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DIREITO PENAL II Aluna: Maria Carolina Ribeiro Professor: Sebastian Mello Aulas 2015.1 1. TEORIA DO CRIME OU TEORIA DO DELITO: 1.1. Infração penal: Nem toda infração penal é crime. A infração penal é o gênero do qual o crime faz parte, juntamente com a contravenção penal. Infração Penal CRIME = DELITO PENA: Reclusão ou detenção – Na reclusão, o início do regime pode ser fechado, semiaberto ou aberto; na detenção o início do regime pode ser semiaberto e aberto, com a previsão de regressão para regime fechado. A pena máxima admitida é de 30 anos. Admite a forma consumada e tentativa. CONTRAVENÇÃO (crime anão ou delito lilicutiano) PENA: Prisão simples – O início do regime pode ser semiaberto ou aberto, sem previsão de regressão para regime fechado. A pena máxima admitida é de 5 anos. Não admite tentativa, somente a forma consumada. Não se aplica extraterritorialidade às contravenções, elas serão julgadas somente se cometidas em território nacional. Lei das Contravenções: Decreto Lei 3.688/91. Exceção: Lei 11.343/06: Lei de Tóxicos: Não houve a descriminalização da conduta, o que houve foi a despenalização. Para o consumo pessoal, o usuário fica sujeito às seguintes penas: advertência sobre o perigo do consumo de drogas, prestação de serviços comunitários, comparecimento ao programa ou curso educativo sobre os efeitos das drogas. O legislador não determinou reclusão, nem detenção, nem prisão simples, mas a conduta continua sendo crime, podendo gerar maus antecedentes e todos os efeitos jurídicos causados pelo cometimento de um crime. 1.1.1. Crime x contravenção: O crime é mais gravoso do que a contravenção, mas não há diferença ontológica entre eles. Segundo o Art. 1º do Código Penal, “considera-se crime a infração penal a qual se comina detenção ou reclusão”, e considera-se contravenção a infração penal à qual comina-se pena de prisão simples, podendo cominar com a multa, ou somente a pena de multa isolada. 1.2. Conceito de crime: - Formal: Crime é a conduta a qual o legislador comina pena de detenção ou reclusão. - Material: Crime é uma conduta que representa lesão jurídica ao mínimo ético, à bem jurídico fundamental. - Analítico: (Beling, 1906) – Crime é conduta típica, antijurídica e culpável. Portanto, para algo ser classificado com crime deve haver ação, resultado, nexo de causalidade, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. 1.3. Sujeitos: a) Ativo: Na teoria do Delito, admite-se a princípio, que somente pessoa física pode cometer crimes. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em 1988, com a nova Constituição, surgem dois artigos onde cogita-se a hipótese da responsabilidade criminal da pessoa jurídica: - Art. 173, §5º: Estabeleceu a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica, contra a ordem financeira e contra a economia popular, porém, este dispositivo constitucional nunca foi regulamentado - Art. 225, §3º: As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, sujeitarão aos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, sanções penais, civis e administrativas. Em 1988 surgiu a Lei de Crimes Ambientais (lei 9.605/98), que, no seu artigo 3º, regulamentou a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. A pessoa jurídica será responsabilizada criminalmente quando o ato criminoso for determinado pelo seu representante legal, contratual, ou pelo órgão colegiado. A responsabilidade penal da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade da pessoa física (Princípio da Dupla Imputação). O STJ entende que, para que haja responsabilidade penal da pessoa jurídica, é necessário que seja identificada a pessoa física que praticou ou determinou o ato lesivo contra o meio ambiente. O STF julgou apenas um caso onde não se aplicou o Princípio da Dupla Imputação: em um crime ambiental praticado pela Petrobrás, não foi possível identificar a pessoa física responsável pela prática do crime, devido à dimensão da empresa e para não gerar a sensação de impunidade, o STF julgou que a punição na esfera penal era válida. Para haver punição, é necessário que a conduta ilícita tenha sido praticada em favor da pessoa jurídica. b) Passivo: O sujeito passivo formal de todo crime é o Estado. O sujeito passivo material (ofendido) é o titular do bem ou interesse tutelado pela norma penal. Pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de crime. Existem crimes cujo o sujeito passivo é uma coletividade destituída de personalidade jurídica, não possuem sujeito passivo determinado, são os chamados crimes vagos. 1.4. Classificação de crimes: a) Comuns: São aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa, a lei não exige condição especial do sujeito. b) Próprios: São aqueles nos quais o sujeito ativo deve, necessariamente, possuir uma qualidade pessoal descrita no próprio tipo; a lei exige condição especial do agente. O crime próprio admite coautoria e participação de sujeito ativo comum (respondem por crime próprio). c) De mão própria: Somente podem ser executados pessoal ou diretamente, não admitindo coautoria (exemplo: reingresso de estrangeiro expulso; falso testemunho). 1.5. Objeto jurídico x objeto material: a) Objeto material: É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Existem crimes que não possuem objeto material (exemplo: crime de desobediência). b) Objeto jurídico: Todo crime possui objeto jurídico tutelado pela norma. Existem crimes que atingem a mais de um bem jurídico, são os crimes complexos ou pluriofensivos, que são aqueles que reúnem na sua definição típica, condutas que isoladamente são consideradas crimes (exemplo: latrocínio – atinge patrimônio e vida). 2. CRIME COMO FATO TÍPICO: EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DELITO CRIME É CONDUTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL – BELING SISTEMA TIPICIDADE CONDUTA ANTIJURIDICI DADE CULPABILIDA DE CAUSALISTA O problema dessa teoria é que não era possível justificar a omissão como crime Descrição avalorativa da conduta Ação que provoca resultado ou alteração de algo no mundo externo Contrariedade ao direito Formada por dolo e culpa NEOKANTIANO OU NEOCLÁSSICO Passa a conter elementos descritivos e elementos valorativos Continuava sendo uma conduta geradora de resultado Estava fundida com a tipicidade Psicológica normativa FINALISTA WELZEL É formada por elementos descritivos, normativos (valorativos) e subjetivos. Não é causal, mas sim final. O importante é que o sujeito realize a conduta Estava fundida com a tipicidade Normativa FUNCIONALISTA Existe uma aproximação entre o direito penal e a política criminal, o direito penal deve atender a uma função dentro do sistema jurídico. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO – ROXIN FUNCIONALISMO SISTÊMICO - JAKOBS O sistema funcionalista teleológico diz que o direito penal deve proteger os bens jurídicos fundamentais constitucionalmente previstos. O funcionalismo sistêmico diz que a função do direito penal é assegurar a confiança das pessoas na vigência e na força do direito. 3. CONDUTA: Não há crime sem conduta humana, logo, é necessário que ocorra uma ação ou omissão para que haja crime (conduta de valor negativo, ou desvalor da ação). 3.1. Ausência de conduta: O direito considera que em algumas ações há conduta mas não há vontade, mesmo que ocorra movimento corpóreo. a) Coação: Na coação física considera-se que a conduta é do coator, e não do coacto. Na coação moral, o coator utiliza-se de violência ou grave ameaça, o coagido atua com vontade viciada, mas ainda assim, há vontade. A diferença entre a coação física e a moral, é que, na física não há um ato típico porque nãohá conduta, enquanto que na moral, existe vontade, por isso, a coação moral exclui a culpabilidade mas não a tipicidade. b) Ato reflexo: Diz respeito ao espasmo muscular involuntário. A pessoa atua sem que haja vontade, mas não há coator. c) Estados de inconsciência: Decorrem de sonambulismo ou hipnose. A embriaguez não se associa a essa espécie. 3.2. Delitos comissivos: A conduta prevista no tipo é uma ação, que deve ser voluntária. 3.3. Delitos omissivos: A omissão é um deixar de agir. a) Omissivos puros: São aquelas condutas onde no tipo está prevista uma não-ação. b) Omissivos impróprios ou comissivos por omissão (art. 13, §2º): A omissão é penalmente relevante, quando o agente podia e devia agir para evitar o resultado. É quando o sujeito tem o especial dever de agir para evitar a ocorrência de um resultado, mas não age, se omite. O crime é equiparado à comissão. Ao sujeito que comete o tipo omissivo impróprio dá-se o nome de garantidor. Existem três hipóteses para especificar um agente como garantidor: I – Quando tiver por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; II – Aquele que de qualquer outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado (caso do médico, que é garantidor durante o exercício de sua profissão e em relação a seus pacientes). III – Aquele que com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 4. RESULTADO: Não basta que haja ação para que se configure um crime; é necessário que ocorra um resultado, que pode ser naturalístico ou normativo/jurídico. a) Naturalístico: Ocorre uma modificação no mundo exterior, provocada pelo agente. - Crimes materiais ou de resultado: É um crime cuja consumação depende da produção de um resultado naturalístico. Existem crimes que não dependem de um resultado naturalístico. - Crimes formais: É um crime de consumação antecipada. A lei descreve a conduta e o resultado, mas pune a conduta independentemente da ocorrência do resultado (exemplo: extorsão, falsificação de moedas e documentos, injúria, calúnia). - Crimes de mera conduta: É um crime sem resultado naturalístico, onde a ação e o resultado se dão instantaneamente (exemplo: violação de domicílio). b) Normativo/jurídico: Todo crime possui resultado jurídico, e estes correspondem a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico. - Crimes de dano: A consumação requer a lesão efetiva ao bem jurídico tutelado (exemplo: homicídio). - Crimes de perigo: Se dá com a mera exposição do bem jurídico ao perigo (exemplo: porte ilegal de arma). Os crimes de perigo se dividem em perigo concreto (precisa ser provado) e perigo abstrato/presumido (a lei presume o perigo independentemente da prova – exemplo: dirigir embragado). 5. NEXO CAUSAL (CAUSALIDADE): É necessário que haja um elo entre a conduta e o resultado (Art. 13, caput, CP). 5.1. Causalidade material: Considera-se causa, a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. O Código adota a Teoria da Equivalência dos Antecedentes – “conditio sine qua non” – quando alguém pratica um crime, não existe causa principal e secundária, existe causa. Causa é tudo aquilo que contribuiu ou interferiu de forma efetiva para que ocorresse o resultado (como, quando e onde ocorreu – forma, tempo e lugar). A Teoria adotada traz alguns problemas, como a possibilidade de regresso ao infinito e a falta de critérios para a causalidade na omissão. Para saber se algo deu ou não, causa ao crime, utiliza-se o processo da eliminação hipotética (Thyrèi), onde elimina-se mentalmente todos os antecedentes que ocorreram no dia do crime, aquele que não interferir no processo será eliminado como causa. Por este processo, não é possível determinar a omissão como causa (pretende-se discutir a causalidade pelo ponto de vista físico, quando na verdade a questão é de atribuição de responsabilidade – imputação). Exemplo: João ministra veneno contra José com a intenção de matá-lo, porém, antes do veneno fazer efeito, João sai e é atropelado, morrendo por esta causa. João não responderá, pois não deu causa (cabe a responsabilidade por tentativa). 5.2. Concausas: São circunstancias que contribuem paralela ou conjuntamente com a conduta do agente para a produção do resultado (exemplo: Ana dá uma facada no braço de João, que é hemofílico, e este, sangra até morrer – a facada deu causa, mas a hemofilia contribuiu para o resultado. Nas causas absolutamente independentes, o sujeito nunca responderá pelo resultado, nas causas relativamente independentes, o sujeito sempre irá responder. a) Concausas preexistentes: São causas que ocorrem em momentos diferentes, sendo que já há uma causa preexistente. - Absolutamente independentes: O sujeito não responde (exemplo: Julia toma veneno e sai de carro. Neste carro havia uma bomba colocada por Luiz, porém, Julia morre em decorrência da ingestão do veneno, logo, Luiz não responde). - Relativamente independentes: O sujeito responde (exemplo: Ana dá uma facada no braço de João que é hemofílico e, ele sangra até morrer. Ana responde). b) Concausas concomitantes: São causas que acontecem exatamente no mesmo momento. - Absolutamente independentes: O sujeito não responde. João e José queriam matar Raquel: João coloca veneno de rato no café dela, e José coloca cianureto no leite. Ao tomar o café com leite Raquel morre em decorrência da ingestão do cianureto. Quem responderá por homicídio é José, que deu causa. João responderá somente por tentativa. - Relativamente independentes: O sujeito responde. Exemplo: Rafael quer pular de um precipício e Joana e Laís o empurram (separadamente elas não possuíam força para empurrá-lo, logo ocorreram duas causas). c) Concausas supervenientes: Superveniência causal – Art. 13, §1º, CP. “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando por si só, produziu o resultado”. Se o resultado é um desdobramento natural do risco que foi criado, o agente responde pelo resultado. - Absolutamente independentes: O sujeito não responde (exemplo: Lucas dá um tiro em João. A ambulância socorre João, mas no caminho ela capota, e ele morre de traumatismo. O acidente foi superveniente ao tiro, mas, o tiro não aumenta as chances de morte por traumatismo). - Relativamente independentes: O sujeito responde (exemplo: A dá uma facada no braço de B, que contrai tétano, e morre devido a esta causa. O tétano foi superveniente, e, neste caso, a facada aumentou as chances de morte por tétano). O STJ tem entendido que, a morte por infecção hospitalar ocorre por um aumento do risco, logo, o sujeito responderá. Quando se tratar de omissão, a causalidade tem relação com a figura do garantidor. Teoria da Imputação Objetiva: Visa corrigir os excessos da Teoria da Equivalência dos Antecedentes. Estabelece quesitos pelos quais se atribui a alguém a responsabilidade por determinado resultado a partir de critérios normativos; não basta haver a relação de causalidade. A Teoria da Imputação Objetiva se fundamenta no risco não permitido, pois segundo Roxin, não se pode responsabilizar alguém por criar um risco permitido em lei. - Só se pode atribuir a alguém uma conduta típica se: 1) O agente causou um risco proibido e juridicamente relevante para o direito; 2) O agente incrementou o risco; 3) O dano estava no âmbito de proteção da norma – é necessário que o risco criado se concretize (exemplo: Marcos, dono de uma empreiteira da construção civil, não fornece aos seus funcionários os equipamentos de segurança individuais. Thiago, mestre de obras, vai ao trabalho. Sua mulher vai atrás dele, e, por ciúmes, dá uma martelada em Thiago que morre de traumatismo craniano. Marcos, não responderá, pois o risco criado por ele, era em relaçãoa acidentes de trabalho); 4) Houver quebra do princípio da confiança (exemplo: um funcionário de um hospital não esteriliza um bisturi. O médico utiliza este bisturi para fazer uma incisão em um paciente, que contrai infecção hospitalar e morre. O médico não responderá; * Questão da responsabilização de terceiro pela auto colocação de perigo de outrem. 6. TIPICIDADE: 6.1. Tipicidade: É uma relação de adequação/subsunção/conformidade que se estabelece entre a conduta humana no caso concreto e o tipo penal em abstrato. Esta tipicidade se divide em duas categorias: a) Tipicidade formal: Realiza o Princípio da Legalidade. É a conduta que se adequa a previsão normativa sem fazer uma valoração ou graduação ao bem jurídico. É a mera adequação da conduta a norma. A tipicidade formal é necessária, mas insuficiente para determinar se uma conduta é criminosa. b) Tipicidade material: Realiza o Princípio da Lesividade ou Ofensividade. É a lesão ou o perigo de lesão a bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Se não houver tipicidade material, não há lesão ao bem jurídico, logo, não há crime. Adequação típica: - Imediata: É uma relação de perfeita correspondência entre a conduta e o tipo, sem necessidade de se recorrer a qualquer outra norma. A qualificadora faz parte do tipo, logo é imediata. - Mediata: Existem situações em que a tipicidade se dá com o tipo somado a outra norma prevista no Código Penal. A tipicidade se dá pela combinação do tipo penal com uma norma de extensão (exemplos: tentativa: Art. 14, II, CP; Omissão imprópria: Art. 13. II, CP; Art. 121 c/c Art. 29). 6.2. Tipo: Realiza o Princípio da Legalidade. Do ponto de vista formal, o tipo é uma previsão abstrata de conduta a qual se comina uma pena. a) Tipos simples ou básicos: É o tipo fundamental, a forma mais simples de se praticar um crime. b) Tipos qualificados: É um tipo derivado do tipo simples. Neste caso, existe uma “qualificadora”, que é uma circunstância de natureza objetiva ou subjetiva, pode ser preexistente, concomitante ou superveniente, que acrescida a o tipo fundamental forma um tipo derivado/qualificado, redefinindo para mais, a quantidade de pena cominada ao crime (exemplo: matar alguém por motivo fútil ou torpe). 6.3. Elementos do tipo: 6.3.1. Núcleo: O núcleo do tipo é o verbo, e ele que descreve a conduta sobre a qual incide o desvalor do tipo (exemplo: matar alguém – o núcleo é “matar”). Os tipos simples são aqueles que possuem somente um núcleo, os tipos mistos possuem mais de um núcleo, e se dividem em duas espécies: a) Alternativos ou de ação múltipla: Possuem mais de núcleo, prevendo mais de uma forma para a realização do mesmo delito, basta porém, a realização de um verbo para que se configure o crime, todavia, se forem realizados mais de um verbo, nas mesmas condições de tempo, modo e lugar, e em relação ao mesmo objeto, haverá crime único (exemplo: Art. 122, do Código Penal; Art. 33, da Lei 11.343/2006). b) Cumulativos: É a reunião, no mesmo dispositivo legal, de dois ou mais tipos autônomos e independentes (exemplo: Art. 208). 6.3.2. Elementos objetivos: É algo perceptível sensorialmente, e não é necessário que haja nenhum juízo de valor (exemplo: subtrair coisa alheia móvel – o elemento objetivo é “coisa”, e, não é necessário fazer juízo de valor sobre a coisa). 6.3.3. Elementos normativos: São aqueles elementos que demandam uma análise, uma valoração, uma avaliação, jurídica ou cultural do magistrado no caso concreto (exemplo: Art. 312 – peculato; o conceito de funcionário público não é um conceito da realidade, mas sim um conceito da lei, logo é necessário que haja uma valoração sobre este conceito; Art. 154 – o juiz deverá valorar o que é justa causa). Muitas das normas penais em branco, possuem elementos normativos, e por isso, precisam ser complementadas por outra lei. Desde o Finalismo, se entende que a tipicidade possui dois aspectos, o objetivo (núcleo, elemento objetivo e elemento normativo) e o subjetivo. 6.3.4. Elementos subjetivos: Só existe tipicidade se o agente atua com dolo ou culpa. 6.3.4.1. Dolo: O dolo é a regra. É a atribuição de consciência (elemento cognitivo) e vontade (elemento volitivo) de realização da conduta típica. A lei presume o dolo se o legislador nada mencionar sobre a intenção do agente, logo, se o crime silenciar o tipo culposo, ele é necessariamente doloso. Elementos do dolo: - Consciência: É necessário que haja consciência da ação, do resultado, do nexo causal e dos elementos do tipo (exemplo: Art. 217A – é necessário que seja conhecida a idade da menor). - Vontade: i. Teoria da Vontade: Para que haja dolo não basta a consciência, deve haver vontade, é necessário que haja a vontade de produzir aquele resultado. O Código Penal adotou essa teoria (Art. 18, I). Dolo direto. ii. Teoria da Representação: Para que haja dolo, basta que o resultado seja previsto pelo agente. O Código Penal não adotou esta teoria. iii. Teoria do assentimento ou consentimento: É um meio termo entre as teorias anteriores. O sujeito não se importa com o resultado, assumindo o risco da ocorrência (Art. 18, II). Dolo eventual. Classificação: - Dolo direto: Acarreta uma frustação no agente caso o resultado esperado não ocorra. i. Dolo direito de 1º grau: É quando o agente pretende, dolosamente, praticar um crime. ii. Dolo direto de 2º grau ou colateral: É quando o agente pretende, dolosamente praticar um crime, mas, devido aos meios empregados, produzirá necessariamente um dano periférico para além daquele inicialmente desejado. Depende da existência do dolo direito de 1º grau, e, o resultado se dá como certo (em decorrência dos meios utilizados). - Dolo eventual: É quando assume-se o risco da produção de um resultado. “No dolo eventual o sujeito atua, dê no que der, haja o que houver”. - Dolo alternativo: É quando o sujeito teria o dolo de praticar alternativamente, uma agressão a mais de um bem jurídico, pouco importando qual seria o resultado. Até o pré finalismo, o que prevalecia era o dolo normativo, que pressupunha a consciência da ilicitude, porém, desde o finalismo, adota-se o dolo natural, onde o dolo integra o tipo e a ilicitude integra a culpabilidade. - Dolo geral ou erro sucessivo ou crime de dois tempos: Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica uma nova ação que efetivamente o provoca. Ou seja, o sujeito pratica uma conduta pretendendo um resultado, que só vem a acontecer quando ele pratica uma segunda conduta com finalidade diferente. É como se houvesse uma conduta, dividida em duas partes. 6.3.4.2. Elemento subjetivo especial do tipo: É uma finalidade específica que o tipo exige, além do dolo de realizar os elementos do tipo para que a conduta seja considerada típica. Alguns tipos penais requerem algo a mais do que o dolo de realizar a conduta típica. Deve haver então, um propósito específico (exemplo: Art. 158 – extorsão – o propósito específico da extorsão é “obter vantagem econômica indevidamente”. Art. 155 – furto – o propósito específico é “apossar-se da coisa de maneira não transitória”. É preciso que haja no furto o ânimo de ter a coisa para si (animus rem sibi nabendi – animus furandi). No direito brasileiro o furto de uso é somente um ilícito civil). Os crimes que possuem o elemento especial do tipo são chamados de crimes incongruentes, porque o elemento subjetivo não corresponde a intenção de realizar os elementos objetivos. O elemento subjetivo do tipo não se esgota na realização dos elementos objetivos do tipo. - Delito de intenção x delito de tendência: Os crimes que possuem elemento subjetivo especial se dividem em duas categorias: i. Delito de intenção (outendência interna transcendente): É quando o autor do delito pretende obter um resultado externo ao tipo (exemplo: corrupção ativa). ii. Delito de tendência: O sujeito não quer obter nenhum resultado exterior, ele possui uma motivação especial (exemplo: crime de difamação – o tipo requer o fim especial de ofender alguém). 6.3.4.3. Culpa: A culpa é um instituto excepcional no Direito Penal, e, necessita de previsão legal no tipo (se o tipo não possuir previsão de culpa, ele será doloso). O crime culposo é um elemento acidental do tipo. Conceitua-se o tipo culposo como a conduta perigosa e contraria ao dever objetivo de cuidado que produz um resultado lesivo previsível e evitável, que poderia ter sido evitado caso o agente adotasse o cuidado necessário para que ele não se produzisse. No crime culposo, via de regra, o resultado causado pelo agente não é desejado. O crime culposo decorre de uma conduta voluntária contrária ao dever objetivo de cuidado, que produz um resultado lesivo previsível, evitável, e em regra, involuntário. Requisitos do tipo culposo: i. Violação ao dever objetivo de cuidado: o sujeito pratica um ato descuidado com o bem jurídico. O descuidado pode se dar de três formas: imprudência (agir de modo precipitado, “além”, culpa por excesso); negligência (culpa por omissão); imperícia (não possuir conhecimento para o exercício de alguma atividade, ofício, ou profissão). ii. Resultado involuntário: Na culpa verifica-se a ocorrência de um resultado não desejado pelo agente. Esse resultado involuntário deve ser previsível. Ninguém pode ser punido pelo acaso. Parte-se de uma previsibilidade objetiva, ou seja, deve-se analisar a previsibilidade a partir do caso concreto e das condições do agente de prever o resultado. O resultado deve ser previsível, mas não é necessário que seja previsto. Em virtude da previsibilidade ou não, a culpa pode de dividir em: a) culpa inconsciente: o sujeito poderia ter previsto o resultado mas não previu, não imaginou que ele aconteceria, não cogitou a ocorrência (exemplo: caso da boate kiss); b) culpa consciente: a culpa consciente é aquela em que o sujeito viola o dever objetivo de cuidado, prevê o resultado lesivo, mas sincera e levianamente acredita que ele não irá acontecer. O sujeito superestima as suas habilidades ou subestima o risco (quem bebe e dirige atua com culpa consciente). - Como distinguir o dolo eventual da culpa consciente? Em ambos os casos o sujeito prevê a possibilidade do resultado. No dolo eventual, o sujeito pratica o ato sem importar-se com a ocorrência do resultado, assumindo o risco. Na culpa consciente o sujeito acredita que o resultado não irá acontecer, superestimando suas habilidades. - Existe compensação de culpa? A culpa da vítima elimina a culpa do autor? O fato da vítima ter agido com culpa, por si só, não elimina a culpa do autor, se este deu causa ao dano. 6.3.4.3.1.Culpa imprópria ou culpa por equiparação: O sujeito age culposamente porque não tem consciência dos elementos do tipo, o sujeito incide em erro sobre a existência de um dos elementos do tipo. 6.3.4.3.2.Preterdolo: O crime preterdoloso é um tipo de crime qualificado pelo resultado. É aquele crime em que há dolo no antecedente e culpa no consequente; o crime preterdoloso é aquele no qual o sujeito atua dolosamente (querendo produzir o resultado), e por culpa, sobrevém um resultado mais grave do que aquele anteriormente praticado (exemplo: aborto seguido de morte, lesão corporal seguida de morte). 6.3.4.4. Erro de tipo (Art. 20): É uma percepção equivocada acerca da existência de um dos elementos do crime. O sujeito pratica os elementos objetivos do tipo, mas não tem a consciência disso, logo, não o pratica subjetivamente (exemplo: manter relação com menor de 14 anos, achando que este menor possui 17 anos). Erro x ignorância: O tratamento jurídico do erro engloba o tratamento jurídico da ignorância). O erro é uma percepção equivocada, na ignorância não há percepção. Neste caso não discute-se se há erro ou ignorância, tudo se enquadrará em erro de tipo. Erro essencial: O erro essencial recai sobre uma das circunstancias integrantes do tipo de tal modo que o sujeito não percebe que está praticando determinada conduta típica. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal do crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. O erro de tipo essencial exclui o dolo, porque dolo pressupõe consciência. Espécies: a) Erro de tipo inevitável (invencível, escusável, perdoável): Qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias cometeria o erro essencial inevitável. O tipo de erro inevitável exclui dolo e culpa. O terceiro que determina o erro é passível de punição tanto por dolo, quando por culpa. b) Erro de tipo evitável (vencível, inescusável, imperdoável): É o erro no qual a pessoa incidiu culposamente (exemplo: alguém está na floresta numa temporada de caça aos alces, e vai atirar no que imagina ser um alce, mas na verdade é uma pessoa fantasiada de alce). A pessoa poderia perceber que cometeria o erro. O erro de tipo evitável exclui o dolo, mas não a culpa. Erro acidental: Recai sobre um elemento secundário/acessório do tipo (exemplo: um sujeito quer matar uma pessoa e mata o irmão gêmeo dele). No erro acidental o sujeito sabe que está cometendo um crime, mas ele ocorre de modo diferente do que o crime desejado; acidental. O erro acidental pode ser quanto: a) O objeto: É quando pretende-se realizar o crime tendo como objeto material a coisa “X” e atinge-se a coisa “Y”. O erro em relação ao objeto é irrelevante, mas, algumas vezes pode ser aplicado o princípio da insignificância. Responde-se pelo objeto efetivamente atingido. b) A pessoa (Art.20, §3º): Decorre de uma má/falsa percepção da realidade. Comete-se um crime contra “A”, pensando que se trata de “B”. O sujeito responderá pelo crime cometido contra “A”, mesmo que a pessoa sobre a qual recaiu a conduta for “B”. Responde-se na medida do crime que se desejava praticar, e não ao qual efetivamente foi praticado. Atinge-se a vítima efetiva, não a vítima desejada – erro de representação da realidade. c) A execução ( aberratio ictus ) (Art. 73): “Golpe mal dado” – Os efeitos do aberratio ictus é muito parecido com o erro quando a pessoa, pois, se ao tentar executar um crime, o autor erra na execução, e não acerta a vítima desejada, mas responderá pela lesão a esta. Na aberratio ictus, a vítima está presente, há a percepção da realidade, mas, por um erro de execução, atinge-se pessoa diversa (é um erro de pessoa para pessoa) d) O resultado ( aberratio delicti ) (Art. 74): “Resultado diverso do pretendido” – (erro pessoa- coisa ou coisa-pessoa). O agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa, ou vice- versa. Em relação a errar o objeto e atingir a pessoa, agente responde por culpa se o crime possui esta previsão. Se o sujeito quer atingir a pessoa e atinge a coisa, responderá por tentativa. e) A causa (nexo causal): Quando o sujeito mediante uma ou mais condutas, atinge o resultado pretendido, mas com causa diversa. Neste caso, há o dolo geral (crime de dois tempos). Obs.: Erro de tipo mandamental: É o erro que recai sobre a condição de garantidor nos crimes omissivo. 7. ITER CRIMINIS: 7.1. Conceito: É o conjunto de etapas pelas quais o crime passa, desde sua fase puramente mental até o último ato de sua realização. 7.2. Etapas: 7.2.1. Cogitação: É uma fase puramente mental. Não se pune por uma circunstância psíquica, logo, está fora da tutela do direito. 7.2.2. Atos preparatórios: São atos externos; condutas que saem da esfera psíquica visando criar condições, morais ou materiais para a realização do crime. Em princípioos atos preparatórios são impuníveis pois não são típicos (Artigo 31/CP – instigação, ajuste, determinação e auxílio não são puníveis se o crime não chega ao menos a ser tentado). Os atos preparatórios podem ser puníveis em duas situações: Quando os atos preparatórios são considerados pelo legislador como crime tão grave que considera-se este fato um crime autônomo, independente (exemplo: porte ilegal de arma). Quando há concurso de pessoas: (exemplo: Gabriel e Thiago querem matar Fernanda. Gabriel compra a arma e entrega a Thiago para que ele mate-a. O ato de Gabriel foi um ato preparatório, mas ele responde pelo crime). 7.2.3. Atos de execução: Uma conduta só pode ser considerada como ato de execução do crime se essa conduta for típica (Teoria Objetivo-Formal; teoria base adotada pelo código). É o ato que inicia a realização verbo previsto no núcleo do tipo. Atualmente, a jurisprudência adota outras duas teorias para demarcar o início do crime: Teoria objetivo-material: Seria início de execução, aquela conduta que corresponde a início de ataque a bem jurídico. Teoria objetivo-individual (Zaffaroni): O começo da execução do crime envolve aqueles atos evidentes que correspondem, de acordo com o plano concreto do autor, aos atos imediatamente anteriores a realização do crime e ao plano de execução do autor. 7.2.4. Consumação e exaurimento: Iniciada a execução do crime, pode haver consumação ou não do mesmo. Crime consumado é aquele que reúne todos os elementos de sua definição legal (Artigo 14, I). Ocorre exaurimento com a obtenção da finalidade almejada pelo agente com a prática do crime. Nem sempre o exaurimento se dá juntamente com a consumação (exemplo: Suzane matou os pais para ficar com a herança. O crime se consuma com a morte dos pais, mas o exaurimento seria o recebimento da herança). O crime termina com a consumação, o exaurimento é um “plus”. 7.3. Crime tentado (Art. 14, II): O crime tentado é uma realização incompleta do tipo (adequação típica mediata). “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3).” O dolo do crime tentado é igual ao do crime consumando. 7.3.1. Requisitos: Início da execução; Não consumação; A não consumação deve se dar por forças alheias à vontade do agente. 7.3.2. Admissibilidade: Existem infrações penais que não admitem tentativa: Crime culposo, na culpa própria; Crime preterdoloso; Crime omissivo puro; Contravenção penal; Crime habitual – crime habitual é aquele em que a prática isolada de um ato é insuficiente para configurar um crime, é preciso uma repetição de atos para que se configure o ato (exemplos – exercício ilegal da medicina e rufianismo); Crime unissubsistente – crime suja execução não pode ser fracionada, geralmente são os crimes verbais; Crime de atentado – aquele cujo as formas tentada e consumada são equiparadas por lei (exemplo: artigo 352 – fugir ou tentar fugir, mediante violência ou grave ameaça a pessoa); Crime de participação em suicídio. 7.3.3. Espécies/modalidades: a) Perfeita e imperfeita: Tentativa imperfeita: Se verifica quando o agente inicia a execução, e esta, é interrompida por circunstâncias alheias à sua vontade, o sujeito não completa o seu plano de ação. É a interrupção dos atos executórios. Tentativa perfeita ou crime falho: Os atos executórios foram realizados na integralidade, mas ainda assim o crime não se consuma. b) Branca e vermelha (cruenta ou incruenta): Tentativa branca (incruenta): É quando o sujeito inicia a execução, mas não atinge sequer o bem jurídico desejado. Tentativa vermelha (cruenta): É aquela que atinge o bem jurídico desejado pelo agente. 7.4. Tentativa abandonada: 7.4.1. Desistência voluntária (Art. 15): Quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execução, só responde pelos atos já praticados. Na tentativa imperfeita o agente quer prossegui na ação, na desistência voluntária, pode-se prosseguir na ação, mas não se quer (“quero mas não posso, posso mas não quero”). Em ambas há o início de execução, não consumação, e interrupção da ação, mas a diferença é que na tentativa imperfeita, a interrupção da execução se dá por forças alheias, enquanto na desistência voluntária a interrupção ocorre pela vontade do agente. A desistência voluntária não precisa ser necessariamente espontânea. 7.4.2. Arrependimento eficaz: É quando o sujeito realiza os atos executórios (tipo) de maneira completa, e, depois de esgotada a execução, ele se arrepende, e impede que o resultado aconteça. O crime não se consuma por uma reação do agente. O arrependimento deve ser eficaz: deve impedir a ocorrência do resultado (exemplo: caso a vítima morra, por exemplo, o agente deverá responder por homicídio consumado). 7.5. Arrependimento posterior (Art. 16): O arrependimento posterior, é aquele que ocorre depois da ação. É uma causa de diminuição de pena (de 1/3 a 2/3) nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa quando, por ato voluntário do agente, ocorre a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia. Não integra o iter criminis. Às vezes a reparação do dano pode ser causa de extinção de punibilidade (exemplos: nos crimes de sonegação fiscal (lei 8.137/90), o pagamento da dívida extingue punibilidade; no peculato culposo, a reparação extingue punibilidade, bem como nos crimes previdenciários (Art. 168A); súmula 554, crimes julgados nos juizados especiais criminais – ocorre uma audiência de composição dos danos, e com isso, extingue-se punibilidade). 7.6. Crime impossível (tentativa inidônea) (Art. 17): A execução do crime ocorre subjetivamente, mas não na realidade (objetivamente). É um crime que jamais poderia se realizar (exemplo: João entra na casa de José e dá um tiro na cabeça dele, mas ele já estava morto). O objeto sobre o qual recai a conduta é absolutamente impróprio (o objeto não contempla o bem jurídico contemplado pela norma). Não há lesão nem perigo de lesão à bem jurídico. Quando há ineficácia absoluta do meio utilizado, também ocorre crime impossível (exemplo: arma desmuniciada). No Brasil não há sanção ao crime impossível, pois há um desvalor de resultado. 7.6.1. Flagrante preparado: Ocorre quando a polícia induz ou instiga o sujeito a cometer um crime, cercando-se dos meios necessários para impedir que ele venha a se consumar. Súmula 145 do SFT: não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia, torna impossível a sua consumação. O flagrante esperado é válido: é quando a polícia sabe que o crime vai acontecer, e espera o início da consumação do crime para prender o sujeito em flagrante (questão da OAB: Um funcionário público pratica concussão – que é crime formal, se consumando apenas com a ação – e a vítima da extorsão chama a polícia para prendê-lo no dia. Neste caso, não há flagrante preparado, pois o crime já havia se consumado, o que houve, foi o impedimento do exaurimento do crime). 7.6.2. Delito putativo: É aquele que o agente pensa existir, mas na verdade, o crime não existe na realidade jurídica, não é uma conduta típica. 8. ANTIJURIDICIDADE: 8.1. Introdução: É uma relação de desconformidade entre a conduta e a ordem jurídica. Uma conduta só será criminosa se ela for jurídica. 8.2. Relações entre tipicidade e antijuridicidade: 8.2.1. Ratio cognoscendi (elemento indiciário): A tipicidade é um elemento indiciário da ilicitude. A tipicidade é um indício de ilicitude, a conduta típica gera uma presunção de ilicitude. É a teoria adotada pelo Código Penal. A tipicidade descreve a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico. Exemplo: Matar alguém éuma conduta típica, que gera uma presunção de que a priori é uma ilicitude, mas nem sempre, matar alguém será crime. Deve- se fazer um juízo de valor para saber se a conduta típica é conforme o direito ou contra o direito. Via de regra a conduta típica é contra ao direito. A conduta típica é formalmente antijurídica, mas é necessário que haja antijuridicidade material (precisa no caso concreto, representar uma ofensa ao bem jurídico). 8.2.2. Ratio essendi (teoria dos elementos negativos do tipo): A tipicidade e a ilicitude são uma coisa só. A ilicitude está contida na tipicidade, como um elemento negativo do tipo. Toda conduta típica será antijurídica se não estiver presente uma causa de justificação prevista no tipo. Um elemento negativo é aquele que se estiver presente, retira a característica de algo. Para esta teoria, a legitima defesa e o estado de necessidade por exemplo, são elementos negativos do tipo. 8.2.3. Tipicidade conglobante (Zaffaroni): O juízo de tipicidade não contém o juízo de ilicitude. Porém, a tipicidade deve ser antinormativa. Por essa teoria, toda conduta típica, é antinormativa, mas não necessariamente antijurídica. Existe uma diferença entre antinormatividade e antijuridicidade. Pelo juízo de tipicidade conglobante não há tipo penal quando as condutas lesivas aos bens jurídicos previstas no tipo, são aprioristicamente autorizadas pelo direito. Não podem ser consideradas típicas as condutas que são praticadas no exercício regular de um direito ou no estrito cumprimento do dever legal, mesmo que sejam formalmente típicas, elas não são consideradas antinormativas. Antinormativo é aquilo que a princípio é contrário ao direito, antijurídico é aquilo que é contrário ao direito. Exercício regular de um direito: Não é antinormativa nem antijurídica (exemplo: intervenção cirúrgica, lutas autorizadas, violência futebolística). Estrito cumprimento do dever legal: Não será materialmente típico, porque não é antinormativo, nem antijurídico. 8.3. Causas legais de justificação: Uma conduta típica somente será lícita se estiver presente uma causa de justificação, que é aquela que exclui a ilicitude de uma conduta típica. O art. 23 do Código Penal diz que não há crime quando o sujeito pratica o fato típico: em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de um dever legal, e exercício regular de um direito. Na parte especial do Código Penal, existem outras causas legais de justificação. Para a teoria conglobante, somente seriam causa legal de justificação o estado de necessidade e legitima defesa, pois o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito, não são condutas antinormativas nem antijurídicas. 8.4. Causas supralegais: Existem causas supralegais de exclusão de tipicidade ou antijuridicidade, sendo o principal o consentimento do titular do bem jurídico (consentimento do ofendido): Para que o consentimento produza algum efeito jurídico, ele deve: Ser prévio; Ser válido (exemplo: sem coação); Versar sobre bem jurídico disponível. Se não houver um destes três requisitos, a conduta será crime. Se o consentimento do ofendido for dado em um crime em que a ausência de consentimento for elementar do crime, o consentimento excluirá a tipicidade. Quando o consentimento o tipo penal silenciar o consentimento, excluirá a ilicitude. Não existe regulamentação do consentimento do ofendido no Código Penal, e por isso, é uma causa supra legal. 8.5. Estado de necessidade: 8.5.1. Conceito: Consiste numa situação de um conflito de dois bens jurídicos lícitos, mas, no caso concreto, um desses bens jurídicos está em situação de perigo, de tal forma que não há alternativa senão o sacrifício de outro bem jurídico. 8.5.2. Perigo: É uma situação de dano provável, é quando um bem jurídico está prestes a sofrer um dano. Não existe perigo em situação pretérita. a) Atual: É a situação em que a ofensa ao bem jurídico é eminente, a lesão está prestes a ocorrer. b) Real: O estado de necessidade exclui a ilicitude se o perigo for atual e real, ou seja, está efetivamente preste a acontecer, o perigo pensado/cogitado pelo agente não exclui ilicitude (estado de necessidade putativo). c) Direito próprio ou de terceiro: O estado de necessidade é um perigo a direito próprio ou de terceiro, ou seja, é possível que ocorra a defesa do direito de terceiro para salvar um bem jurídico pertencente a este. d) Não provocado pela vontade do agente: É indispensável que a situação de perigo não tenha sido provocada pela vontade do agente, pois, se o agente provocar o perigo ele é garantidor, ou seja, deve evitar o risco. Só há estado de necessidade se o perigo não foi criado dolosamente. e) Origem: No estado de necessidade o perigo pode ser de origem humana, de ataque de animal, ou por alguma força da natureza. 8.5.3. Sacrifício de outro bem jurídico: No estado de necessidade sacrifica-se o bem jurídico “B” em benefício do bem jurídico “A” – Artigo 24. O sacrifício tem que ser típico. a) Inevitável: Só pode-se preservar o bem jurídico “A”, sacrificando o bem jurídico “B”. O sujeito não possui alternativa nem escolha. Se houver um meio menos gravoso ele deve ser escolhido. b) Razoável: - Teoria Unitária: Adotado pelo Código Penal. O sacrifício é razoável quando o bem jurídico sacrificado for menor ou igual ao bem jurídico preservado (art. 24, §2º). - Teoria diferenciadora: Segundo a essa teoria, há o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante. O estado de necessidade justificante só retira a antijuridicidade da conduta se o bem jurídico sacrificado for menor. O estado de necessidade exculpante exclui a culpabilidade se o bem jurídico sacrificado for igual. * Não é razoável o sacrifício que fere algum aspecto da dignidade humana, no sentido de coisificação (exemplo: obrigar alguém a retirar um rim). 8.5.4. Inexistência do dever legal de enfrentar perigo: Para que exista estado de necessidade não deve haver o dever legal de enfrentar o perigo, pois, quem tem esse dever é garantidor (mesmo havendo dever legal, deve-se haver a possibilidade concreta de enfrentamento – exemplo: bombeiros do 11/09/2011, que tiveram que abandonar o prédio por conta da estrutura que estava prestes a desabar). 8.5.5. Elemento subjetivo de justificação: Para que haja estado de necessidade é preciso que o sujeito possua o conhecimento de que está atuando em estado de necessidade. Se o sujeito atua objetivamente em estado de necessidade, mas subjetivamente acha que está cometendo um crime, ele não será beneficiado, e deverá responder pelo delito. 8.5.6. Excesso: Em qualquer hipótese a pessoa responde pelo excesso (de forma dolosa ou culposa). Não admite-se estado de necessidade em crimes habituais ou em crimes permanentes. O furto famélico é aquele decorrente de uma conduta inevitável em situação de perigo atual, e deve ser o único recurso para que se mate a fome. 8.6. Estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito: No Brasil, são causas de exclusão da ilicitude. 8.6.1. Estrito cumprimento do dever legal: Muitas vezes, a interferência do agente na esfera privada de particulares é o estrito cumprimento do dever legal (exemplo: policial prender alguém em flagrante delito). O cumprimento do dever não pode ser considerado criminoso. 8.6.2. Exercício regular de um direito: Configura também causa de exclusão de ilicitude. A conduta autorizada pelo ordenamento jurídico não pode se configurar como crime (exemplo: lutas, existência de motéis). 8.7. Legítima defesa: 8.7.1. Conceito: Pratica legítima defesa aquele que, com uso moderado dos meios necessário repele injusta agressão, atual ou iminente,a direito seu ou de outrem. Alguns acreditam que a legítima defesa é a exceção da autotutela. O Estado legitima a defesa mesmo que esta seja típica. 8.7.2. Requisitos: Agressão: Na legítima defesa não há perigo, há agressão. A legítima defesa só exclui a ilicitude se a agressão for real. a) Real: Não existe legítima defesa contra uma agressão que não existe. b) Injusta: É uma agressão objetivamente contrária ao direito. Não cabe legítima defesa contra condutas lícitas (um menor, com 15 anos de idade, resolve puxar a bolsa de alguém: mesmo assim ainda há legitima defesa). c) Humana: Só é cabível contra agressão humana. O ataque de um animal só é agressão se ele for incitado. Pode ser dolosa ou culposa, pode se originar de ação ou omissão. d) Atual ou iminente: Uma agressão atual é aquela que está ocorrendo no momento presente. Na legítima defesa pode haver uma agressão iminente, ou seja, está prestes a ocorrer. Não há legítima defesa em agressão futura ou pretérita (aquela que ocorreu e já se esgotou – não existe o direito de se vingar). e) Direito próprio ou de terceiro: Pode-se agir em legítima defesa própria ou de terceiros. Sobre o consentimento do ofendido, existem situações nas quais a concordância da pessoa já é presumida, mas, se agressão ocorre à bem jurídico disponível, é necessário que haja o consentimento explícito ou presumido do ofendido. Se a pessoa agredida consente na agressão e o bem jurídico é disponível, não se pode falar em legítima defesa (consentimento do ofendido pode retirar a tipicidade ou a ilicitude da conduta). Repulsa à agressão: A repulsa tem que constituir um fato típico. A legítima defesa é uma reação típica a uma agressão injusta. Não há necessidade de se falar em agressão se alguém a) Necessidade: O meio necessário deve estar disponível. O meio necessário é aquele que entre os disponíveis e suficientes para repelir a agressão, é aquele que produz o menor dano possível ao seu agressor. b) Moderação: Eventualmente, pode-se sacrificar um bem jurídico maior, frente a um menor, desde que haja moderação. Deve ser um meio que cesse a agressão. A moderação deve ser analisada no caso concreto. Excesso: O sujeito que se exceder irá responder pelo crime. Existem dois tipos de excesso - intensivo e extensivo. No excesso intensivo, o sujeito desde o início utiliza um meio desnecessário. No excesso extensivo é quando o sujeito atua inicialmente em legítima defesa e posteriormente se excede e ultrapassa os limites do uso moderado inicial. No direito brasileiro pode ocorrer o excesso culposo ou doloso. Em outros países há o excesso astênico e o estênico. O excesso astênico é aquele provocado por medo ou pânico (perdoável). O excesso estênico é aquele provocado por ódio ou raiva (não perdoável). Elemento subjetivo de justificação: O sujeito tem que saber que está atuando em legítima defesa, ou seja, se ele acha que está cometendo um crime (por um ato volitivo), não há legítima defesa. Diferença para o estado de necessidade: No estado de necessidade o sacrifício deve ser razoável e inevitável. Mas, a inevitabilidade não é quesito da legítima defesa. ESTADO DE NECISSIDADE LEGÍTIMA DEFESA Conflito entre bens jurídicos Agressão, ameaça ou ataque a bem jurídico O perigo pode ser humano, natural ou animal A agressão é sempre humana O perigo não tem destinatário A agressão possui destinatário certo Existem dois bens jurídicos legítimos Há o justo contra o injusto. É possível haver estado de necessidade simultâneo e recíproco Não existe a possibilidade de haver legítima defesa simultânea. Pode haver legitima defesa real x legítima defesa putativa. Pode ocorrer a legítima defesa sucessiva: “A” agride “B” de maneira injusta. “B” reage em legítima defesa, mas depois, “B” se excede. Como o excesso de “B” é injusto, “A” pode agir em legitima defesa. Ofendículos: Ofendículos são instrumentos, coisas, ou animais, utilizados para a proteção de determinados bens jurídicos. Geralmente são meios de proteção do patrimônio. A colocação do ofendículo é licita desde que, haja o aviso de sua existência, e que não ocorra o atingimento de inocentes. Parte da doutrina entende que é legítima defesa do patrimônio, e outra parte compreende que é exercício regular de um direito. 9. CULPABILIDADE: 9.1. Conceito: Conjunto de critérios a partir dos quais estabelece-se a responsabilidade pessoal de alguém pela prática do ato criminoso. A culpabilidade pode ter uma tríplice função: princípio (da culpabilidade), limite da pena e fundamento da pena. 9.2. Teorias: 9.2.1. Teoria Psicológica: Faz parte da Teoria Causal da Ação. A culpabilidade era o vínculo subjetivo entre o agente e a conduta, ou seja, dolo ou culpa. 9.2.2. Teoria Normativa (1907 – 1945): Só é culpável aquele de quem se pode exigir naquele momento, uma conduta diversa (Freudenthal – 1922). a) Psicológica-normativa: Nesta época a culpabilidade era composta pelo dolo normativo ou culpa, pela imputabilidade e pela exigibilidade de conduta diversa. b) Finalista: Hans Welzel – “Dolo e culpa podem ser mais ou menos culpável, mas não são culpabilidade em si mesmo, porque culpabilidade é um desvalor da conduta. Dolo e culpa são objetos de um juízo de valor, enquanto a culpabilidade é o próprio juízo de valor.” O culpável é aquele que poderia ter agido de outra forma. A tipicidade é objetiva e subjetiva (o dolo natural se encontra aqui), a ilicitude é objetiva e subjetiva, e a culpabilidade é normativa pura: para verificar se alguém é culpável deve-se analisar três requisitos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa (daquela praticada), e potencial consciência da ilicitude. Para Welzel a culpabilidade estava atrelada a ideia de liberdade (pode atuar de outro modo). 9.2.3. Funcionalista: Segundo Roxin, alguém é culpável se for responsável, e alguém é responsável se for culpável (a pessoa deve ser capaz de reagir aos comandos normativos) e se houver necessidade preventiva (se a pena for necessária). Os psicopatas possuem plena consciência da norma, mas os comandos normativos são irrelevantes. O psicopata não possui sensibilidade com a dor alheia. 9.2.4. Discursiva: O fundamento da culpabilidade é a exigibilidade social, ou seja, alguém é culpável se houver discrepância entre a finalidade do agente e a finalidade da norma. 9.3. Causas de exculpação (causas dirimentes): 9.3.1. Imputabilidade: Conjunto de condições pessoais pelas quais se presume que alguém tem capacidade de compreender o caráter ilícito de um fato e de comportar-se de acordo com este entendimento. Condições de sanidade e maturidade. Capacidade de culpabilidade (consciência e vontade). a) Critérios: Biológico: Presume a incapacidade a partir de um determinado dado biológico, esse critério é utilizado para os menores de idade (art. 27/CP e art. 228/CF). É uma presunção juris et de jure, ou seja, é um critério legal e absoluto, e não se permitem exceções. Psicológico: Aquele no qual a pessoa será considerada inimputável se no momento da conduta ela não tinha capacidade de discernimento, ainda que não tenha nenhum problema do ponto de vista da saúde ou da maturidade penal. Por esse critério, é inimputável aquele que no momento do crime não tinha consciência do que estava fazendo. Este critério não foi adotado pelo Código Penal Brasileiro, por gerar muita insegurança jurídica (art. 28 – não excluem a imputabilidade penal a emoção e a paixão – podem quando muito, atenuar ou reduzir a pena). Biopsicológico: Art. 26/CP. Depende de três requisitos: o primeiro é uma causa biológica – doença mental, desenvolvimento mental incompleto (imaturidade mental) ou desenvolvimento mental retardado (oligofrenia). As principais doenças mentaissão esquizofrenia e transtorno unipolar e bipolar. As doenças mentais devem estar ocorrendo no tempo da conduta para que o agente seja considerado inimputável. A doença mental é a causa cuja a consequência é a inteira incapacidade de discernimento, incapacidade de entender e querer (causa biológica, temporal e psicológica). OBS: Quando o Código diz “é isento de pena”, exclui-se culpabilidade e quando diz que “não há crime”, exclui-se ilicitude. b) Inimputáveis: Menoridade penal (art. 27/CP): Os maiores de 12 e menores de 18, serão submetidos a uma medida socioeducativa. Critério biopsicológico (art. 26/CP): Dependem de três causas: biológica, temporal e psicológica. c) Semi-imputáveis: O semi-imputável é aquele que tem uma perturbação da saúde mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado que faz com que ele não seja inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de controlar a sua vontade. O semi-imputável tem a culpabilidade diminuída, logo, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (art.26/CP, parágrafo único). Art.98/CP – A pena restritiva de liberdade pode ser substituída por internação ou tratamento ambulatorial, caso o juiz perceba que o agente precisa de especial tratamento curativo. Medida de segurança: Os maiores inimputáveis sofrem medida de segurança, pois o sistema brasileiro é o vicariante: se alguém é imputável sofrerá pena, que é repressiva e preventiva. Se for inimputável sofrerá medida de segurança, que é preventiva e fundamentada na periculosidade. Medida socioeducativa: Aplicada entre 12 e 18 anos. d) Emoção e paixão: A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade. e) Embriaguez: A embriaguez é capaz de provocar alteração no estado de ânimo (estado subjetivo) da pessoa. É uma intoxicação aguda e passageira provocada pelo álcool ou substancia de efeitos análogos. O alcóolico crônico é na verdade é inimputável. Grau e origem de embriaguez: Quanto ao grau de embriaguez: Primeira fase ou fase do macaco: fase da excitação – para o direito penal, esta é uma fase de embriaguez incompleta. Segunda fase ou fase do leão: fase da depressão – esta segunda fase pode ser completa. Terceira fase ou fase do porco: fase comatosa – a pessoa pode estar absolutamente inimputável. Quanto a origem da embriaguez: Preordenada: É aquela na qual o sujeito se embriaga para cometer crime. O sujeito cria coragem para cometer o crime. É uma circunstância agravante de pena (art. 61, II, l – Código Penal). Voluntária: É quando o sujeito deseja embriagar-se mas não quer praticar nenhum crime num estado de embriaguez. Se em estado de embriaguez o sujeito cometer crime adota-se a Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre na causa): diz que o agente é garantidor dele mesmo, tendo a obrigação de não se colocar em posição de vulnerabilidade (art. 18, II). Culposa: O sujeito quer beber, mas não quer ficar bêbado, isto ocorre por acaso, acidente. O sujeito responderá pelo crime cometido. Aqui aplica-se novamente a Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre na causa). Acidental ou caso fortuito: Art. 28, §1º, CP – É isento de pena aquele que por embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo a conduta inteiramente incapaz de entender o crime. (Exemplo: alguém toma um medicamento e este interage com o álcool e aumenta o seu potencial). Embriaguez completa o agente será inimputável, se for incompleta será semi-imputável. Força maior: Art. 28, §1º, CP – É isento de pena aquele que por embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo a conduta inteiramente incapaz de entender o crime. (Exemplo: ser obrigado a beber por coação). Embriaguez completa o agente será inimputável, se for incompleta será semi-imputável. Patológica: É tratada na forma do artigo 26. 9.4. Erro de proibição: Potencial consciência da ilicitude, não se exige o conhecimento efetivo da lei, mas a possibilidade de existir este conhecimento. 9.4.1. Erro de tipo x erro de proibição: O erro de tipo é o desconhecimento da existência de uma das elementares do crime. No erro de proibição o sujeito não incide em erro sobre as elementares do crime, mas sim sobre a ilicitude do fato. Só existe erro de proibição se não existe erro de tipo. Primeiro analisa-se se há erro de tipo (exclui o dolo), se não houver, analisa-se se há erro de proibição (exclui a culpabilidade). 9.4.2. Desconhecimento da lei: Artigo 21 – CP. O desconhecimento da lei é inescusável. O desconhecimento da lei é o desconhecimento do texto legal. ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO DESCRIMINANTES PUTATIVAS INEVITÁV EL Exclui o dolo e a culpa Isenta da pena Isenta de pena EVITÁVE L Exclui o dolo Reduz a pena (1/6 a 1/3) Responde por culpa (se o tipo admitir) 9.4.3. Espécies: a) Erro de proibição direto: É quando o sujeito desconhece a proibição incidente sobre a conduta típica (maioria dos casos). b) Erro de proibição indireto ou erro de permissão: É quando o sujeito se engana quanto ao alcance jurídico de uma causa de exclusão de ilicitude (o sujeito acha que age sobre a influência de uma excludente de ilicitude). 9.4.4. Descriminantes putativas ou erro de tipo permissivo: Retira o caráter criminoso de uma conduta (exclui a antijuridicidade – causa de justificação). É uma suposta situação de fato que se existisse tornaria a ação legítima (o sujeito acha que age sobre a influência de uma excludente de ilicitude). A diferença para ao erro de proibição indireto para a descriminante putativa é que nesta segunda, o erro incide sobre uma situação de fato, enquanto que no erro de proibição indireto não há uma situação real. 9.4.5. Erro mandamental: Ocorre nos crimes omissivos. É aquele em que o sujeito infringe o tipo penal desconhecendo o seu dever de agir. Tem-se entendido que o erro mandamental é um erro de tipo. 9.5. Exigibilidade de conduta diversa: 9.5.1. Causas legais de inexigibilidade de conduta diversa: a) Coação moral irresistível: Ocorre quando uma pessoa mediante violência ou grave ameaça coage terceiro à execução material do crime (art. 22, CP). Coação física x coação moral irresistível: Na coação física o sujeito se utiliza do corpo de alguém como um objeto. A coação física exclui a tipicidade por ausência de conduta. Na coação moral pode-se usar de violência ou grave ameaça, mas a pessoa atual pelo seu cérebro. Na coação irresistível tem-se o coator, o coacto e a vítima (determinada ou não). O coator é o verdadeiro autor do crime, logo, é culpável. A culpabilidade é transferida do coacto para o coator, que responderá penalmente com pena agravada (art. 62, II, CP). Nem pessoa jurídica nem a sociedade podem ser coator. A coação faz com que o coato não tenha escolha, logo, não se pode exigir que o mesmo atue de forma lícita (a violência ou a grave ameaça a bem jurídico próprio ou de terceiros, deve ser mais grave do que o crime que será praticado). Quando a lei determina que a coação é “irresistível”, significa que ela é insuperável. Se a coação for resistível, há a atenuação de pena (65, III, “c”). A vítima pode ser pessoa física, jurídica, ou a coletividade (crime vago). Quando o coator é ao mesmo tempo vítima, na verdade não há uma coação irresistível e sim legítima defesa. O coator pratica na verdade duas condutas ilícitas: a conduta em relação ao coacto e o crime cometido pelo mesmo. b) Obediência hierárquica: Se o sujeito atua em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punível o autor da ordem (art. 22, CP). Existe uma ordem neste caso, e a doutrina majoritária, ao utilizar a expressão “ordem”, se refere a relações de subordinação no direito público. É relativamente pacificada a tese de que não estão incluídas em obediênciahierárquica as questões de temor reverencial. Relações privadas: Durante muito tempo, a doutrina compreendia que não era possível haver desobediência hierárquica no âmbito privado. Muitas vezes as consequências da desobediência de uma ordem hierárquica nas relações privadas são muito mais graves do que no âmbito público. Inclusive, um dos pressupostos de extinção de culpabilidade é a inexigibilidade de conduta diversa. A ordem pode ser dada de duas maneiras: legal ou ilegal. Se o superior dá ao subordinado uma ordem legal não há cometimento de crime. Acerca da ordem ilegal, existe aquela cuja a ilegalidade é manifesta (flagrante, evidente, indiscutível) e o subordinado não é beneficiado com a retirada da culpabilidade – no máximo há a atenuação da pena; e existe aquela ordem que é não manifestamente ilegal (a ilegalidade não é patente), e neste caso somente o autor da ordem é punível. Relação militar: Art. 163, Código Penal Militar – É crime é a insubordinação. O subordinado militar só pode deixar de obedecer ordem manifestamente criminosa. A ordem manifestamente ilegal deve ser obedecida. OBS1: Hoje em dia já se entende que, assim como existem causas supra legais de exclusão da ilicitude, existem causas supralegais de exclusão de culpabilidade fundadas na inexigibilidade de conduta diversa (exemplos: a) previsões estrangeiras: excesso astênico – por medo ou susto – de uma exclusão da ilicitude; estado de necessidade exculpante – sacrifica-se um bem maior em benefício de um menor; b) previsões nacionais: objeção de consciência – quando alguém se recusa a cumprir determinado dever motivado por razões de natureza filosófica, religiosa, etc.; coculpabilidade – tese desenvolvida por Zaffaroni: em sociedades muitos desiguais, existem pessoas que são muito carentes, carentes de tudo a quem o Estado não cumpre sua função social de reduzir a desigualdade material. Se o Estado não cumpre a sua função, o mesmo e a sociedade deve arcar com o ônus do fracasso da suas políticas públicas, e, neste caso, deve-se reduzir ou até extinguir a culpabilidade dos indivíduos que possuem seus direitos fundamentais lesados. * Culpabilidade por vulnerabilidade: criminalização primária x criminalização secundária: a polícia e o Estado não conseguir punir a todos, logo, escolhe-se uma clientela pra processar, julgar, punir a aprisionar, essa parcela de pessoas são aquelas vulneráveis ao sistema. Para Zaffaroni existem três categorias de vulneráveis: 1) por estereótipo – entiquetamento; 2) que chamam atenção da mídia – caráter grotesco ou trágico do crime; 3) pessoas que não possuem cobertura política no momento do crime. 10.CONCURSO DE PESSOAS OU DE AGENTES: 10.1. Conceito: É a disciplina jurídica que regulamenta a pluralidade de sujeitos convergindo para a pratica de uma mesma infração penal. 10.2. Teorias: A regulamentação do concurso de pessoas se dá entre os artigos 29 ao 31. a) Monista ou unitária: Art. 29, caput - “Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a estes cominadas na medida de sua culpabilidade.” Esta teoria não faz distinção do autor e do partícipe para efeitos de responsabilidade penal. Todo aquele que contribuiu para que o crime ocorresse responderá pelo mesmo crime, mas as penas serão aplicadas de forma individual, de acordo com a sua culpabilidade. É a regra do Código Penal. b) Pluralista: Às vezes, duas ou mais pessoas concorrem para o mesmo crime, mas responderão por tipos penais distintos (exemplo aborto consentido – a gestante responde pelo art. 124 e o médico reponde pelo art.126; corrupção – quem oferece a vantagem responde pelo art. 333, quem aceita a vantagem responde art. 337; ainda existem exceções para os crimes de falso testemunho, de bigamia, de inserir celular em presídio). Est teoria é adotada pelo Código Penal como exceção. c) Dualista: Pela teoria dualista existe um crime para o autor e um crime para o partícipe. Essa teoria não é adotada pelo Código Pena Brasileiro. 10.3. Espécies: a) Crimes de concurso eventual: São crimes que podem ser praticados por um sujeito apenas, mas que ocasionalmente podem ser praticados por mais de uma pessoa. b) Crimes de concurso necessário: São crimes que obrigatória e necessariamente dependem de uma pluralidade de sujeitos para serem praticados (exemplo: associação criminosa, crime de rixa). 10.4. Requisitos: a) Pluralidade: Só há concurso de pessoas se existe pluralidade de agentes e de condutas. Não basta haver pluralidade de agentes, os sujeitos devem atuar no mesmo sentido. b) Nexo causal: A conduta deve ter relevância causal para a produção do resultado (teoria da equivalência dos antecedente ou conditio sine qua non). Conivência: Do ponto de vista ético a conivência é reprovável, mas do ponto de vista jurídico não existe causalidade na omissão, e neste caso o sujeito só responde se for garantidor (e possuir a possibilidade de impedir). c) Liame subjetivo: Não basta que haja nexo de causalidade objetiva. Deve haver um vínculo subjetivo entre os concorrentes. Entre os concorrentes não é necessário que haja um prévio concerto de vontade entre os agentes, a mera adesão à conduta se qualifica como concurso de pessoas. Todos devem atuar com o mesmo elemento subjetivo, ou seja, ou todos atuam com dolo, ou todos atuam com culpa, sem exceções. Autoria colateral ou coautoria lateral: É quando duas pessoas simultaneamente pretendem praticar o mesmo crime sem que reciprocamente uma tenha conhecimento da conduta da outra, neste caso não há concurso de pessoas pois não há vinculo subjetivo entre os agentes (concausa concomitante absolutamente independente?). Se a autoria colateral for incerta, a doutrina tradicional entende que os dois agentes devem ser responsabilizados por tentativa. d) Unidade de infração ou identidade da infração: Comunicabilidade de circunstâncias: Art. 30. Circunstancia de caráter pessoal é aquela que diz respeito ao agente. A circunstância de caráter não pessoal (ou de natureza objetiva) diz respeito a coisas objetivas que qualquer outra pessoa poderia utilizar, por exemplo: tempo de crime, modo de execução, arma utilizada, local, etc. As circunstâncias podem ser elementares ou não. A elementar é uma circunstância sem a qual o tipo deixaria de existir. As circunstâncias não elementares são aquelas que não integram o tipo. As circunstâncias objetivas se comunicam para todos os coautores ou partícipes. As circunstâncias elementares de caráter pessoal se comunicam, logo, nos crimes próprios, a pena se estende aos coautores e partícipes. A circunstâncias elementares de natureza não pessoal não se comunicam, pois cada um responde na medida da culpabilidade (exemplo: a agravante da reincidência vale para uma pessoa mas não vale para a outra). Nos crimes de mão própria só cabe a participação. 10.5. Autoria: Não pode haver crime sem autor; se houver mais de um autor ele será o coautor. O partícipe possui papel secundário. Teorias: a) Teoria objetivo-formal: O autor é aquele que realiza no todo ou em parte, a conduta típica. O autor realiza um dos núcleos do tipo. Por esta teoria, quem realiza o tipo do crime será o autor imediato. Nem sempre o executor do crime é aquele que tem o controle da situação, quando isto ocorre, tem-se a autoria mediata. b) Teoria do domínio do fato: Pela teoria do domínio do fato, autor não é somente o executor. O autor é todo aquele que tem a possibilidade de definir como, onde, quando e se o crime irá acontecer, o autor tem o poder de decisão, isolado ou compartilhado de definir o crime. Espécies: a) Autor imediato: O autor será aquele que executa materialmente o delito. b) Autor mediato: É quando o autor se vale de alguém não culpável ou não punível (inimputável) para executarmaterialmente o crime. O autor mediato se vale de meio como coação moral irresistível, obediência hierárquica, indução a erro, menores de idade, embriaguez, etc. c) Autor intelectual: É aquele que possui o controle do fato, mesmo não sendo o executor. 10.6. Participação: A conduta do partícipe é um acessório em relação a conduta do autor. Não existe partícipe sem autor. A conduta do participe isoladamente é atípica, ou seja, se não houver autor, a conduta do partícipe não é criminosa. O partícipe realiza muitas vezes atos preparatórios. Espécies: a) Participação moral: É o induzimento ou instigação. O partícipe cria no criminoso a ideia do crime, ou reforça a ideia preexistente. b) Participação material: É a cumplicidade. A cumplicidade é quando o indivíduo de alguma forma ajuda o criminoso, materialmente, a realizar o delito (fornece os meios para a realização do crime). A diferença para a conivência é que nela ocorre uma omissão que não é penalmente punível, enquanto na participação material há uma ação punível. Acessoriedade: A conduta do partícipe é um acessório em relação à conduta do autor. O acessório costuma seguir o principal. A teoria adotada pelo código foi a teoria da acessoriedade limitada para que alguém seja considerado participe, deve haver um autor que pratique uma conduta típica e antijurídica. Existem outras teorias dentro dessa linha: a teoria da acessoriedade mínima: basta a tipicidade para que alguém seja considerado partícipe, a teoria da acessoriedade máxima: o autor deve praticar, uma conduta típica, antijurídica, culpável e teoria da hiperacessoriedade: deve haver tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. Crime culposo: Questiona-se se cabe concurso de pessoas no crime culposo. A tipicidade do crime culposo é uma tipicidade aberta. No Brasil entende-se que o autor é aquele que com seu comportamento anterior viola o dever objetivo de cuidado, ou seja, pode haver coautoria, mas não existe a figura do partícipe. Omissão: Em princípio a omissão no concurso de pessoas é a conivência. Mas, alguém pode ser participe por omissão em crimes comissivos se ele for garantidor. Pode haver a participação por ação em crimes omissivos (exemplo: omissão de socorro). Momento: Quando fala-se do momento da participação se diz que o sujeito só pode ser partícipe se a sua conduta deu causa ao resultado e, por isso, significa que ele contribui antes do crime ou depois do crime. Não existe participação quando o crime já está acabado. A participação exclusivamente posterior pode se enquadrar em outro crime (exemplo: ocultação de cadáver – Ana comete homicídio e quando estava indo ocultar o corpo encontrou-se com Júlia, que resolveu ajuda-la. Júlia responderá como coautora da ocultação de cadáver; mas, se Ana matar alguém com a promessa de que Julia irá esconder o corpo, Júlia será partícipe). Participação de menor importância: É uma causa de diminuição de pena aplicada exclusivamente ao partícipe. O autor ou o coautor não possui esse benefício. O art. 62 estabelece algumas situações onde não é possível aplicar o benefício da participação de menor importância, pois descreve agravantes. Cooperação dolosamente distinta: Art.29, §2º, CP – Neste caso específico, significa que cada um responda na medida de sua culpabilidade, e sua culpabilidade é individual, embora o crime seja comum a todos. Se algum dos concorrentes quis participar de um crime menos grave do que foi efetivamente aplicado, a pena aplicada será a do crime mais brando. A pena será aumentada se a possibilidade da ocorrência de um crime mais grave for prevista pelos agentes. Multidão delinquente: Em crimes cometidos por multidão existe concurso de pessoas, pois se não houvessem outras pessoas, certamente uma pessoa isoladamente não cometeria o crime. 11.CONCURSO DE CRIMES: Artigos 69, 70, 71. 11.1. Concurso de crimes x concurso aparente de normas: No concurso de crimes há uma pluralidade real de crimes. No concurso aparente de normas há crime único, e várias normas incidindo sobre ele (sendo que apenas uma irá incidir – exemplo: a mãe que mata o filho no estado puerperal pode ser enquadrada no tipo de infanticídio ou homicídio). 11.2. Sistemas: a) Absorção: Por esse sistema o sujeito responderá pela infração mais grave que absorverá os crimes menos graves. Não é adotado no Brasil. b) Cúmulo material: Por este sistema as penas serão somadas. Este sistema foi adotado pelo Código Penal (art. 69 – concurso material – e art. 70, parte final – concurso formal impróprio). c) Cúmulo jurídico: Não é adotado no Brasil. A pena deve ser fixada no limite médio entre a soma das penas e a maior das penas isoladamente. d) Exasperação: Por este critério o sujeito responde pela pena mais grave aumentada de uma fração estabelecida em lei. Foi adotado pelo Brasil nos artigos 70 – concurso formal próprio – e no artigo 71 – crime continuado. A regra da exasperação só deve ser aplicada quando no caso concreto beneficiar o réu. 11.3. Concurso material: Ocorre quando o sujeito mediante duas ou mais condutas (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Incide aqui o sistema do cúmulo material, ou seja, ocorre a soma das penas. Se os crimes forem idênticos haverá concurso material homogêneo, se forem delitos distintos, haverá concurso material heterogêneo. Cumpre-se as duas penas, porém a pena cumprida primeiro é a mais grave. Se para um crime couber pena alternativa e para o outro não, então não será aplicada a pena alternativa para nenhum. 11.4. Concurso formal: Art. 70. “Quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”. Concurso formal próprio ou perfeito: Ocorre uma conduta, duas ou mais infrações e unidade de desígnio. Neste caso, aplica-se o critério da exasperação caso seja mais benéfico ao réu. Concurso formal impróprio ou imperfeito: Ocorre uma conduta, duas ou mais infrações e dois ou mais desígnios criminosos. Neste caso, aplica-se o cúmulo material. A diferença para o concurso material é que aqui, utiliza-se mais de uma conduta. É uma exceção do benefício dado pela exasperação, pois nesse caso ocorre o desejo de atingir mais de um objeto com apenas uma conduta, portanto, não seria justo beneficiar o criminoso. 11.5. Crime continuado: É uma ficção jurídica a partir da qual um conjunto de fatos que seria considerado pela lei um concurso material, transforma-se em crime único (exemplo: colar de pérolas – cada dia subtrai-se uma pérola do colar). A continuidade delitiva está prevista no art. 71 do Código Penal. Requisitos para a ocorrência do crime continuado: Deve haver a pluralidade de condutas e, se não houvesse a previsão legal, o crime continuado seria continuado concurso material. A pluralidade de condutas devem acarretar em uma pluralidade de crimes da mesma espécie: existem duas correntes para definir o que são crimes da mesma espécie: A corrente majoritária diz que são crimes previstos no mesmo dispositivo legal. A corrente minoritária crê que são crimes que ofendem o mesmo bem jurídico e que possuem tipos fundamentais assemelhados nos seus elementos objetivos e subjetivos. O terceiro requisito é a similitude de circunstâncias: deve haver similitude de tempo, lugar e modo de execução. A proximidade de tempo não deve ser superior a um mês segundo a jurisprudência. O ambiente espacial deve ser observado no caso concreto. O modus operandi deve ser similar. Aplicação da pena: Aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de um sexto a dois terços. Crime continuado específico: Nos crimes
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