, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores 22.” Foi também no capítulo dedicado aos direitos sociais que o legislador Constituinte expressou a preocupação com a remuneração devida pelo trabalho. Embora também não haja previsão explícita, o princípio do trabalho remunerado decorre das disposições do art. 7º, especialmente daquelas insculpidas nos incisos IV e VII 23 . De fato, o salário decorrente da prestação laboral “constitui fundamental exigência para o estabelecimento de condições dignas de trabalho”24, vez que é dele que o trabalhador extrai os meios para sua subsistência. Veja-se que não por acaso o inciso IV do art. 7º tratou de estabelecer que o salário deva ser fixado em patamar capaz de atender às necessidades do trabalhador. Ainda acerca da ligação entre dignidade e trabalho, a lição de Gabriela Delgado 25 , quando menciona que “o trabalho, enquanto direito universal fundamental, deve fundamentar- se no referencial axiológico da dignidade da pessoa humana”. Em seguida, afirma: “trabalho não violará o homem enquanto fim em si mesmo, desde que prestado em condições dignas. O valor da dignidade deve ser o sustentáculo de qualquer trabalho 22 SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 261. 23 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...]VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;” 24 SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 265. 25 DELGADO, Gabriela. Direito fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006, p. 203. 23 humano”. [...] “se o direito ao trabalho não for minimamente assegurado, não haverá dignidade humana que sobreviva”26. A Organização Internacional do Trabalho define, como bem refere Lívia Miraglia 27 , que trabalho decente é aquele que, entre outras características, é adequadamente remunerado: “A Organização Internacional do Trabalho define como trabalho decente aquele trabalho adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, eqüidade e segurança, capaz de garantir uma vida digna. A concepção de trabalho decente para a OIT apoia-se em quatro pilares estratégicos: (a) o respeito às normas internacionais do trabalho, em especial aos princípios e direitos fundamentais do trabalho (liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; eliminação de todas as formas de trabalho forçado; abolição efetiva do trabalho infantil; eliminação de todas as formas de discriminação em matéria de emprego e ocupação); b) promoção do emprego de qualidade; c) extensão da proteção social; d) diálogo social. O Brasil assumiu perante a OIT o compromisso de promover o trabalho decente como uma das prioridades políticas do governo.” Como trabalhador, também ao advogado é devida essa remuneração que, para essa categoria profissional é chamada de honorários. Da mesma forma que os demais trabalhadores, o respeito ao princípio do trabalho dignifica o exercício laboral do profissional de direito, que mantém seu sustento com o recebimento desses honorários. A existência digna, na linha do que até agora se viu, é proporcionada também pela possibilidade de sustentar a si mesmo e a seus familiares, sendo a remuneração pelo trabalho fonte dessa dignidade. Até o presente o momento este estudo dedicou-se à análise do princípio da dignidade da pessoa humana e sua importância na interpretação do Direito. Resta, portanto, tecer algumas considerações acerca daquele que exerce papel fundamental na aplicação do Direito: o advogado, levando em conta também a sua própria dignidade. O termo advogado se origina no latim, especificamente da palavra ADVOCATUS, particípio passado de ADVOCARE, que significa “chamar para si”, e é composta por AD (a) 26 DELGADO, Gabriela. Op. Cit., p. 207-209. 27 MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. O direito do trabalho e a dignidade da pessoa humana – pela necessidade de afirmação do trabalho digno como direito fundamental. Trabalho publicado nos anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI, realizado em Fortaleza/CE, dde 09 a 12 de junho de 2010, p. 9042 – 9043, disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3828.pdf> Acesso em 19.11.2013. 24 e VOCARE (apelar para, chamar). Tem-se aí a ideia de que o ADVOGADO é o profissional chamado para ajudar, isto é, defender interesses. Segundo o artigo 133 da Constituição Federal, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Tal previsão significa que as partes, para ingressar em juízo, devem estar acompanhadas de profissional habilitado para o patrocínio de suas causas. Mas não é só isso: significa, muito mais, que ao advogado cumpre a busca pela Justiça e sua presença constitui segurança para as partes na busca e conservação de seus direitos. A função social exercida por esses profissionais vai muito além de simplesmente representar interesses de terceiros, mas se caracteriza como verdadeiro múnus público, transcende a simples delimitação conceitual da profissão, revelando-se verdadeira missão na busca da justiça e preservação dos valores da República. Também o artigo 2º da Lei 8.906/94 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), estabelece:“Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. § 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. § 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.” Da mesma forma, o art. 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB disciplina: “O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.” 25 Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo, "o princípio da indispensabilidade não foi posto na Constituição como favor corporativo aos advogados ou para reserva de mercado profissional. [...] É garantia da parte e não do profissional”28. Indispensável, portanto, a figura do advogado na defesa dos interesses e direitos das partes, conforme previsão Constitucional seguida da legislação infraconstitucional, como se viu. Não se olvida, entretanto, que o princípio da indispensabilidade não é absoluto, vez que em determinadas ocasiões a legislação prevê a possibilidade de dispensa do advogado. Exemplo disso é a redação do artigo 9º, da Lei n. 9.099/95 29 (Lei dos Juizados Especiais), seguido pela Lei n. 10.259/01 30 (Lei dos Juizados Especiais Federais), que em seu artigo 10 dispôs previsão semelhante. Ambas as Leis já foram alvo de ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal 31 , as quais restaram desacolhidas diante da afirmação de constitucionalidade daquele Tribunal. Também a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/1943), através do disposto em seu artigo 791 32 , prevê a possibilidade de ajuizamento de reclamatória trabalhista sem a representação de advogado, que aparece como mera faculdade no parágrafo primeiro do aludido artigo. 28 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 29. 29 “Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.” 30 “Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.” 31 Nesse sentido, ADI 1539, julgada improcedente em 24.04.2003, e ADI 3168, julgada improcedente em 08.06.2006. 32 “Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1º - Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º - Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. § 3 o A constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada.” 26 Em que pese existência dessas exceções à presença obrigatória do advogado, o verdadeiro significado do princípio da indispensabilidade do advogado, ao que nos parece, reside na necessidade de que as pessoas estejam acompanhadas de profissional com capacidade técnica para resguardar e lutar por seus direitos. É, pois, como acima se percebe pela transcrição das palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo, garantia de segurança para as partes. Na lição de Eduardo C. B. Bittar 33 : De fato, o advogado presta serviços particulares, se engaja na causa à qual se vinculou, porém age sob o cone de luz da legislação, velando pelo cumprimento da legalidade e fazendo-se desta fiel servidor. Mas o advogado não é um ardoroso defensor da letra da lei, pois quando esta divide, confunde, prejudica, ele busca na justiça a escora para a sua atuação profissional. Ninguém discorda que ao trabalho desenvolvido pelo advogado deve-se proporcionar remuneração digna, como a todas as demais atividades laborais, porque é dela que o advogado retira as condições mínimas para sua sobrevivência pessoal e de sua família. Mas nem sempre foi assim. Na Roma antiga, onde, acredita-se, período do Direito Clássico, os defensores não recebiam qualquer remuneração de cunho patrimonial. Eram pessoas influentes, fidalgos e notáveis da sociedade da época, que tatuavam dando conselhos aos pretores e cidadãos que necessitassem de auxílio na defesa de seus interesses, recebendo, em troca dos serviços prestados, mais influência (principalmente política) e prestígio popular. A atividade do advogado da época este bem resumida nas palavras de Fernando Jacques Onófrio 34 : “No organismo judiciário romano, a advocacia objetivava antes de tudo o Gaudio espiritual, as honrarias e, até mesmo, o reconhecimento de dotes artísticos.” Com o passar dos séculos, foi também o Direito Romano quem deu os primeiros contornos ao que chamamos de honorários de sucumbência atualmente, ao impor ao vencido o pagamento de certa quantia em dinheiro pelo simples fato de ter perdido, fato que ganhou força com o advento da Constituição de Zenão, no ano de 487, que impunha à parte vencida o 33 BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 463. 34 ONÓFRIO, Fernando Jacques. Manual de Honorários Advocatícios. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 27. 27 pagamento de condenação referente ao custo do processo, valor este que poderia ser aumentado em dez vezes, em casos de temeridade do perdedor. Fácil perceber que a Constituição de Zenão inspirou, ainda que assim não se pretendesse, a forma como hoje conhecemos a condenação aos honorários de sucumbência, pois já previa o ressarcimento do vitorioso pelos gatos decorrentes da demanda, simplesmente pelo fato da derrota da parte contrária, independentemente, inclusive, de má-fé do vencido. No Brasil, o primeiro ato normativo a prever a possibilidade de contraprestação aos serviços do advogado foi o Decreto n. 5.737, de 1874, já que antes de sua edição os advogados eram considerados funcionários da justiça e recebiam emolumentos determinados pelo governo, como forma de salário. O texto do mencionado Decreto previa, além da remuneração do advogado pelos honorários de sucumbência, a contratação de quota litis 35 , modalidade de contrato em que os honorários do advogado estão vinculados ao êxito da demanda. Contudo, mesmo diante da hipótese de recebimento de honorários por parte dos advogados, ainda não existia na época critério uniforme referente à condenação a parte vencida, o que só ocorreu com o advento do Decreto-Lei n. 1.608/1939 (Código de Processo Civil de 1939), que trouxe importantes definições na área. O Código de 1939 consagrou o princípio da sucumbência, ao prever, definitivamente, que a parte vencidafosse condenada ao pagamento dos honorários do advogado e das custas processuais 36 . Tal disposição, no entanto, ainda aparecia condicionada à litigância de má-fé, relacionando a sucumbência como forma de penalidade imposta à parte vencida. Somente passados vinte e cinco anos da entrada em vigor do Código mencionado é que foi publicada a Lei n. 4.632/65 que, alterando a redação do artigo 64 do Código de 1939, 35 Por quota litis adota-se a definição do artigo 38 do Código de Ética e Disciplina da OAB: “Art. 38. Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos de honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente. Parágrafo único. A participação do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condições pecuniárias, só é tolerada em caráter excepcional, e desde que contratada por escrito.” 36 “Art. 64. Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extra contratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária.” 28 afastou os pressupostos de dolo ou culpa na condenação aos honorários sucumbenciais. Mencionado artigo passou a ter a seguinte redação: “Art. 64 A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado, no que for aplicável, o disposto no art. 55. § 1º Os honorários serão fixados na própria sentença, que os arbitrará com moderação e motivadamente. § 2º Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas custas e nos honorários.” Yussef Said Cahali 37 aponta que, até a entrada e vigor da Lei n. 8.906/94, correspondente ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, muito se discutiu acerca da titularidade dos honorários de sucumbência. Até essa data, portanto, não havia garantia de que o advogado recebesse a verba: “A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), embora contendo dispositivos notoriamente polêmicos, teve o mérito de enunciar claramente a quem pertencem os honorários advocatícios da sucumbência. Assim, ao estabelecer, em seu art. 23, que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor", o novel legislador buscou superar a aparente antinomia existente entre o art. 20 do Código de Processo Civil e o art. 99 do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963), geradora de um inconciliável dissídio doutrinário e jurisprudencial.” Assim, pode-se afirmar que, após longa evolução histórica acerca da possibilidade de condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de sucumbência, somente após a edição do Estatuto da OAB restou assegurado seu caráter remuneratório, conforme redação do artigo 23, que assim prevê: “Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.” Atualmente, não mais se discute acerca da titularidade de tal verba, estando a também a jurisprudência firmada a esse respeito: 37 CAHALI, Yussef Said. Direito Autônomo do Advogado aos Honorários de Sucumbência. Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de outubro de 1994, n. 19/94, p. 378. 29 PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO AUTÔNOMO DO CAUSÍDICO. EXECUÇÃO. PRECATÓRIO EM NOME DO ADVOGADO. ART. 23 DA LEI N. 8.906/94. 1. A regra geral, insculpida no art. 23 do Estatuto da OAB, estabelece que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". 2. Os honorários, contratuais e de sucumbência, constituem direito do autônomo do advogado, que não pode ser confundido com o direito da parte, tal como dispõe a Lei n. 8.906/94. 3. Assim, não se pode considerar que a referida verba seja acessório da condenação. 4. De fato os honorários, por força de lei, possuem natureza diversa do montante da condenação, ensejando em si força executiva própria, dando a seus titulares a prerrogativa de executá-los em nome próprio, sem contudo violar o disposto no art. 100, § 4º, da Constituição. Agravo regimental provido. (STJ, AgRg no REsp 1221726/MA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 23.04.2013, DJe 02.05.2013) Os honorários, dessa forma, configuram o salário do advogado, compondo sua remuneração pelos serviços prestados. Como tal, detém caráter alimentar, como adiante restará demonstrado. 1.3. Diferenças entre honorários contratuais e honorários sucumbenciais Como se viu até aqui, a remuneração do advogado foi alterando sua forma ao longo do tempo, passando de simples reconhecimento social e influência política, à contraprestação do serviço em dinheiro. Sua denominação também foi alterada com o decorrer dos anos, sendo hoje convencionalmente chamado de honorários todo o pagamento efetuado ao advogado. Etimologicamente, a palavra HONORÁRIO se origina no vocábulo HONOS que, em latim, significa HONRA. Na antiguidade a palavra era oriunda de HONORARIUM, cujo significado correspondente a “propina dada em troca de indicação a um posto honorário” foi sofrendo alterações com o passar dos anos, chegando a significar o pagamento a serviços especiais, merecedores de honrarias. Embora toda a contraprestação a serviços de advogado seja chamada de honorários, essa verba se subdivide, nos termos da legislação em vigor, em duas categorias distintas: os honorários contratuais e os honorários sucumbenciais. 30 Nessa linha, menciona Lôbo 38 : “A remuneração do advogado, que não decorra de relação de emprego, continua sendo denominada honorários, em homenagem a uma longa tradição. Contudo, rigorosamente, o pagamento dos serviços profissionais do advogado nada tem em comum com o sentido de honorários que se empregava, por exemplo, em Roma. A advocacia incluía-se nas atividades não especulativas consideradas operea liberales, percebendo o advogado honoraria ou munera, com sentido de compromisso social, em vez de salário. Mas até mesmo em Roma, apesar de a Lei Cíntia (205 a.C.) vedar as doações remuneratórias, é duvidosa a afirmação de que o ministério privado do advogado era gratuito, sendo enganoso o termo honoraruim, como ressalva a doutrina.” O Senador Eduardo Paes, ao justificar o projeto de lei n. 3326/2004, utilizou-se de excelente definição do que são os honorários, ao citar Pereira e Souza: “Pereira e Souza define honorário como a remuneração que é dada à pessoa que exerce profissão de qualificação honrosa, como prêmio de seus serviços. Os honorários advocatícios são devidos aos advogados por representarem o reconhecimento pelo exercício de uma nobre prestação de serviço público. Assim, a remuneração do advogado é uma benesse destinada mais a recompensar a diligência e a dedicação despendidas pelo advogado na defesa do cliente do queser uma vantagem pecuniária propriamente dita.” Por honorários contratuais tem-se a remuneração contratada entre o profissional e o cliente, isto é, a contraprestação acertada entre as partes pelo serviço a ser realizado. A formalização dessa contratação ocorre através de instrumento escrito, forma recomendada pela Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de evitar eventuais problemas futuros. Também por recomendação da Ordem dos Advogados do Brasil, os honorários convencionais devem ser arbitrados respeitando os parâmetros mínimos estabelecidos na Tabela de Honorários, objetivando inibir o aviltamento da verba honorária e proporcionar a remuneração digna ao profissional. Embora não exista valor máximo definido, o Estatuto de Ética da OAB determina que o advogado estabeleça seus honorários com moderação: Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes: I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; II – o trabalho e o tempo necessários; III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; 38 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit., p. 138. 31 V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; VII – a competência e o renome do profissional; VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos. Nesse sentido, Elói Pinto de Andrade 39 : “Quanto aos valores máximos, inobstante a inexistência de tabela para tal, a ética recomenda que esses valores sejam estabelecidos com moderação, levando em conta a relevância e complexidade da causa, o trabalho e o tempo necessários, a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de desavir com outros clientes ou terceiros, o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional, o caráter da intervenção, o lugar da prestação dos serviços, a competência e o renome do profissional, a praxe do foro sobre trabalhos análogos, tudo de acordo com a previsão contida nos incisos I a VIII, do art. 36, do Código de Ética e Disciplina.” Os honorários convencionais, portanto, não se confundem com aqueles decorrentes da sucumbência no processo judicial, que antes se mencionou. Esta espécie corresponde à remuneração do advogado pelos serviços prestados ao cliente que, desde a contratação está ciente do valor dessa verba e com ela anui, através de instrumento particular. Para melhor compreensão acerca da dimensão dos honorários contratuais e sua diferença dos honorários de sucumbência, veja-se trecho do voto proferido no julgamento do Recurso Especial n. 1027797 40 , da lavra da ilustre Ministra Relatora Nancy Andrighi: “O art. 791 da CLT, ao estabelecer que “empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho”, deixou evidente a facultatividade da presença do advogado nos processos trabalhistas Por ser uma faculdade, a concessão do jus postulandi não pode ser utilizada como fundamento para penalizar o trabalhador que resolve contratar um advogado particular. Nessa linha de ideias, não se pode deixar de afirmar que a referida norma foi criada com a finalidade de permitir o efetivo acesso ao Poder Judiciário. Ocorre que o acesso à justiça, como lembra Marinoni (MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo . 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010), não se resume à eliminação dos óbices que impedem o acesso ao Poder Judiciário. O direito de acesso à justiça compreende, entre outros, o direito daquele que está em juízo poder influir no convencimento do magistrado, participando adequadamente do processo. Nessa dimensão, assume especial relevância a função do advogado no processo como fator de concretização do acesso à justiça, na medida em que, utilizando os seus conhecimentos jurídicos, otimiza a participação do seu cliente no processo de convencimento do magistrado. 39 ANDRADE, Eloi Pinto de. Honorários Advocatícios. In FERRAZ, Sergio; MACHADO, Alberto de Paula (Orgs.). Ética na Advocacia. 2° v. Brasília: OAB Editora, 2004. 40 STJ, REsp 1027797, Terceira Turma, Julgado em 17.02.2011, DJe 23.02.2011. 32 Nesse contexto, salutar são as ponderações de Francisco das Chagas Lima Filho (LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O direito aos honorários advocatícios no processo do trabalho : exegese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. In: Justiça do trabalho, v.24, n.283, p.41-45, jul., 2007, p. 42): Desse modo, e embora a norma consolidada visando precipuamente garantir ao trabalhador e ao empresário, especialmente o pequeno e micro - empresário o efetivo acesso à justiça através de um processo informal onde não se exige, ao contrário do processo comum o patrocínio do advogado como pressuposto de validade da relação processual (art. 36/38 do CPC), não se pode deixar de lembrar, e a experiência diária comprova isso, que na grande maioria dos casos submetidos a julgamento da Justiça do Trabalho a presença e a assistência do profissional do direito se revela mesmo indispensável, máxime quando em jogo questões intricadas de fato ou de direito que o trabalhador e o empregador ou empresário, especialmente aquele, sem a devida assistência de um profissional competente jamais terá condições de entender e, como conseqüência, de discutir, o que na prática pode redundar em injusto prejuízo para a defesa de seu direito, e não raro terminar violando a garantia fundamental inserta no inciso LV, do art. 5º do Texto de 1988, qual seja, o direito à ampla defesa. Assim sendo, analisada a questão sob a ótica do acesso à justiça, deve-se concluir que o empregado tem o direito de optar por ser representado em juízo por advogado de sua confiança. Por fim, cumpre pontuar que o processo não pode importar prejuízos à parte a quem, ao final, se reconheça ter razão. Assim, aquele que deixou de pagar verbas trabalhistas tem de restituir ao empregado o que esse despendeu com os honorários advocatícios contratuais. Nesse contexto, como bem destaca Chiovenda: A necessidade de servir-se do processo para obter razão não pode reverter em dano a quem tem razão, pois, a administração da justiça faltaria ao seu objeto e a própria seriedade dessa função do Estado estaria comprometida se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar como prejuízo de quem tem razão (Chiovenda apud Scavone Junior, Luiz Antonio. Do descumprimento das obrigações: conseqüências à luz do princípio da restituição integral : interpretação sistemática e teleológica. São Paulo : J. de Oliveira, 2007, p. 173). É precisamente com base nessa linha de raciocínio que se entende que aquele que deu causa ao ajuizamento da reclamação trabalhista deverá arcar com os honorários contratuais, de modo que o vencedor não suporte o dano sofrido pelo inadimplemento da obrigação trabalhista.” Seguindo essa linha, nota-se que os honorários de sucumbência se diferenciam dos honorários contratuais por representarem, como antes se afirmou, a condenação da parte vencida no processo. É o êxito de uma das partes que impõe à outra, sucumbente, o dever de arcar com os honorários. Essa determinação decorre, atualmente,da redação do artigo 20 do Código de processo Civil Brasileiro (Lei n. 5.869/73), que assim prevê também os parâmetros de fixação que devem ser observados pelo julgador no momento da fixação da verba: 33 “Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. § 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. § 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. § 5 o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2 o do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor.” A respeito da cumulação de honorários de sucumbência e honorários contratuais, assim refere Carlos R. F. Diniz 41 : “Daí porque, a despeito da opinião dos que entendem ser indevida ao advogado a verba de sucumbência em casos de existência de contrato particular de honorários fixados entre esse e seu cliente, impende deixar clara a diferença que existe entre honorários contratuais e honorários sucumbenciais. Embora as duas verbas aparentemente apresentem semelhanças, não podem ser confundidas. Mesmo que o cliente tenha contratado com o advogado uma determinada quantia, a verba sucumbencial tem origem no resultado final da demanda, e está ligada, conforme já se destacou, à idéia de responsabilidade da parte que provocou o Judiciário. Daí porque, independentemente da existência de precedente contrato de honorários, a verba de sucumbência é direito do advogado, por força de lei. Tal valor há de pertencer sempre ao advogado, dela não podendo o mesmo se desincumbir, pena de naufragar no exercício da profissão e estabelecer a concorrência desleal.” Feita a distinção entre as espécies de honorários, importa mencionar a existência dos honorários fixados por arbitramento, previstos no artigo 22, parágrafo quarto, do Estatuto da OAB, os quais se mostram cabíveis quando não tiverem sido estipulados os honorários contratuais ou quando as partes discordarem dos valores: 41 DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. Honorários de advogado: aspectos éticos, sucumbência e assistência judiciária. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v.5, n. 28, p. 25–32, mar./abr. 2004. 34 “Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. [...] § 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.” A verdade é que em qualquer das espécies de honorários até agora analisadas, sua natureza sempre será alimentar, isto é, os honorários do advogado são sua fonte de renda, constituem o valor necessário à sua subsistência, entendimento este que se encontra positivado através da disposição do artigo 649, do Código de Processo Civil que em seu inciso IV prevê a impenhorabilidade dos honorários do profissional liberal 42 . A jurisprudência, no mesmo sentido, encontra-se consolidada: Agravo regimental no agravo de instrumento. Competência do relator. Honorários advocatícios. Natureza jurídica alimentar. Precedentes. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil; e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento a “recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que é de caráter alimentar a natureza jurídica dos honorários advocatícios originados do ônus de sucumbência. 3. Agravo regimental não provido. (STF, AI 849470/DF, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 25.09.2012, DJe 09.10.2012) 1.4. A infração ao direito de receber honorários e a dignidade do advogado Diante do que até agora se investigou, pode-se concluir que o princípio da dignidade da pessoa humana traduz o dever de defesa e respeito à condição humana em si, com suas distintas personalidades e necessidades. Esse dever, além de moral, é legal, já que o respeito à dignidade da pessoa humana constitui princípio fundamental da República brasileira. Desse princípio decorre uma vasta gama de subprincípios e direitos, entre os quais figura o direito a existência digna para todos os seres humanos e que, para que se concretize, 42 “Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: [...] IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;” 35 carece da garantia à subsistência, isto é, que se mantenha assegurado o atendimento às necessidades básicas do ser humano, tais como a alimentação. Uma das formas que o ser humano possui de prover seu próprio sustento, e com isso garantir a subsistência digna, é o trabalho. Nesse norte, cumpre apontar que a valorização do trabalho é um dos pilares da ordem econômica brasileira, que visa justamente assegurar a todos a plenitude da existência: Art. 170 da Constituição Federal. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em
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