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CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 9: DIREITOS SOCIAIS 1) NOÇÕES GERAIS Os direitos sociais encartam-se entre os direitos fundamentais de segunda geração, exigindo uma atuação positiva dos poderes públicos, como medida indispensável para que as normas constitucionais que os consagram possam deflagrar na plenitude os efeitos queridos pelo legislador constituinte originário, essencialmente, a disponibilização de condições materiais mínimas para os hipossuficientes. Como anota Jean Rivero, os direitos sociais são “direitos de crédito”, pelo fato de poderem ser exigidos do poder público, a quem incumbe as medidas necessários para seu atendimento. Tais direitos vinculam-se, desse modo, ao princípio da igualdade, significando que o Estado deve garantir aos mais fracos e carentes as mínimas condições de uma existência digna, como exigência inarredável de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, que não pode deixar de ter como um de seus objetivos a busca de uma efetiva justiça social. José Afonso da Silva, reportando-se aos direitos sociais, conceitua-os como: Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas nas normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização das situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. Como analisaremos de modo mais detalhado à frente, integram os direitos sociais, nos termos do art. 6o da Constituição, a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Pelo elenco constitucional, podemos perceber que a plena eficácia, senão de todos, ao menos da maioria dos direitos sociais, requer a ação dos poderes públicos, seja disponibilizando recursos financeiros ou adotando medidas administrativas para a concretização de cada um desses direitos (por exemplo: o direito social à moradia, por meio de abertura de financiamentos para aquisição de casa própria a juros facilitados, ou o direito social à saúde, por meio de investimentos no Sistema Único de Saúde); seja editando a legislação complementar à Constituição nos pontos em que essa medida se faz necessária (por exemplo: regulando os direitos do trabalhador, no caso de despedida arbitrária ou sem justa causa). Contudo, mesmo se permanecer inerte o Poder Público, a inserção dos direitos sociais na Constituição por si só já produz efeitos jurídicos. Em primeiro lugar, porque alguns dos direitos sociais, como o décimo terceiro salário e o adicional de férias, entre outros, já têm integral eficácia em nosso ordenamento; em segundo CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 2 lugar, porque mesmo os direitos ainda sem condições de eficácia plena já produzem a denominada eficácia negativa, que consiste na revogação da legislação anterior à Carta e na inconstitucionalidade daquela a ela superveniente que contiverem disposições que contrariem qualquer norma constitucional definidora de um direito social. Ademais, a jurisprudência pátria, de forma crescente, inclina-se a favor da concretização dos direitos sociais que exigem investimentos públicos. O fato de a maioria dos direitos sociais dependerem da disponibilidade financeira do Estado para sua plena fruição fez com que fosse elaborada pela doutrina o que se denominou “cláusula da reserva do possível”, no sentido de que o Poder Executivo, responsável pela construção das políticas públicas atinentes à concretização dos direitos sociais, não pode ser coagido a efetivá-las pelos Poderes Legislativo e Judiciário, já que àquele Poder cabe determinar a forma como serão aplicados os recursos públicos. Enfim, o Poder Executivo, se possível (se para tanto dispuser de recursos financeiros), deve implementar as políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos sociais, não podendo ser coagido a tanto pelos Poderes legislativo e Judiciário. Paulatinamente, objetivando-se a concretização dos direitos sociais, vai perdendo força tal perspectiva, como deixou assente o Supremo Tribunal Federa no seguinte julgado: (...) a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Nessa linha de raciocínio, exemplificativamente, o STF reconheceu a portador do vírus HIV o direito à distribuição gratuita dos medicamentos necessários ao combate da doença (AGRRE 273.834-4, Rel. Ministro Celso de Mello). Neste ponto, é útil diferençarmos os direitos sociais dos direitos econômicos, também direitos fundamentais de segunda geração. Embora haja certa dissidência na matéria, podemos vislumbrar os direitos econômicos como o grupo de direitos fundamentais que busca a construção de uma política econômica que considere em primeiro plano os interesses coletivos, não apenas os interesses individuais dos detentores dos meios de produção. Seria, assim, esse grupo de direitos fundamentais teria por objetivo assegurar que as atividades desenvolvidas nos mercados tivessem como finalidade primeira os interesses da coletividade. A Constituição, em seu art. 170, ampara essa perspectiva, instituindo que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e busca garantir a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, devendo desenvolver-se sob os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor e do meio-ambiente, da redução das desigualdades sociais e regionais e da busca do pleno emprego, entre outros princípios ali enumerados. Se os direitos econômicos têm um caráter eminentemente institucional, no sentido de que impõem certas diretrizes e princípios no processo de desenvolvimento econômico, os direitos sociais ostentam um caráter eminentemente subjetivo, seja em termos individuais, seja em termos coletivos, visando precipuamente a propiciar CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 3 que os integrantes da coletividade, principalmente os de menor potencial aquisitivo, gozem de condições mínimas de desenvolvimento pessoal e profissional. Enfim, pode-se perceber uma nítida inter-relação entre esses dois grupos de direitos fundamentais, no sentido de que o modelo de desenvolvimento econômico proposto pelos direitos econômicos constitui uma condição para a plena efetivação dos direitos sociais. 2) ESTRUTURAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA A Constituição Federal de 1988 bipartiu o tratamento jurídico da matéria. Nos art. 6º a 11, que compõem o capítulo II – Dos Direitos Sociais - do Título II da Constituição – Dos Direitos e Garantias Fundamentais -, o legislador genericamente enumerou um rol de direitos sociais (art. 6º) e, a seguir, passou a tratar especificamente dos direitos sociais dos trabalhadores, tanto os de índole individual (art. 7º) como os de natureza coletiva (art. 8º a 11). Ao final de seu texto, nos art. 193 a 232, que compõemseu Título VIII– Da Ordem Social -, a Constituição trata de vários direitos sociais prescritos no art. 6º, a exemplo dos direitos à seguridade social e dos direitos relativos à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, bem como de alguns direitos fundamentais de terceira geração, a exemplo do direito ao meio ambiente e à comunicação social. Nessa unidade, em consonância com a sistemática constitucional, apresentaremos o rol de direitos sociais prescritos no art. 6º e, em prosseguimento, trataremos somente dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores, previstos respectivamente nos art. 7º e 8º a 11 da Carta, deixando para tratar dos direitos sociais prescritos no Título VIII da Constituição em momento posterior, após a análise dos dispositivos constitucionais concernentes à ordem econômica e financeira. Desde já, entretanto, deve-se ressaltar que tais direitos, apesar de não tratados no capítulo da Constituição especificamente destinado ao estudo da matéria – capítulo II do Título II – são indiscutivelmente direitos sociais que, por opção do legislador constituinte, tiveram seu disciplinamento em tópico diverso da Constituição. 3) DIREITOS SOCIAIS Nos termos do art. 6o da Constituição são direitos sociais “a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. De pronto deve-se ressaltar que o elenco constante do dispositivo em apreço, apesar de considerável, não tem caráter taxativo. A própria Constituição prescreve outros direitos sociais, tais como o direito à cultura (CF, art. 215 e 216), o direito ao desporto (CF, art. 217), os direitos da família, da criança, do adolescente e do idoso (CF, art. 226 a 230) e os direitos dos índios (art. 231 e 232). Ademais, há direitos sociais que defluem daqueles previstos na Constituição, bem como a possibilidade de serem instituídos outros pela legislação infraconstitucional. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 4 Assim, deve-se acentuar que o rol de direitos sociais prescrito no art. 6º não é numerus clausus, sendo complementado pela própria Constituição e pela legislação ordinária. O art. 7º da CF, que trata dos direitos dos trabalhadores, não deixa dúvidas a este respeito, ao declarar que os direitos sociais ali arrolados não excluem outros, que objetivem a melhoria das condições sociais dos trabalhadores. Com base exclusivamente nos direitos sociais previstos no texto constitucional, podemos classificá-los em (a) direitos sociais atinentes ao trabalhador, subdividindo- se em individuais e coletivos; (b) direitos sociais atinentes à seguridade social, abrangendo os direitos à saúde, à previdência e à assistência social; (c) direitos sociais relativos à educação, à cultura e ao desporto; (d) direitos sociais relativos à moradia; (e) direitos sociais relativos ao lazer; (f) direitos sociais relativos à segurança; (g) sociais relativos à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, neles compreendidos a proteção à maternidade e à infância; e (h) os direitos sociais relativos aos índios. Os direitos sociais, na condição de direitos fundamentais, são caracterizados pela irrenunciabilidade. Como esclarece André Ramos Tavares, “os direitos sociais são, nesse sentido, considerados normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anuláveis por força da vontade dos interessados ou, no caso das relações trabalhistas, pela vontade das partes contratantes”. A doutrina discute se os direitos sociais individuais estão inseridos entre as cláusulas pétreas, as matérias que não podem ser objeto de proposta de emenda tendente à sua abolição ou substancial alteração, uma vez que o art. 60, § 4º, IV, da CF, arrola entre as cláusulas pétreas os “direitos e garantias individuais”. Não há dúvida de que os direitos sociais compõem os direitos fundamentais. Do mesmo modo, podemos perceber que a maioria dos direitos sociais tem caráter individual, tais como os direitos à saúde, à educação, ao lazer e ao trabalho. Com isto, segue-se como plenamente justificável a afirmação de que eles estão compreendidos entre as cláusulas pétreas. O STF, quando declarou que gozava dessa proteção o princípio da anterioridade tributária, assentou que a expressão direitos e garantias individuais engloba não apenas os direitos e garantias inscritos no art. 5o da Carta, podendo atingir direitos e garantias contemplados em outros dispositivos do texto constitucional. Com isto, o fato de os direitos sociais estarem contemplados nos art. 6º, 7º a 12 e 193 a 232 da Carta não impede que a eles não se reconheça a condição de cláusula pétrea. Tais considerações fazem com que a maioria de nossos doutrinadores se incline favoravelmente à inserção, considerando que os direitos sociais individuais gozam de proteção constitucional na condição de cláusula pétrea, não estando sujeito a propostas de emenda que objetive sua supressão ou significativa modificação. O STF, entretanto, ainda não pronunciou acerca do enquadramento dos direitos sociais de caráter individual na previsão do art. 60, § 4º da Constituição, de modo que a questão ainda não admite conclusão definitiva. 4) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL Como já salientado, diversos direitos sociais previstos na Constituição exigem complementação pela legislação infraconstitucional para adquirirem eficácia plena. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 5 São direitos sociais contemplados em normas constitucionais de eficácia limitada, que exigem a atuação integradora do legislador ordinário. Alguns desses direitos já foram objeto de regramento na legislação infraconstitucional, com o que o dispositivo constitucional que os contemplava adquiriu sua plena aplicabilidade. É com relação a tais direitos, cuja prescrição constitucional já foi complementada pela legislação ordinária, que entra em discussão a aplicação do princípio da proibição do retrocesso social. Segundo os defensores deste princípio, o legislador ordinário, tendo uma vez regulado certo direito social, não pode pretender alterar tal regramento de modo a restringir a abrangência anteriormente reconhecida ao direito em questão, ou mesmo revogá-lo da legislação ordinária. Entendem tais doutrinadores que, uma vez tendo o legislador concretizado o direito com certa amplitude, lhe é vedado (a) revogar essas disposições legais que o concretizam, retirando a eficácia plena que antes haviam lhe conferido, ou (b) modificar tal regramento, de modo a restringir a amplitude do direito social. Em qualquer dessas hipóteses, caberia a impugnação dessa alteração legislativa por vício de constitucionalidade, com amparo no princípio da proibição do retrocesso social. J.J. Gomes Canotilho, um dos defensores dessa corrente, trata do referido princípio nos seguintes termos: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. Embora seja intensa a discussão doutrinária sobre a matéria, não se pode afirmar que exista algum entendimento que possa se considerar preponderante. Como o referido princípio não é contemplado em nossa Constituição, e não há pronunciamento do STF conferindo-lhe ou não natureza jurídica, por enquanto devemos considerá-lo apenas em termos doutrinários.5) BENEFICIÁRIOS DOS DIREITOS SOCIAIS Os direitos sociais, apesar de destinarem-se genericamente aos membros do corpo social, têm por destinatários principais as pessoas hipossuficientes, que necessitam da ação do poder público visando à disponibilização das condições materiais mínimas para seu desenvolvimento profissional e pessoal. Nessa perspectiva é que devemos interpretar o art. 6º da Constituição. Já o art. 7º da Carta tem destinação bem mais restrita, alcançando somente os trabalhadores urbanos e rurais, como passamos a analisar. 6) DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AO TRABALHO A Constituição, no capítulo concercente aos direitos sociais, após apresentar um rol dos direitos fundamentais desta espécie em seu art. 6º, passa a tratar especificamente dos direitos dos trabalhadores. Num primeiro momento, no art. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 6 7º, trata dos direitos individuais dos trabalhadores; num segundo, nos art. 8º a 11, trata dos direitos dos trabalhadores de índole coletiva. São esses dispositivos que passamos a analisar. 7) DIREITOS INDIVIDUAIS DOS TRABALHADORES Os direitos individuais dos trabalhadores são elencados no art. 7º da Constituição. Trata-se, porém, de um rol não taxativo, uma vez que o próprio dispositivo assevera que os direitos que prevê não exclui outros, que objetivem à melhoria da condição social dos trabalhadores. Importa, neste momento, definir quem são os destinatários do art. 7º, ou seja, quem são os trabalhadores contemplados pelo dispositivo constitucional. Como consta no caput do dispositivo, ele se aplica igualmente aos trabalhadores urbanos e aos trabalhadores rurais. Nos termos do art. 3º da CLT, define-se trabalhador como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Como ressalta José Afonso da Silva, “se se trata de uma exploração agropastoril, o trabalhador, nela empregado, é rural; se a atividade é industrial, comercial ou de prestação de serviços não relacionados à exploração agropastoril, considera-se a pessoa nela empregada como trabalhador urbano”. A partir desta definição legal, a doutrina costuma apontar as quatro características que permitem identificar uma relação de trabalho: (a) o caráter personalíssimo, uma vez que o contrato de trabalho é celebrado intuito personae, obrigando o trabalhador a executá-lo diretamente, sem poder transferir suas obrigações laborais a terceiro; (b) a subordinação, uma vez que o trabalhador está sujeito às determinações do empregador, ao seu poder de, nos limites da lei e do contrato de trabalho, comandar sua atuação profissional; (c) a remuneração (ou onerosidade), a contraprestação pecuniária que o empregador deve ao trabalhador pelo cumprimento das obrigações prescritas no contrato de trabalho; e (d) o caráter de permanência do vínculo, no sentido de que o contrato de trabalho é celebrado por prazo indeterminado. Enfim, pessoalidade, subordinação, onerosidade e a permanência definem o trabalhador típico, também denominado empregado, que pode ser urbano ou rural. Tanto os empregados urbanos como os rurais enquadram-se no conceito legal transcrito acima, distinguindo-se entre si pela finalidade do serviço de prestam. Ambos, atualmente nos mesmos termos, estão contemplados pelo art. 7º da Constituição. Ocorre que, além do trabalhador típico – o empregado –, aquele que preenche todas as características do art. 3º da CLT, temos diversas modalidades de trabalhadores atípicos, pelo fato de não preencherem o requisito de permanência ou de subordinação. Temos, aqui, o trabalhador eventual, o trabalhador avulso e o trabalhador temporário, que não preenchem o requisito da permanência; o trabalhador autônomo, que não preenche o requisito da subordinação; e o CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 7 trabalhador doméstico, que, apesar de enquadrar-se perfeitamente no art. 3º da CLT, é tido como um trabalhador atípico. O trabalhador eventual é aquele que, de forma subordinada, presta serviços em caráter transitório a diversos tomadores, realizando tarefas de curta duração ou não relacionadas às finalidades do empregador. O trabalhador avulso é aquele que, de forma subordinada e descontínua, exerce atividades de caráter essencial e complementar ao tomador dos serviços, sem integrar sua estrutura formal. O trabalhador temporário é aquele que, de forma subordinada, presta a certo tomador, por prazo determinado, serviços direcionados ao atendimento de necessidade transitória de substituição do seu quadro de pessoal regular ou ao aumento extraordinário de serviço. O trabalhador doméstico é aquele que, de forma permanente e subordinada, presta à pessoa ou à família serviços de caráter residencial, sem fins lucrativos. E o trabalhador autônomo é aquele que presta serviços por conta própria, sem subordinação, assumindo o risco da atividade. Após essa exposição casuística, podemos concluir que o art. 7º da Constituição aplica-se aos trabalhadores típicos rurais e urbanos, ou seja, aos empregados rurais e urbanos, cuja relação trabalhista preenche as quatro características antes apontadas: pessoalidade e onerosidade (preenchidas por todas as classes de trabalhadores), subordinação e permanência (não preenchidas por algumas das categorias de trabalhadores acima citadas, a saber, os trabalhadores eventuais, autônomos, avulsos e temporários). Os trabalhadores avulsos também gozam de todos os direitos prescritos no art. 7º da CF, por força de seu inc. XXXIV, que assegura a “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo permanente e o trabalhador avulso”. Os trabalhadores domésticos, por sua vez, gozam de alguns dos direitos previstos no art. 7º da CF, por força de seu parágrafo único, que a eles confere os direitos indicados nos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade de salário), VIII (décimo-terceiro salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (férias anuais remuneradas), XVIII (licença-gestante), XIX (licença-paternidade); XXI (aviso prévio), e XXIV (aposentadoria), bem como sua integração à previdência social. Ficam fora do âmbito de abrangência do art. 7º da CF, dependendo seus direitos trabalhistas de expressa previsão na legislação infraconstitucional, os trabalhadores eventuais, os trabalhadores temporários e os trabalhadores autônomos. Apontadas as categorias de trabalhadores abrangidas pelo art. 7º da Constituição, passemos à análise dos direitos individuais trabalhistas nele estabelecidos. 7.1) Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa Reza o art. 7º, I, da CF, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Como veremos a seguir, o legislador constituinte optou por instituir como obrigatório o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), ao invés de adotar o antigo sistema de estabilidade para os trabalhadores, após dez anos de serviço, previsto na CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 8 legislação infraconstitucional em vigor antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Pelo antigo regime de estabilidade, o empregado, após dez anos prestando serviços à mesma empresa, não poderia mais ser despedido arbitrariamente ou sem justa causa. Como se percebe, nossa Constituição não consagra a estabilidade, determinando somente que seja elaboradauma lei complementar a fim de proteger o trabalhador contra despedidas arbitrárias ou sem justa causa, mediante a previsão de multas, indenizações ou outras medidas restritivas, passíveis de imposição ao empregador, com o objetivo de lhe intimidar na dispensa de seus trabalhadores sem motivo justificado. Deve-se ressaltar que não há dúvida de que o empregador, hoje e após a edição da lei complementar, tem o direito de dispensar trabalhadores sem justa causa ou por motivos arbitrários. Apenas, após a edição do referido diploma legal, estará sujeito às sanções e medidas restritivas nele previstas. Alguns doutrinadores, entretanto, consideram que o art. 7º, I, da CF, assegura efetivamente a proteção contra a despedida imotivada. Essa é a ilustre opinião, dentre outros, de José Afonso da Silva. Atualmente, até que seja editada a lei complementar requerida pelo art. 7º, I, da CF, o art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) fixa a multa indenizatória por despedida arbitrária ou sem justa causa em 40% do saldo do FGTS do empregado. Há três hipóteses, entretanto, em que o trabalhador está efetivamente protegido contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Trata-se (a) do empregado eleito para cargo de direção em Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do mandato (ADCT, art. 10, II, a); (b) da trabalhadora gestante, desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, lI, b); e (c) do empregado eleito para cargo de direção ou representação sindical, ainda que na condição de suplente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8°, VIII). Com relação à estabilidade provisória da gestante, o STF firmou o entendimento de que o direito independe de comunicação prévia, pela gestante, de seu estado de gravidez ao empregador, sendo suficiente, para que nasça o direito à estabilidade, a confirmação do estado de gravidez, mesmo que a obrigatoriedade de comunicação prévia tenha sido fixada em acordo ou convenção coletiva de trabalho. 7.2) Seguro-desemprego: O inc. II do art. 7º prevê como direito trabalhista o “seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário”. Trata-se de um direito de natureza previdenciária, que objetiva assegurar ao trabalhador involuntariamente despedido um benefício financeiro temporário, pelo período de três a cinco meses, nos termos da legislação aplicável, atualmente, a Lei 8.900/94. A Constituição é clara quanto á hipótese de incidência do benefício: despedida involuntária, assim considerada aquela que não partiu da vontade do trabalhador ou que não decorreu de justa causa. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 9 Além do caráter involuntário da dispensa, a legislação estabelece, como principais requisitos para a aquisição do direito ao seguro-desemprego, que o trabalhador (a) tenha trabalhado pelo menos pelo período de seis meses nos últimos trinta e seis meses; (b) não possua outra fonte de renda para o seu sustento pessoal e o da sua família; e (c) não esteja no gozo de qualquer outro benefício previdenciário, ressalvadas as exceções legais, a exemplo da pensão por morte e do auxílio- acidente. 7.3) Fundo de garantia por tempo de serviço O inc. III do art. 7º da Constituição assegura, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o Fundo por Garantia de Garantia do Tempo de Serviço, mais conhecido pela sigla FGTS. Como acima assinalado, o FGTS veio especialmente substituir o antigo sistema de estabilidade, atualmente não mais previsto em nosso ordenamento, e consiste, principalmente, numa reserva financeira que serve de garantia mínima para o trabalhador, passível de liberação nas hipóteses previstas na legislação. O FGTS cumpre essencialmente duas funções: serve de parâmetro para a definição do valor da multa indenizatória por despedida arbitrária ou sem justa causa, até que seja editada a lei complementar referida no art. 7º, I, da CF; e (b) constitui um fundo financeiro pessoal para o trabalhador, que lhe permite custear despesas extraordinárias, que escapam à possibilidade de pagamento com seu salário normal. A Lei 8.036/90 regula o FGTS, e nos seus termos os depósitos no Fundo podem ser liberados para o trabalhador, dentre outras, nas seguintes hipóteses: a) despedida sem justa causa; b) extinção total da empresa; c) aposentadoria; d) falecimento do trabalhador; e) pagamento parcial das prestações de financiamento para aquisição de imóvel próprio; f) liquidação ou amortização extraordinária de saldo devedor de financiamento imobiliário; e (g) pagamento total ou parcial do valor de aquisição de imóvel próprio. Os recursos do Fundo são constituídos pelas contribuições dos empregadores, à razão de 8% do salário mensal do trabalhador. 7.4) Direitos trabalhistas relativos ao salário Nesse tópico trataremos dos inc. IV, V, VI, VII e X do art. 7º, que contêm regras pertinentes ao salário dos trabalhadores. O primeiro desses dispositivos assegura aos trabalhadores o direito ao “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes perió- dicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. O texto constitucional impõe à União a fixação, em lei de caráter nacional, de um valor mínimo a ser garantido aos trabalhadores pela prestação de seus serviços, valor este que, ao menos em tese, deve ser suficiente para o atendimento de todas as necessidades mencionadas no parágrafo anterior. A fixação do salário mínimo deve ser objeto de lei ordinária, admitindo nossa jurisprudência o uso da medida provisória com essa finalidade. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 10 Pelos termos do dispositivo o salário mínimo deve ser nacionalmente unificado, ou seja, deve ser fixado em um mesmo valor para todo o território nacional. Com isso, é inconstitucional a fixação pelos Estados, Distrito Federal e Municípios de um valor inferior ao definido pela União. Alguns doutrinadores, a exemplo de Gabriel Dezen Junior, confere sentido mais amplo à competência da União, entendendo que os demais entes federados não podem nem mesmo fixar um valor de salário mínimo, válido em seus respectivos territórios, superior ao fixado pela União em caráter nacional. Realmente, é esta a interpretação que melhor se conforme aos termos do dispositivo, que se vale da expressão “nacionalmente unificado”. Há, todavia, entendimento diverso, no sentido de que o legislador constituinte quis definir um valor mínimo a ser assegurado pela União para todo o território nacional, podendo os demais entes federados fixar valor diverso, desde que superior. Na prática, existem leis estaduais que definem o valor do salário mínimo em patamar superior ao salário mínimo nacional. O salário mínimo deve ser objeto de reajustes periódicos, a fim de preservar-lhe o poder aquisitivo. Não se trata, no caso, de um efetivo aumento, em termos reais, do valor do salário mínimo, mas de uma mera recomposição de seu poder aquisitivo frente à depreciação causada pelo fenômeno inflacionário. Encerrando o inc. IV, o constituinte veda a vinculação do salário mínimo “para qualquer fim”. Apesar da taxatividade do dispositivo, o STF admite que ele seja utilizado para a fixação de obrigações alimentícias que visem assegurar ao alimentado o suprimento das mesmas necessidades prescritas na Constituição para o trabalhadore sua família. O inc. VII do art. 7º da CF confere a garantia do salário mínimo mesmo para os trabalhadores que recebem remuneração variável. Desse modo, os trabalhadores que recebem por comissão, por tarefa, por peça ou por empreitada, enfim, os que têm uma remuneração variável conforme seu desempenho, também gozam da segurança do salário mínimo. Podem receber num mês um salário de valor inferior ao percebido em outro, mas desde tal valor seja igual ou superior ao do salário mínimo. O inc. V do art. 7º da CF assegura aos trabalhadores “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”. O piso salarial, em sentido estrito, corresponde ao menor salário que pode ser pago aos membros de determinada categoria profissional, necessariamente sindicalizada, a qual pode ser constituída, e geralmente o é, por várias profissões, como ocorre com a categoria dos bancários, que é composta por diversas profissões. Além do piso salarial, que corresponde ao valor mínimo devido a certa categoria, temos o salário mínimo profissional, que é o valor mínimo a ser pago aos membros de determinada profissão, como a dos advogados, quando contratados como empregados de uma empresa. Para Eduardo Gabriel Saad, a Constituição, no inc. V do art. 7º, refere-se tanto ao piso salarial como ao salário mínimo profissional. É esse o entendimento a ser adotado na matéria: devemos interpretar a expressão piso salarial em sentido amplo, considerando que ela abrange tanto o piso salarial, em sentido estrito, como o salário mínimo profissional, ou, de outro modo, que o dispositivo em questão protege tanto os integrantes de certa categoria profissional como os membros de certa profissão regulamentada. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 11 Considerando-se a expressão com essa abrangência, a Constituição impõe a fixação do piso salarial levando-se em consideração a extensão e a complexidade do trabalho. Essa fixação pode ser prevista em lei, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa exarada pela Justiça do Trabalho. O inc. VI do art. 7º da CF prevê a garantia da irredutibilidade do salário, mas ressalva que ele pode ser reduzido mediante convenção ou acordo coletivo. A regra geral, em vista do caráter eminentemente alimentar do salário do trabalhador, é a impossibilidade de sua redução. A Constituição só admite este possibilidade se o novo valor for definido em convenção ou acordo coletivo. Essa possibilidade de diminuição do salário, não é, evidentemente, ilimitada. Como já exposto, o inc. IV do art. 7º da CF assegura aos trabalhadores o salário mínimo, nacionalmente unificado, o qual protege mesmo os trabalhadores que recebem remuneração variável (CF, art. 7º, VII). Ademais, o art. 7o, V prevê o piso salarial como o valor mínimo a ser pago aos integrantes de determinada categoria profissional ou profissão regulamentada. Esses dois valores – o salário mínimo e o piso salarial – representam limites para a possibilidade de redução do valor do salário. Enfim, a Constituição enuncia primeiramente uma regra geral, qual seja, a de que o valor dos salários é insuscetível de redução. A seguir, traz os únicos mecanismos por meio dos quais que tal regra pode ser excepcionada, com a redução do salário dos trabalhadores. Essa redução, se ocorrer, deve ser geral, porque definida em convenção ou acordo coletivo de trabalho, e não pode resultar num valor inferior ao do salário-mínimo e ao do piso salarial. Embora a CLT estabeleça as hipóteses em que tal redução é possível, como nas situações de força maior e de comprovado prejuízo suportado pela empresa, nossa doutrina majoritária entende que a norma em questão não foi recepcionada pela Constituição, que autoriza a redução em quaisquer hipóteses, desde que promovida mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Em fechamento, vale destacar a norma contida no inc. X do art. 7º da CF, segundo a qual é direito trabalhista a “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”. Na sua parte inicial, o dispositivo determina que a lei estabeleça mecanismos de proteção ao salário, buscando concretizar os demais direitos previstos no texto constitucional, ou mesmo na legislação ordinária. Na sua parte final, declara que é crime a retenção dolosa, pelo empregador, do salário devido ao empregado. Assim, quando o empregador, tendo condições para tanto, negar-se a efetuar o pagamento dos salários devidos, praticará conduta caracterizada como crime, nos termos definidos pela legislação penal. De se observar que o não pagamento alheio à vontade do empregador – quando ele deseja pagar mas não possui condições para tanto – não é considerado crime pela Constituição. É indispensável, no caso, que a retenção tenha sido dolosa, que o empregador não tenha pago simplesmente porque não teve vontade de fazê-lo. 7.5) Direitos trabalhistas relativos às demais vantagens de natureza salarial Nesse tópico trataremos dos direitos trabalhistas previstos nos inc. VIII, IX, XII, XVI, XVII, XXI e XXIII do art. 7º da Constituição. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 12 O inc. VIII trata do direito ao “décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”. O décimo terceiro salário é uma vantagem remuneratória correspondente a um mês de remuneração, no caso dos trabalhadores da ativa, ou de proventos, no caso dos aposentados, considerando-se o período de um ano. O trabalhador, pela prestação de seus serviços, faz jus em regra a um pagamento mensal. Do mesmo modo, o aposentado tem direito ao pagamento mensal de seus proventos. Além do salário e dos proventos, os trabalhadores e os aposentados terão, anualmente, direito a um pagamento a mais, um décimo terceiro pagamento, que é justamente o décimo terceiro salário. Em regra o pagamento desse direito é feito no mês de dezembro, mas a legislação admite pagamentos parciais antecipados. O inc. IX do art. 7º da CF, por sua vez, ao prever como direito do trabalhador a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, está contemplando o adicional de trabalho noturno. Comparativamente ao décimo terceiro salário, a Constituição é consideravelmente mais genérica na prescrição do adicional de trabalho noturno, limitando-se a prever o direito, cabendo o tratamento do restante da matéria à legislação ordinária, que fixará, entre outros pontos, o que se considera horário noturno e a duração da hora noturna, além, evidentemente, do valor do adicional. Atualmente a matéria é tratada no art. 73, § 1º, da CLT, que fixa o horário noturno entre 22 horas de um dia e as 5:00 horas do dia seguinte. A duração da hora noturna corresponde a 52 minutos e trinta segundos, e o adicional noturno equivale a um percentual de 25% do salário do trabalhador. O inc. XII do art. 7º da CF prevê o “salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei”. O dispositivo em questão foi alterado pela EC 20/98, que restringiu o direito aos trabalhadores de baixa renda. O art. 13 da EC 20 considera de baixa renda o trabalhador que tenha renda bruta mensal igualou inferior a R$ 360,00, até a edição da legislação ordinária requerida pelo dispositivo em comento. Apesar de alguns doutrinadores, a exemplo de Gabriel Dezen Junior, inclinarem-se pela inconstitucionalidade da alteração promovida pela EC 20/98, que extinguiu o direito ao salário família para os trabalhadores que não sejam de baixa renda, o STF não proferiu qualquer decisão na matéria, com o que devemos considerar válida a limitação imposta pela Emenda.O inc. XVI do art. 7º contempla o adicional de serviço extraordinário, ao prever a “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal”. Adiante analisaremos as regras constitucionais acerca da jornada de trabalho, masdesde já podemos esclarecer que serviço extraordinário é todo aquele que o trabalhador presta em horário excedente ao da duração da sua jornada normal de trabalho. Cabe à legislação ordinária fixar em quanto o valor-hora de serviço extraordinário excederá ao valor-hora normal de trabalho, respeitado o parâmetro constitucional, segundo o qual aquele valor será superior em pelo menos 50% a este. A CLT permite como regra geral um aumento da jornada normal de trabalho em até duas horas diárias, mas traz hipóteses em que a ampliação da jornada laboral pode se dar por período superior (art. 59 e 61). CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 13 O inciso XVII do art. 7º assegura aos trabalhadores o direito ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. Como se nota, são dois os direitos previstos no dispositivo: o direito ao gozo de um período de férias remuneradas a cada ano, e o direito a ter a remuneração de férias acrescida em pelo menos um terço da remuneração normal. A Constituição não fixa qual será esse período de férias, remetendo a matéria à legislação ordinária. A CLT, que dispõe sobre o assunto, fixa em trinta dias por ano o período de férias do trabalhador, como regra geral, admitindo redução do mesmo na hipótese de faltas injustificadas do trabalhador durante o período de aquisição do direito. A remuneração de férias supera a remuneração normal do trabalhador em pelo menos um terço. A este valor a maior denomina-se adicional de férias. Desse modo o trabalhador, além de ter assegurado seu período de descanso anual, receberá uma remuneração relativa a este período em valor superior ao da sua remuneração normal, correspondendo o adicional de férias a este valor excedente. Segundo a CLT a remuneração de férias, compreendendo o valor do adicional, deve ser paga ao trabalhador antes que se inicie seu período de férias. O inc. XXI do art. 7º da CF trata do “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Apesar de contemplado na Constituição como um direito dos trabalhadores, na verdade o aviso prévio, na forma como é tratado na legislação ordinária, é também um direito dos empregados. Consiste referido instituto na obrigação que tem qualquer das partes do contrato de trabalho – o trabalhador e aquele a quem ele presta serviços – de comunicar à outra sua intenção de extinguir o vínculo trabalhista em uma data determinada. Segundo a Constituição, é de 30 dias o prazo mínimo para este aviso, cabendo à lei, respeitado o limite constitucional, definir o prazo de aviso prévio de forma proporcional ao tempo de serviço do trabalhador numa mesma relação de trabalho. Trabalhadores mais antigos deverão gozar e estar sujeitos a um período maior de aviso prévio, comparativamente aos mais novos, considerando-se sempre apenas uma mesma relação de trabalho, ou seja, o contrato de trabalho celebrado com certa pessoa física ou jurídica. Por fim, o inc. XXIII do art. 7º prevê como direito dos trabalhadores o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Em termos singelos, podemos definir atividades penosas como aquelas que exigem significativo dispêndio de força física ou mental para serem adequadamente exercidas, a exemplo da atividade de garimpo; atividades insalubres como aquelas que, a médio ou longo prazo, acarretam ou podem acarretar prejuízos à saúde ou à integridade física do trabalhador, a exemplo das atividades relacionadas ao manuseio de material radioativo; e atividades perigosas como aquelas que colocam o trabalhador em situação de iminente risco de vida, como as atividades relacionadas à vigilância e ao manuseio de explosivos. Ao trabalhador que atuar em qualquer dessas condições, e somente enquanto estiver atuando em tais condições, a Constituição assegura um acréscimo de remuneração, mediante o pagamento do adicional de periculosidade, penosidade ou insalubridade, conforme o caso, cujos valores serão definidos em lei. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 14 7.6) Participação nos lucros ou resultados e co-gestão O inc. XI do art. 7º prevê, em norma constitucional de eficácia limitada, o direito dos trabalhadores à “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da re- muneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”; São dois direitos distintos dos trabalhadores, ambos dependentes da edição da legislação ordinária para adquirirem eficácia plena: participação nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remuneração, e, em caráter excepcional, participação na gestão da empresa. Nos termos da Constituição, a participação dos trabalhadores, totalmente desvinculada da sua remuneração, pode incidir sobre o lucro resultante da atividade da empresa, ou sobre o resultado total de sua atuação. São dois critérios diferenciados: o lucro corresponde à diferença entre as receitas e as despesas, de modo que pressupõe que aquelas tenham sido maiores que estas, do contrário não haverá lucro. Resultado, a grosso modo, corresponde ao total da atividade da empresa, considerando-se todas as receitas e despesas. Poderemos, portanto, ter um resultado positivo, quando as receitas superam as despesas, ou negativo, quando ocorre o contrário. Como não se poderia interpretar o dispositivo em apreço no sentido de que ele autoriza a “participação” dos trabalhadores nos resultados negativos da empresa, uma vez que é desta o risco do exercício da atividade que desempenha, deve-se considerar que a Constituição prevê a participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados positivos da empresa, cabendo à legislação ordinária definir os termos dessa participação. Atualmente a matéria é regulada pela Lei 10.101/2000. Deve-se notar que a participação nos lucros ou resultados está desvinculada da remuneração do empregador; logo, não possui natureza salarial. São duas parcelas pecuinárias de natureza diversa: o salário, com todas as parcelas que o compõem; e a participação nos lucros e resultados da empresa. Como conseqüências da sua desvinculação da remuneração, podemos citar a não-incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago a este título ao trabalhador, e a impossibilidade de se calcular qualquer verba de natureza salarial levando em consideração o valor da participação. A parte final do inciso XI do art. 7º prevê a possibilidade de participação dos trabalhadores na gestão da empresa, ou seja, na condução dos negócios que constituem seu objeto, ao lado dos titulares do capital social. Tal participação, se efetivada, se dará mediante a eleição de representantes dos trabalhadores para atuar nos órgãos decisórios da empresa, e denomina-se co-gestão. Como a própria Constituição declara que esta participação será em caráter excepcional, é simples de se vislumbrar que dificilmente ela será concretizada pela legislação ordinária. 7.7) Direitos relativos à jornada de trabalho Os incisos XIII e XIV do art. 7º da Constituição tem por objeto normas gerais relativas à duração da jornada laboral dos trabalhadores. O dispositivo de maior amplitude é o inc. XIII, que assegura aos trabalhadores “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horáriose a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 15 A “duração normal do trabalho” é expressão sinônima de jornada de trabalho, que abrange todo o tempo em que o trabalhador está exercendo suas atividades laborais ou, mesmo que não esteja efetivamente desempenhando-as, encontra-se à disposição do empregador e sob suas ordens. Horário de trabalho, por sua vez, é o período de tempo entre o início e o final de uma mesma jornada de trabalho, compreendidos os intervalos de descanso. Em outros termos, corresponde à jornada diária de trabalho Nos termos do dispositivo constitucional, a jornada diária de trabalho não pode ultrapassar oito horas, e a semanal tem por limite quarenta e quatro horas, admitindo-se, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, a compensação de horários e a redução da jornada (diária ou semanal, conforme os termos do ajuste). A compensação de horários é um instrumento que permite instituir uma jornada de trabalho flexível, de modo que, por exemplo, o trabalhador ultrapasse as oito horas de trabalho em um dia e trabalhe um número menor de horas em outro; ou trabalhe uma hora além das oito horas em quatro dias entre segunda e sexta-feira, de modo a ter livre o sabádo, uma vez que terá cumprido a jornada semanal de quarenta e quatro horas. Com a compensação de horários permite-se que o trabalhador ultrapasse a duração normal da sua jornada em certo dia ou semana sem que se considere o período em excesso como de serviço extraordinário, uma vez que o trabalhador compensará as horas de trabalho extras, trabalhando durante um período de tempo menor em outras jornadas de trabalho. A Constituição autoriza tais situações, desde que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Do mesmo modo, autoriza que, por acordo ou convenção coletiva, seja ajustado entre trabalhadores e empregadores a redução da jornada diária ou semanal de trabalho. Bem claro, pelos termos da Constituição, que é vedada a celebração de qualquer ajuste dessa natureza prevendo a ampliação da jornada de trabalho. O inc. XIV complementa a matéria, prevendo “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva” No caso de trabalhadores que labutam em turnos ininterruptos de revezamento, a Constituição estabeleceu uma jornada diária de trabalho de menor duração, fixando- a em seis horas, o que resultará numa jornada semanal de trabalho também de duração menor. Os turnos ininterruptos de revezamento ocorrem quando o trabalhador, salvo pequenas paradas, presta seus serviços de forma contínua, sendo esta a forma de organização do trabalho nas empresas que funcionam permanentemente, não cessando suas atividades em nenhum momento dentro do período diário de vinte e quatro horas. Encerra-se um turno de trabalho e imediatamente inicia-se outro. Nesse caso, os trabalhadores não terão um período de descanso significativo, já que no seu turno cumprirão suas tarefas de modo praticamente contínuo, o que fez a Constituição estabelecer na hipótese uma jornada de trabalho diária de menor duração, correspondendo a 6 horas. Admite, entretanto, que essa duração possa ser alterada mediante negociação coletiva, que resultará, se frutífera, num acordo ou convenção coletiva de trabalho. Pela literalidade do texto constitucional, tal negociação poderá ampliar ou reduzir a jornada diária de trabalho, já que no dispositivo não consta qualquer restrição nesse sentido. Apesar disso, há entendimento diverso de significativa parcela da CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 16 doutrina, que considera constitucional apenas a negociação que resulte em redução da jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento. 7.8) Repouso semanal remunerado, licenças e aposentadoria O art. 7º da Constituição prevê hipóteses em que o trabalhador tem direito, sem qualquer prejuízo para sua remuneração e para seu vínculo trabalhista, a deixar de prestar temporariamente seus serviços. Em primeiro lugar, temos o “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”, direito trabalhista consagrado no inc. XV do art. 7º da Constituição. Trata-se de um período 24 horas por semana, em que o trabalhador, sem qualquer prejuízo para seu salário, terá direito não a prestar os serviços relativos ao contrato de trabalho, sendo tal período considerado como de efetivo exercício de suas tarefas para todos os fins legais. Segundo a Constituição, tal período de descanso será “preferencialmente” aos domingos. Ao utilizar-se deste termo a Constituição deixa claro que o empregador tem o direito de escolher outro dia da semana como de descanso do trabalhador, de acordo com a necessidade de serviço. Enfim, o trabalhador tem direito ao repouso semanal remunerado, mas não necessariamente no domingo, podendo o empregador fixar o descanso em dia diverso da semana, se considerar necessário que o trabalhador exerça suas funções no domingo. A prestação de serviço no período de repouso semanal obriga ao empregador o pagamento em dobro da remuneração do trabalhador, segundo a legislação em vigor. Em continuidade, o inc. XVIII do art. 7º estabelece como direito do trabalhador do sexo feminino a “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. Trata-se de um período de descanso remunerado, fixado em 120 dias, durante o qual a trabalhadora poderá dispor integralmente de seu tempo nos cuidados iniciais com recém nascido: é esse o objetivo da licença. É comum, entretanto, que a trabalhadora se afaste no gozo dessa licença antes da gestação, a fim de permanecer em repouso durante os dias que antecedem ao parto. Tal possibilidade é autorizada pela legislação. Não devemos confundir a licença à gestante, aqui tratada, que corresponde a um período de afastamento da trabalhadora, sem qualquer prejuízo para sua remuneração, com a estabilidade relativa da gestante, garantia que incide desde a confirmação da gravidez até o quinto mês posterior ao parto, impedindo a dispensa arbitrária ou sem justa causa durante esse período. A estabilidade assegura à trabalhadora gestante o direito à permanência do vínculo trabalhista, só podendo ser dispensada por justa causa, ao passo que a licença-gestante permite que ela se afaste do exercício regular de suas atividades por 120 dias sem qualquer prejuízo para seu salário. O trabalhador do sexo masculino também tem direito a afastar-se temporariamente do exercício de suas atividades laborais em virtude do nascimento de filho. Trata-se da licença-paternidade, prevista no inc. XIX do art. 7º da CF, que remete sua regulação à lei ordinária. O art. 10 do ADCT fixa provisoriamente em cinco dias o período da licença-paternidade, até que seja editada a lei requerida no inc. XIX do art. 7º da CF. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 17 Por fim, vale mencionar o direito à aposentadoria, inscrito no inc. XXIV do art. 7º da Constituição. Dele trataremos quando estudarmos os art. 201 e 202 da Constituição, que integram o Título dedicado ao regramento básico da ordem social. 7.9) Proteções trabalhistas especiais Nesse tópico trataremos de alguns dispositivos do art. 7º da CF que conferem especiais proteções a certas categorias de trabalhadores, ou aos trabalhadores em geral. Iniciando pelo inciso XX, prevê ele a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”. Trata-se de umaaplicação direta do inc. I do art. 5º da Constituição, que assegura tratamento isonômico entre homens e mulheres, nos termos desta Constituição. O inc. XX do art. 7º da CF é, pois, nada mais que uma hipótese em que a Constituição prevê tratamento diferenciado entre homens e mulheres, determinando a edição de uma lei ordinária que estabeleça incentivos específicos para os empregados que contratarem trabalhadores do sexo feminino, a fim de facilitar sua inserção no mercado de trabalho. O inc. XXII, por sua vez, prevê como direito trabalhista a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. Trata-se, a exemplo do inc. XX, de norma constitucional de eficácia limitada, que requer complementação pela legislação ordinária para a produção da plenitude de seus efeitos jurídicos. Tais normas infraconstitucionais terão por objetivo detalhar os critérios de saúde, higiene e segurança que deverão ser necessariamente observados pelos empregadores no local de trabalho, assegurando-se desta forma a higidez física e psíquica dos trabalhadores. Em continuidade, o inc. XXVII estabelece a “proteção em face da automação, na forma da lei”. Mais uma norma constitucional de eficácia limitada, por seu intermédio visa o constituinte a proteger os trabalhadores contra a crescente redução dos postos de trabalhos em face da automação, que substitui o trabalho humano. Caberá à legislação ordinária, num primeiro momento, definir o que é automação, para fins de aplicação do dispositivo, e, em seguida, instituir instrumentos que busquem proteger os trabalhadores contra esse fenômeno, podendo, por exemplo, fixar multas para os empregadores que dispensarem seus empregados por esse motivo, fixar determinado percentual dos serviços das empresas a partir do qual não será admitida a automação, entre outras hipóteses possíveis. O inc. XXVIII contempla o “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. A norma alberga, pois, dois direitos do trabalhador urbano ou rural. Por primeiro, o direito de que eventuais danos oriundos de acidente de trabalho sejam cobertos por seguro, cujo ônus é suportado pelo empregador. A Constituição é clara quanto à exclusividade do empregador no custeio do seguro por acidente de trabalho, tornando desnecessária qualquer contribuição do próprio trabalhador ou da União. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 18 Por segundo, o direito à indenização pelos prejuízos sofridos, quando no acidente, ainda que parcialmente, houver dolo ou culpa imputáveis ao empregador. De se ressaltar que o fato de o empregador ter efetuado o seguro contra acidentes de trabalho não exclui sua responsabilidade pelo pagamento da indenização ao trabalhador quando concorrer culposa ou dolosamente para o acidente de trabalho. Por fim, o inc. XXXIII institui a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. O dispositivo em comento foi modificado pela EC 20/98. Duas foram as alterações: o aumento de quatorze para dezesseis anos da idade mínima para o exercício de qualquer trabalho; e a fixação da idade mínima de quatorze anos para a admissão na condição de aprendiz. Pela redação atual do dispositivo, o adolescente poderá atuar como aprendiz somente a partir dos quatorze anos, e poderá atuar como trabalhador propriamente dito apenas a partir dos dezesseis anos, salvo em caso de trabalho noturno, perigoso ou insalubre, que só podem ser exercidos a partir da idade de dezoito anos. 7.10) Direitos trabalhistas vinculados ao princípio da isonomia Os inc. XXX, XXXI e XXXII do art. 7º da Constituição Federal trazem três normas diretamente decorrentes do princípio da isonomia. Pela primeira, prescrita no inc. XXX, é instituída a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Além de fundar-se no princípio da igualdade, tal vedação encontra guarida entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, uma vez que o art. 3o, IV, da CF declara seu um desses objetivos “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo e quaisquer outras formas de discriminação”. Esse duplo fundamento também se aplica ao XXXI, que estabelece a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. Segundo Gabriel Dezen Junior, trabalhador deficiente “é aquele que apresenta diferença redutora do desenvolvimento físico, psíquico ou emocional, comparativamente com os padrões aceitos como regulares, mas que detenha condições de desempenho satisfatórias das atribuições a ele cometidas em razão da relação de emprego”. Devemos perceber que o inc. XXXI, de modo inteiramente razoável, não impede discriminação no que toca ao “exercício de funções”, como o faz o inc. XX, uma vez que se faz necessária a análise, caso a caso, da compatibilidade da deficiência com o exercício das atividades inerentes a certo trabalho, o que autoriza vedar-se a esses trabalhadores o exercício das funções que não guardem compatibilidade com a deficiência de que são portadores. Também vinculado ao princípio da isonomia, o inc. XXXII traz a “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”. O significado da norma é singelo: independentemente das características próprias do trabalho – se ele é predominante ou exclusivamente manual, técnico ou intelectual -, CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 19 os respectivos trabalhadores têm os mesmos direitos, vantagens e garantias do ponto de vista trabalhista. Desse modo, por exemplo, se um trabalhador que exerce atividade intelectual goza de certo direito trabalhista, como o adicional de férias, indiscutivelmente dele gozam também os trabalhadores que exercem atividades manuais ou técnicas. Qualquer prescrição diferenciadora com base nesse critério é flagrantemente inconstitucional, pela aplicação direta do inc. XXXII. 10.11) Assistência aos filhos e dependentes do trabalhador O inc. XXV assegura a “assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nas- cimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas”. Trata-se de norma de entendimento singelo, que visa conferir tranqüilidade aos trabalhadores, do sexo masculino ou feminino, urbanos ou rurais, durante o desempenho de suas funções, já que, durante a sua jornada de trabalho, seus filhos ou dependentes estarão sendo assistidos em creches ou pré-escolas, sem que lhes caiba qualquer ônus financeiro em função disso. 10.12) Prazos prescricionais Reza o inc. XXIX do art. 7º da Constituição, com a redação dada pela EC 28/200: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Na redação antiga do dispositivo era estabelecido regramento diverso para trabalhadores urbanos e rurais. Atualmente, por força da EC 28/2000, o tratamento jurídico na matéria é idêntico para ambos. A Constituição prevê dois prazos prescricionais para que os trabalhares possam instaurar processos judiciais relacionados a créditos oriundos do contrato de trabalho. O primeiro transcorre enquanto em vigor o contrato de trabalho, sendo de 5 anos, e o segundo após a extinçãodo contrato, sendo de 2 anos. Assim, por exemplo, considerando-se o mês de dezembro e o ano de 2006, imaginemos um trabalhador rural que não recebeu seu décimo terceiro salário relativo aos anos de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005 (que deveriam ter sido quitados nos meses de dezembro de cada ano): - se está vigorando seu contrato de trabalho em dezembro de 2006, poderá esse trabalhador ingressar com uma ação pleiteando o recebimento de todos os décimos terceiros não pagos, uma vez que, estando vigente o contrato, é de 5 anos o prazo prescricional para a discussão créditos dele decorrentes; - se seu contrato foi extinto em dezembro de 2006, poderá apenas pleitear judicialmente os décimos terceiros de 2004 e 2005, porque com a extinção do seu contrato de trabalho o prazo prescricional reduz-se para 2 anos. 11) DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES Os direitos de expressão coletiva dos trabalhadores têm previsão nos art. 8º a 11 da Constituição Federal, que tratam da liberdade de associação profissional ou sindical, CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 20 do direito de greve, do direito de participação laboral e do direito de representação na empresa. São esses os direitos coletivos dos trabalhadores contemplados na Constituição. Serão eles nosso objeto de estudo na parte final dessa unidade. 11.1) Liberdade de associação profissional ou sindical O art. 8º da Constituição Federal assegura a liberdade de associação profissional e sindical, nos termos em que dispõe. Prevê, pois, duas modalidades de associação, a sindical e a profissional. Na verdade, ambas são modalidades de associação profissional, mas a associação sindical – ou simplesmente, sindicato - é uma associação com prerrogativas especiais. Como prerrogativas principais do sindicato podemos citar a (1) legitimidade para a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria que representa, tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa; (2) a obrigatoriedade de sua participação nas negociações coletivas de trabalho, do que advém seu poder para a celebração de acordos ou convenções coletivas; (3) a capacidade de eleger ou designar representantes da categoria em função da qual atua e (4) o poder de impor contribuições aos seus membros. A associação profissional não sindical, por sua vez, tem por objeto o estudo, a defesa e a coordenação dos interesses da categoria que representa. Seu âmbito de atuação é consideravelmente mais restrito do que aquele conferido pela Constituição às associações sindicais, que são efetivamente as representantes da categoria profissional ou econômica respectiva. Em vista disso, após prever genericamente a possibilidade de existências dessas duas modalidades de associação profissional, o art. 8º passa a tratar das principais normas aplicáveis à primeira delas, a associação sindical, as quais passamos a analisar. O inc. I do art. 8º da CF determina que “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. Consagra, pois, o dispositivo, a liberdade de constituição das associações sindicais e a autonomia dos sindicatos no seu funcionamento. A Constituição impõe o cumprimento de apenas uma formalidade para a constituição dos sindicatos: o registro no órgão competente, o qual, segundo o STF, atualmente é o Ministério do Trabalho. Trata-se de mero registro, ato estritamente vinculado. O órgão estatal limitar-se-á a verificar se os estatutos da entidade não trazem nenhum dispositivo contrário à lei ou à Constituição, se eventuais formalidades legais foram observadas e se não há, no caso, violação do princípio da unicidade sindical, adiante estudado. Se a análise for positiva, o Ministério obrigatoriamente procederá ao registro, sendo sua negativa flagrantemente inconstitucional. Não cabe qualquer espécie de autorização, seja de autoridade política ou administrativa, como requisito para o registro do sindicato. Não há qualquer margem de liberdade a ser exercida pelo Poder Público nessa questão. Uma vez constituído o sindicato, é vedada qualquer espécie de interferência estatal em seu funcionamento, regra que consubstancia o princípio da autonomia sindical. A exigência de relatórios contínuos das atividades sindicais, a admissão de representantes do poder público nas reuniões do sindicato, práticas rotineiras durante o período pré-democrático, foram vedadas peremptoriamente pela CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 21 Constituição. Os sindicatos, desde que atuem em conformidade com as leis e a Constituição, estão libertos de qualquer ingerência estatal em seu funcionamento. O inc. II do art. 8º consagra o princípio da unidade sindical, nos seguintes termos: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”. É vedada a criação de mais de uma entidade sindical, representativa de certa categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, cujo tamanho mínimo corresponde à área de um Município. Nisso consiste o princípio da unidade sindical. É útil procedermos, aqui, à diferenciação entre os três graus possíveis de organização sindical: sindicato, federação e confederação. Sindicato é a entidade que representa, diretamente, a categoria profissional ou econômica; federação é a entidade sindical que representa os sindicatos; e confederação é a entidade sindical que representa as federações. Podemos perceber que o princípio da unicidade sindical é aplicável aos sindicatos, às entidades que representam diretamente a categoria profissional ou econômica. São eles os destinatários da norma constitucional que veda sua dupla criação numa mesma base territorial, com o tamanho mínimo de um Município. Tratando do princípio da unicidade sindical, o STF assentou que se trata o mesmo da única restrição imposta pela Constituição à liberdade de associação sindical. O inc. III do art. 8º da Constituição traz a principal prerrogativa dos sindicatos, o fundamento mesmo da sua existência. Reza a norma que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. É diversa a legitimidade do sindicato, conforme atue ele na defesa de interesses individuais dos membros da categoria ou na defesa dos interesses coletivos da categoria como um todo. No primeiro vaso, trata-se de representação processual, situação em que o sindicato atua em nome alheio na defesa de interesses alheios, enfim, atua em nome de certos membros da categoria na defesa de seus interesses individuais. No segundo caso estamos perante hipótese de substituição processual, em que o sindicato atua em nome próprio na defesa de interesses alheios, ou seja, o sindicato atua em seu próprio nome na defesa dos interesses coletivos da respectiva categoria profissional ou econômica. Não é necessária a autorização expressa dos membros da categoria para que o sindicato possa atuar na defesa de seis interesses coletivos, não se aplicando às entidades sindicais a regra prescrita para as entidades associativas em geral (CF, art. 5º, XXI), pois tal autorização está implícita nas próprias finalidades do sindicato. Entretanto, para a atuação do sindicato na defesa de interesses individuais de certos integrantes da categoria faz-se é necessária a autorização expressa dosrepresentados. Importante de ser salientado, na matéria, é o disposto no do art. 8º da Lei 7.788/89, segundo o qual "nos termos do inciso III do art. 8° da Constituição, as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais da categoria, não tendo eficácia a desistência, a renúncia e transações individuais". Para tais atos é indispensável a autorização expressa da própria categoria, reunida em assembléia. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 22 O inc. IV do art. 8º da Constituição trata das principais fontes de custeio da organização sindical, asseverando: “a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei”. O dispositivo contempla duas contribuições: a contribuição confederativa, fixada pela assembléia geral e que tem por destinação o custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva; e a contribuição sindical, prevista em lei, que corresponde a uma modalidade de tributo. A incidência da contribuição confederativa decorre da filiação ao sindicato, de modo que ela é passível de exigência somente dos filiados, não alcançando os membros da categoria profissional ou econômica não-filiados. A contribuição sindical, ao contrário, decorre da pertença a certa categoria profissional ou econômica, logo, é exigível de todos os membros dessa categoria, sejam ou não filiados ao sindicato. Assim, a contribuição confederativa é instituída pela própria categoria, reunida em assembléia, ao passo que a contribuição sindical é modalidade de tributo, daí ser prevista em lei. São duas contribuições independentes: o membro da categoria não filiado ao sindicato está sujeito apenas à contribuição sindical, a qual, na qualidade de tributo, é de pagamento compulsório; já o membro da categoria filiado está sujeito à incidência de ambas as contribuições. Para eximir-se do pagamento da contribuição confederativa deve desfiliar-se da entidade sindical. Em prosseguimento, reza o inc. V do art. 8º da CF que “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”. Norma de entendimento singelo, assegura aos integrantes da categoria, sejam trabalhadores da ativa ou aposentados, a liberdade de, a qualquer momento, poderem optar pela sua filiação ou não ao sindicato, ou pela continuidade do vínculo. Quando não-filiados, não podem ser coagidos a sê-lo; quando filiados, não podem ser obrigados a manter o vínculo. Enfim, a qualquer momento podem negar-se à filiação inicial ou à continuidade da filiação. A este direito subjetivo dos membros da categoria a doutrina denomina liberdade de adesão sindical. O inc. VI reforça em muito o poder de intervenção dos sindicatos na esfera trabalhista ao estatuir que “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”. As negociações coletivas de trabalho podem resultar principalmente em convenções coletivas de trabalho e em acordos coletivos de trabalho, ambos considerados autênticas fontes formais de Direito do Trabalho, ou seja, instrumentos com idoneidade jurídica para instituir normas trabalhistas, nos limites da lei e da Constituição. A diferença entre as convenções e os acordos coletivos é de abrangência. As convenções coletivas são acordos normativos que regulam as relações de trabalho de toda uma categoria profissional ou econômica, ao passo que os acordos coletivos alcançam apenas os trabalhadores de determinadas empresas ou grupos de empresas, os participantes da negociação, não alcançando a categoria como um todo. Em ambos os caso, tanto para a celebração de uma convenção coletiva como de um acordo coletivo de trabalho, é indispensável a participação do sindicato representante da categoria profissional ou econômica interessada na negociação. De CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 23 modo mais abrangente, em qualquer negociação coletiva, administrativa ou judicial, que envolva a categoria, culmine ela ou não em certo resultado positivo, é indispensável a participação do sindicato. O inc. VII do art. 8º da CF garante ao aposentado o direito à participação ativa no sindicato, ao assegura-lhe, desde que filiado, o direito de votar e de ser votado na entidade sindical. Desde modo, ao aposentado é reconhecido o direito não só de participar das votações envolvendo os interesses da categoria, mas também de ser votado para ocupar cargos de representação na entidade sindical respectiva. O inc. VIII, por sua vez, prevê a estabilidade provisória para os dirigentes sindicais, ao determinar que “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”. Assim, todos os membros da categoria que concorrem aos cargos de direção e representação sindical, uma vez inscritos, gozam da proteção até o término da eleição; encerrada esta, continuam protegidos os eleitos para cargo de direção ou representação sindical, mesmo na condição de suplentes, até um ano após o final do mandato. Enquanto perdurar a proteção só podem ser dispensados em caso de cometimento de falta grave, nos termos da lei. Por fim, o art. 8º encerra-se com um parágrafo único, segundo o qual as regras nele dispostas “aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer”. Os sindicatos rurais e as colônias de pescadores nada mais são do que entidades sindicais de pequeno porte, as quais serão aplicáveis as normas do art. 8º da CF no que for compatível com suas peculiaridades. 11.2) Direito de Greve O art. 9º da Constitui traz um dos mais fundamentais direitos trabalhistas de expressão coletiva: o direito de greve. Nos termos de seu caput, “é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”. Segundo Alexandre de Moraes, a greve “pode ser definida como um direito de autodefesa que consiste na abstenção coletiva e simultânea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vários departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses determinados”. Sobre o direito de greve, afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira: A caracterização constitucional do direto à greve como um dos direitos e garantias significa, entre outras coisas: (a) um direito subjetivo negativo, não podendo os trabalhadores ser proibidos ou impedidos de fazer greve, nem podendo ser compelidos a pôr-lhes termo; (b) eficácia externa imediata, em relação a entidades privadas, não constituindo o exercício do direito de greve qualquer violação do contrato de trabalho, nem podendo as .mesmas entidades neutralizar ou aniquilar praticamente esse direito; (c) eficácia imediata, no sentido de direta aplicabilidade, não podendo o exercício deste direito depender da existência de qualquer lei concretizadora. CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 24 Na forma como a Constituição tratou da matéria, o direito de greve é auto- aplicável, podendo ser imediatamente exercido pelos trabalhadores, independentemente de edição de qualquer legislação infraconstitucional. Não significa isto que o direito de greve é insuscetível de regulação pela legislação ordinária. Tal assertiva sempre é falsa, pois qualquer
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